TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0743

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0449

Valencia, 18 de enero de 2008
197º y 148º
El 08 de noviembre de 2006, las ciudadanas Philomena Clemencia de Freitas Fernándes y Magaly del Valle González Guedez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.012 y 45.188, interpusieron recurso contencioso tributario ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de CONSORCIO PROMOTING, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 15 de diciembre de 1993, bajo el Nº 36, tomo 21-A, admitido por este tribunal el 11 de junio de 2007, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 3295, del 05 de diciembre de 2003, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante la cual ratificó en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo números 050322, 050323 y 050325 del 22 de noviembre de 2002, resolución en contra la cual se ejerció recurso jerárquico por haber sido declarado inadmisible según Oficio Nº CJ-210-100.520-694 del 13 de agosto de 2004, que determinó aportes dejados de pagar e impone multa por la cantidad total de bolívares diez millones sesenta y dos mil sesenta y uno sin céntimos (Bs. 10.062.061,00) equivalente a (Bs.F. 10.062, 06).
I
ANTECEDENTES
El 22 de noviembre de 2002, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió las Actas de Reparo Nº 050322, 050323 y 050325, correspondientes al periodo comprendido entre el 4º trimestre del año 1998 hasta el 3º trimestre del año 2002.
El 26 noviembre de 2002, la contribuyente fue notificada de las actas de reparos supras identificadas.
El 05 de diciembre de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3295, mediante la cual ratificó en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo Nº 050322, 050323 y 050325 del 22 de noviembre de 2002, por un monto total de bolívares diez millones sesenta y dos mil sesenta y uno sin céntimos (Bs. 10.062.061,00) equivalente a (Bs F. 10.062, 06).
El 18 de diciembre de 2003, la contribuyente fue notificada de la resolución antes mencionada.
El 20 de enero de 2004, la contribuyente presentó recurso jerárquico ante el INCE.
El 15 de octubre de 2004, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario antes la URDD de los Tribunales Superiores Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.
El 18 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas le dió entrada al recurso.
El 27 de octubre de 2005, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia interlocutoria mediante la cual remite el expediente a la URDD para ser remitido al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.
El 15 de febrero de 2006, se recibió ante este tribunal recurso contencioso tributario mediante Oficio Nº 5635, procedente del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.
El 21 de febrero de 2006, se le dio entrada al recurso y le fue asignado el N° 0743 al expediente, ordenándose las notificaciones de ley.
El 30 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la recurrente solicitó la devolución del original de la providencia administrativa.
El 04 de diciembre de 2006, se dictó auto ordenando desglosar el expediente y acordando lo solicitado.
El 03 de abril de 2006, fue consignada por el ciudadano Alguacil la notificación al Contralor General de la República.
El 05 de abril de 2006, fue consignada por el ciudadano Alguacil la notificación del Fiscal General de la República.
El 04 de octubre de 2006, la apoderada judicial de la contribuyente se dió por notificada de la entrada de dicho expediente. En esa misma fecha solicitó se le oficie al INCE requiriendo el expediente administrativo.
El 13 de octubre de 2006, fue consignada por el ciudadano Alguacil las notificaciones del Procurador General de la República.
El 25 de enero de 2007, el Alguacil diligenció consignando copia simple fotostática del acta levantada por la consultaría jurídica del INCE en la cual se desprende que las notificaciones deben ser dirigidas al presidente del Instituto y no al gerente, motivo por el cual no fueron firmadas.
El 07 de febrero de 2007, se dictó auto ordenando oficiar nuevas boletas al presidente del INCE.
El 28 de mayo de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil las notificaciones del INCE.
El 31 de mayo de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil la notificación de la contribuyente, debido a que la apoderada judicial se dió por notificada el 04-10-06.
El 11 de junio de 2007, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario.
El 25 de junio de 2007, se venció el lapso de promoción de pruebas, la apoderada judicial de la contribuyente presentó su respectivo escrito y la otra parte no hizo ese de ese derecho.
El 03 de julio de 2007, el tribunal dictó auto de admisión de las pruebas.
El 17 de septiembre de 2007, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se dio inicio al término para la presentación de los informes.
El 15 de octubre de 2007, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de informes, la contraparte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
El 12 de diciembre de 2007, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fijó un lapso adicional de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales.
II
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE
La contribuyente manifiesta que la situación planteada en el presente caso por “…concepto de las UTILIDADES se incluyó para la determinación de las remuneraciones sujetas a la contribución parafiscal consagra en el ordinal 1° del referido artículo 10 y adicionalmente totalizando individual y separadamente, el mismo concepto se pecha con el porcentaje del ordinal 2° del mismo artículo, en virtud de lo cual el concepto de UTILIDADES fue doblemente pechado con el porcentaje de 0,5 que legalmente le corresponde y con el del 2% el cual no le es aplicable por establecerlo la norma y reiteradas sentencias de interpretación de la misma, emanadas de nuestro máximo tribunal de justicia…”
Por otra parte, ratifican los apoderados judiciales que por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el ordinal 2º del artículo 190 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, con una alícuota del medio por ciento (1/2%) no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el ordinal 1º sobre las mismas, por lo antes expresado manifiestan que el acta recurrida es improcedente por ilegalidad e inconstitucionalidad ya que viola el principio de la legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la derogada Constitución de 1961 y 317 de la vigente.
Afirman que la empresa no omitió tributo alguno y que los reparos se originaron en un falso supuesto consecuencia de la errónea interpretación de la norma que aplica al caso y así solicitan sean declarado.
Expresan respecto al recurso jerárquico que “Ciertamente en el presente caso se ejerció un Recurso Jerárquico declarado inadmisible, pero siendo tal recurso optativo a tenor de lo consagrado en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en razón del derecho de acceso a la justicia y proceso (Art.27) consagrado en los artículos 317 y 25 eiusdem procede que este tribunal tutele los derechos de nuestra representada y así lo pedimos en razón de la correcta administración de justicia”.
III
ALEGATOS DEL (INCE)
El INCE inadmitió el recurso jerárquico con base en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario por considerar falta de asistencia o representación de abogado de la recurrente ciudadana Daisy L Tortosa, por no haber suscrito el escrito del recurso jerárquico conjuntamente asistida o representada por un abogado.
El INCE efectuó reparos a la contribuyente por no incluir las utilidades en el aporte del 2% que establece el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, igualmente los aportes del ½% de conformidad con el ordinal 2º del artículo 10 eiusdem, originándose el reparo por diferencias de aportes, considerando que la contribuyente incurrió en una omisión de los aportes a los que la misma estaba obligada en el periodo gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, por tales motivos la administración tributaria impuso multa de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y por lo tanto, procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
Debe el juez pronunciarse en primer lugar, sobre la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico emitida por la administración tributaria (INCE), y a tales fines se observa:
En el caso de autos, consta en el folio número veintiocho (28) Oficio Nº CJ-210.100-520-694 del 13 de agosto de 2004, emanado de Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la declaración de inadmisible al recurso jerárquico interpuesto el 20 de enero de 2004, por la ciudadana DAISY L TORTOSA actuando en su carácter de Gerente de Personal de la empresa, sin asistencia de abogado o profesional afín de la materia tributaria, hecho este que fue valorado por la administración tributaria en el oficio antes identificado, de acuerdo con lo previsto en los numerales 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, en cuyo texto se establece:
Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal, o sea insuficiente.
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.
(Subrayado por el Juez).

Con base en la norma anterior, el referido Instituto consideró inadmisible el recurso por falta de asistencia o representación de abogado de la ciudadana Daisy L Tortosa, por no haber suscrito el escrito del recurso jerárquico conjuntamente con un profesional afín a la materia tributaria.
Por su parte, el apoderado de la empresa aportante en el escrito del recurso contencioso tributario interpuesto, aduce que el recurso jerárquico es opcional e interpuso un recurso contencioso tributario sobre el mismo acto administrativo, pero sin hacer referencia a la inadmisibilidad del recurso jerárquico.
Sobre dicho acto administrativo alegó que el INCE incluyó por concepto de las UTILIDADES para la determinación de las remuneraciones sujetas a la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1° del referido artículo 10 y adicionalmente totalizando individual y separadamente, el mismo concepto se pecha con el porcentaje del ordinal 2° del mismo artículo, en virtud de lo cual el concepto de UTILIDADES fue doblemente pechado por la administración tributaria Ince con el porcentaje de 0,5 que legalmente le corresponde y con el del 2% el cual no le es aplicable por establecerlo la norma. En otro orden de ideas, se limitó a afirmar que ciertamente se ejerció un recurso jerárquico declarado inadmisible sin ningún otro argumento al respecto.
Sin embargo, observa este juzgador que en el expediente judicial no consta el recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa, ni fue consignado por la accionante en el transcurso del proceso, quien solo se limitó a expresar que “…Ciertamente en el presente caso se ejerció un Recurso Jerárquico declarado inadmisible, pero siendo tal recurso optativo a tenor de lo consagrado en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario…”.
Es importante destacar que las causales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente resultan de obligatoria observancia y su verificación deviene ineludiblemente en la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, motivo por el cual es imperioso para el Tribunal proceder a la revisión de dichas causales en el caso concreto. La contribuyente tenía que haber ejercido el recurso contencioso tributario contra la decisión del INCE de declararlo inadmisible y no desechar esta última resolución de dicha Institución y ejercer un recurso contencioso tributario contra el acto administrativo original, descartando el último acto del INCE, es decir la declaratoria de inadmisibilidad.
De las actas procesales que conforman el expediente se observa en los folios 3 y su vuelto del escrito del recurso contencioso tributario en el cual el representante de la contribuyente se limitó a expresar que ciertamente se ejerció un recurso jerárquico declarado inadmisible, sin embargo no consta en el expediente el documento que acredita la representación ante el INCE, es decir, no trajo a los autos el recurso jerárquico donde se verifique la misma de conformidad con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Tributario y se limitó a aducir que dicha falta de representación a un formalismo siendo este optativo a tenor de lo consagrado en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario en razón del derecho de acceso a la justicia y el principio de justicia y proceso consagrado en nuestra vigente constitución y por estar el acto recurrido investido de absoluto ilegalidad e inscontitucionalidad y consecuencialmente nulidad, a tenor de lo consagrado en los artículos 317 y 25 eiusdem.
Ahora bien, del recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado judicial de Consorcio Promoting, C. A., se observa que adicional al acto administrativo descrito se impugna la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 3295 del 05 de diciembre de 2003, dictada por la Gerencia General de Finanzas del INCE, mediante la cual se ratificó las actas de reparo Nº 050322, 050323 y 050325 ambas del 22 de noviembre de 2002, al respecto observa el Juez:
De conformidad con jurisprudencia pacífica y continua de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al haber optado la contribuyente por el ejercicio del recurso jerárquico contra la resolución culminatoria del sumario administrativo y una vez decidido dicho recurso administrativo, en el caso de autos declarado inadmisible, quedaba abierta la vía jurisdiccional para la interposición del recurso contencioso tributario contra el último de los actos emitidos por la Administración Tributaria, es decir, contra la decisión del recurso jerárquico.
En razón de lo anterior, el Tribunal declarada ajustada a derecho la declaratoria de inadmisibilidad contenida en el acto administrativo Nº CJ-210.100-520-694 del 13 de agosto de 2004, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre el recurso jerárquico interpuesto por la empresa Consorcio Promoting C.A.
Observa el juez que los fundamentos de la contribuyente en el caso bajo análisis carecen de elementos probatorios que permitan demostrar que efectivamente fue asistido en el recurso jerárquico por abogado o profesional afín a la materia tributaria, lo que permite encuadrarlo en las causales de inadmisibilidad del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, motivo por el cual este Tribunal forzosamente declara ajustada a derecho la decisión del INCE, en consecuencia sin lugar el recurso contencioso tributario y homologada la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico con base a la presunción de la legalidad del acto administrativo. Así se decide.
Una vez decidida la incidencia anterior, resulta inoficioso para el Juez pronunciarse con relación a los demás alegatos de fondo de la controversia. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Philomena Clemencia de Freitas Fernándes y Magaly del Valle González Guedez, por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de CONSORCIO PROMOTING, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 3295, del 05 de diciembre de 2003, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante la cual ratificó en todas y cada una de sus partes el Actas de Reparo Nº 050322, 050323 y 050325 del 22 de noviembre de 2002, resolución en contra la cual se ejerció recurso jerárquico el cual fue declarado inadmisible según Oficio Nº CJ-210-100.520-694 del 13 de agosto de 2004, que determina aportes dejados de pagar e impone multa por la cantidad total de bolívares diez millones sesenta y dos mil sesenta y uno sin céntimos (Bs. 10.062.061,00) equivalente a (Bs.F. 10.062, 06).
2) CONFIRMA el Oficio Nº CJ-210.100-520-694 del 13 de agosto de 2004, mediante la cual la administración tributaria (INCE) declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana DAISY L TORTOSA actuando en su carácter de Gerente de Personal.
3) CONDENA al pago de las costas procésales a CONSORCIO PROMOTING, C.A, por una cifra equivalente al diez (10%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República y al Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0743
JAYG/dhtm/yg