TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 7 de Febrero de 2008
197° y 148º

JUEZ PONENTE. NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2007-000279

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELDA SALAZAR MORENO, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal en representación del ciudadano IZAGUIRRE CHIRINOS FERNANDO JOSÉ, en contra de la decisión dictada en fecha 1 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al imputado antes mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado de Alzada para decidir, observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA DEFENSA

La recurrente de autos, alega lo siguiente:

“…Estima la defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 250 del referido texto penal adjetivo, taxativo al establecer en su ordinal 1º. Un pueble (sic) que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, 2º. Que es indispensable que existan “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible”, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Publico, no acredito durante la celebración de la audiencia de presentación del imputado, pues como podemos observar que lo único que existe es el acta policial levantada por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en virtud del dispositivo de verificación que realizaban en ese momento en la cual deja constancia de las circunstancias mediante la cual practicaron la aprehensión de mi defendido, observándose que el único testigo presencial y que avala el dicho de los funcionarios, es la persona que estaba presente en la inspección corporal que le hiciera tanto a él como a mi defendido, es decir, piloto de la moto donde se trasladaba mi defendido, mal podría tomarse como confiable tal testimonio, asimismo se pudo observar en actas que no existe experticia alguna, mediante la cual se pueda determinar que la sustancia que se encontraba en los envoltorios supuestamente incautado a mi defendido, es droga, solo existe Acta de Identificación de Sustancia incautada, que al ser pesada arrojo un peso bruto aproximado de 0.026 cero punto cero veintiséis gramos….La Representación Fiscal precalifico los hechos como Transporte De Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas En La Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de droga, solicito la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, conforme lo establecido en los artículos 250 y251 del Código Orgánico Procesal Penal, como se ha saber (sic) que es reiterado criterio del máximo Tribunal, que para que se configure tal ilícito tiene que existir otros elementos como balanza, dinero, etc; y a todas luces se puede observar que el delito precalificado por el Ministerio Publico en contra de mi defendido, no encuadra con lo que se encuentra en actas…En el supuesto negado que se encuentre acreditados los dos primeros ordinales del artículo 250 del Código Procesal Pena , solo procederían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el articulo 256 ejusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, deberán aplicarse estas con preferencia, conforme a lo pautado en los artículos 9, 243 y 247 del texto penal adjetivo; relativos a la Afirmación de Libertad, Estado de Libertad, Interpretación Restrictiva, sin dejar a un lado que el delito imputado en ningún momento señala como pena que podría llegarse a imponer una que exceda de diez años en su límite superior…”

CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El representante Fiscal del Ministerio Público, contestó el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, en los siguientes términos:

“…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación a favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera, que la decisión del Juzgado Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que al examinar las actuaciones que conforman el presente asunto se puede evidenciar que estamos ante la presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito atribuido por esta Representación del Ministerio Publico, elementos estos que se desprenden, no solo del acta policial como lo señalo la defensa, sino de otros elementos que constituyen : el Acta de Entrevista rendida por el testigo presencial de la revisión practicada al ciudadano Fernando José Izaguirre Chirinos, quien señala, entre otros particulares y de manera textual, lo siguiente : “…hoy como a las 09: 00 de la noche yo estaba en la entrada del edificio cuando llego un conocido mío de nombre FERNANDO , que trabaja en un kiosco de comida en la playa y me dijo que le hiciera una carrera en mi moto Jog, hasta Maiquetía que necesitaba ir un momento hasta allá, yo le dije que estaba bien…entonces fuimos hasta calle los baños, él me dijo que lo esperara allí…cuando íbamos por la esquina de pachano, había una alcabala de la policía y nos pararon, los policías nos revisaron y a FERNANDO le consiguieron en el bolsillo una bolsa azul con varias pelotitas de papel aluminio, los policía me dijeron que eso era droga…De igual manera corre inserto a la presente causa, Acta de Aseguramiento e Identificación de sustancias Incautada, la cual fue levantada conforme a las previsiones o exigencias del legislador en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se indica la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata, la cual arrojo un peso bruto aproximado de 26 gramos, por lo que mal pudiera alegar la defensa que no existe pluridad de elementos de convicción para sustentar la pretensión del Ministerio Publico. En ese orden de ideas, alude la defensa que el testimonio del ciudadano Omar Enrique Camacho Pérez, ( testigo del procedimiento policial) el cual avala el dicho de los funcionarios actuantes, no es confiable, por lo que, a su entender, no debería tomarse como elemento de convicción, no obstante no señala la recurrente cual es el impedimento legal para que el ciudadano antes mencionado no pueda ser testigo o no pueda tomarse su testimonio como elemento de convicción muy por el contrario, considera esta Representación Fiscal, que no existe ninguna excepción establecida en la ley que lo imposibilite de declarar, mas aun cuando este ciudadano no es pariente del imputado, por demás presencio el procedimiento policial y la inspección personal practicada al imputado, por ende expuso a través de un acta de entrevista las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el hallazgo de la presunta sustancia ilícita. En ese sentido es conveniente señalar Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que las excepciones de declarar se encuentran enmarcadas en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal y, en el supuesto negado de que se diera algunas de las causales establecidas en la mencionada norma, la misma es muy clara al referir que dichas personas no están obligadas, es decir, no tienen ningún impedimento de hacerlo solo el que no lo deseen. Así las cosas, esgrime la defensa que no consta experticia alguna mediante la cual se pueda determinar que la sustancia contenida en los envoltorios incautados a su patrocinado, corresponda a droga en virtud de que solo existe un Acta de Inspección de Sustancia. Del contenido de los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende que las sustancias presuntamente ilícitas incautadas en procedimientos policiales serán identificadas provisionalmente, mediante las máximas de experiencias de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Publico que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias, y a tal efecto se levantara acta donde deberá dejarse constancia de los particulares exigidos por el legislador en los mencionados artículos (cantidad, peso clase, consistencia, tipo de envoltura, etc.), lo cual efectivamente se realizo en el caso de marras y que hace presumir fundadamente que nos encontramos ante la presencia de una presunta sustancia ilícita. Finalizada la periódica (sic) que el Ministerio Público precalifico los hechos como Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando que para que se configure tal ilícito se requiere otros elementos como balanza, dinero, etc., y que en el supuesto negado de que se encuentren acreditados los dos primeros ordinales del artículo 250 del texto adjetivo penal, solo procederían medidas cautelares de libertad, ello en razón a lo relativo a la Afirmación de Libertad, Estado de Libertad e Interpretación Restrictiva, sin dejar a un lado que el delito imputado en ningún momento señala como pena que podría llegar a imponerse una pena que exceda de diez años en su límite superior. Ciudadano Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, en primer término, es importante advertir que el Ministerio Publico precalifico los hechos con el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, no de Transporte como señala la defensa en su escrito, toda vez que al imputado se le incauto la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (252) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE SUSTANCIA PRESUNTAMENTE ILICITAS, con un peso bruto aproximado de 26 gramos, siendo que el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas señala”…si fue un distribuidor de una cantidad menor a las previstas…”, la cantidad menor a la previstas se refiere a mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína…”. Por lo que la conducta antijurídica desplegada por el imputado encuadra en esta norma, a todas luces no puede ser considerado un delito de posesión, mas aun cuando la Ley Sustantiva Penal establece en el artículo 34 que a los efectos de la posesión se apreciara la detención de una cantidad de hasta dos gramos para la posesión de cocaína y sus derivados compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes, y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el Juez determinara, utilizándola máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media, así mismo no se considerara bajo ninguna circunstancia, a fin de determinar el delito de Posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, por lo que considera esta Representación Fiscal que nos encontramos ante la presencia del delito de Distribución de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial en materia de drogas, aunado al hecho de que igualmente se incauto cantidades de dinero en poder del imputado. Es imperioso mencionar, que no pretende el Ministerio Publico desconocer el principio de inocencia que asiste a los imputados, ni el juzgamiento en libertad como lo refiere la recurrente en su escrito, pero nuestro legislador ha pretendido abstraer de este ultimo principio, aquellos casos en los cuales se hace se hace necesario asegurar a los imputados, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el que nos ocupa, es imprescindible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos ante la presencia de un delito de Lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el género humano, lo que lo hace de intereses general y por disposición expresa de rango constitucional en su artículo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en las normas sustantivas penales, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 ejusdem. De esta manera, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 3421, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalando lo siguiente:… El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto el artículo 29 constitucional reza (…) Los delitos de Lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos (subrayado agregado) y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustantivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a las acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos…Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, (subrayado y el bien resaltado nuestro), dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigaciones y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza (subrayado y resaltado agregado), siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejo sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustantivas a que hace referida el Capítulo IV del Titulo VII, del Libro Primero del referido Código. (Subrayado y resaltado agregado). Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…De lo anteriormente expuesto considera esta Representación del Ministerio Publico, que indubitablemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como las demás leyes, establecen el principio de juzgamiento en libertad, no obstante el mismo ordenamiento jurídico prevé las excepciones en las cuales procede la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de marras, por lo que la decisión del Juez a que (sic) no fue otra que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador analizando cada uno de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de nuestra constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro máximo Tribunal en cuanto a los delitos de esta naturaleza.”

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado de la Causa, en su fallo motivo de la siguiente manera:
“…Este juzgador, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, tales como: acta policial suscrita por los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístico sub delegación del Estado Vargas, donde relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedió el procedimiento de aprehensión del imputado FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, quien fue aprehendido en fecha 30 de noviembre del año en curso, siendo aproximadamente la 9:30 horas de la noche por funcionario adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en el momento que se encontraban realizando labores de servicio en el punto de Control de Pachano, Parroquia La Guaira, Estado Vargas, avistaron a dos ciudadanos que se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto, marca Yamaha, modelo Jog, de color gris, sin placas, a quienes se les dio la voz de alto y procedieron los efectivos policiales a solicitar a ambos ciudadanos que exhibiera todos los objetos que pudieran portar adheridos a su cuerpos vestimentas, manifestando los mismo no portar u oculta nada, por lo que procedió el funcionario José Urpon a practicarle una inspección personal a cada uno de ellos, encontrándole al ciudadano que iba como copiloto y el cual quedo identificado como FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, específicamente, en el interior del bolsillo lateral derecho del short que vestía para el momento, un envoltorio de un regular tamaño de material sintético de color azul contentivo de la cantidad de 252 envoltorios elaborados en papel de aluminio contentivos cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige presuntamente ilícita y un envoltorio de (sic) elaborado en material sintético de color marrón contentivo de un polvo de color blanco presuntamente sustancia ilícita y la cantidad de 78.000 mil bolívares en papel moneda de aparente curso legal en el país, descritos en acta policial y un billete con la denominación de un dólar americano, siendo testigo presencial de los hechos el ciudadano OMAR ENRIQUE CAMACHO PEREZ, titular de la Cedula de Identidad Nª 14.866.475. posteriormente la comisión policial procedió al conteo y pesaje de la sustancia presuntamente ilícita incautada, la cual arrojo un peso bruto aproximado de 26 gramos, en virtud de lo antes mencionado hace presumir quien aquí decide, que los sucesos arriba narrados constituyen un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, hecho que fue precalificado por el Ministerio Publico y que este Tribunal acoge como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el tercer aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, por estar llenos en su contra los extremos de los artículos 248, 373,250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se acuerda que la presente causa sea llevada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Vindicta Publica continúe con las investigaciones de rigor y se determine si existen elementos para inculpar o exculpar al imputado de marras. Y ASI SE DECIDE.”
CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 1 de Diciembre 2007, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, fundamentándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte, observa, previamente lo siguiente:
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, constata esta Alzada que en el presente caso, el Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 1 de diciembre del 2007, actuó totalmente ajustado a derecho, por cuanto se encuentran acreditados los tres requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, tales como: el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se dejó constancia del tiempo, modo y circunstancias de la detención del referido ciudadano, así como del decomiso de la sustancias ilícita estupefacientes y psicotrópica, tal y como se dejó asentado en el acta de aseguramiento de sustancias incautada, donde consta el color, cantidad, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia y sospecha acerca de la existencia de una sustancia estupefacientes y psicotrópicas, que arrojo un peso bruto de 26 gramos, y la declaración del ciudadano OMAR ENRIQUE CAMACHO PEREZ, quien es testigo presencial de los hechos; así mismo se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Es de hacer notar, que si bien es cierto, es nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y principio fundamental que tutela en nuestro proceso, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que la privación o restricción de la libertad es una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 243 único aparte ejusdem, el cual reza lo siguiente:
“La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
Al respecto, la Sentencia N°2426, de fecha 27 de Noviembre de 2001, exp. 01-0897, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ha sostenido lo siguiente:
“…Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…” (subryado de la Corte)
Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Subrayado de la Sala)
El autor CASAL Jesús M., en su obra titulada: “Derecho a la libertad”, en cuanto a las medidas de privación judicial preventiva de libertad, señala lo siguiente:
“…En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de derecho Humanos, en cita de CASAL, se basa en “hechos o afirmaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”
También tenemos que el legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”
Del referido artículo, se consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, entre ellos fijó la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración a criterio de estos juzgadores, por el Juez A-quo, al momento de decretar la medida privativa judicial de libertad en contra del imputado FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, plenamente identificado en auto, pues el delito que le fue atribuido, tal como: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, el Juez de Primera Instancia consideró que se encuentran llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la magnitud del daño causado, se desprende que estamos en presencia de un delito calificado por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad, siendo que perjudica al género humano.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito que prevé una penalidad de SEIS (06) A OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, lo que resulta que es un hecho punible de gravedad.
Ha sostenido, la jurisprudencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, referente al numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
De igual manera, se trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

De la disposición antes transcrita, el legislador consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que los imputados puedan ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

En total comprensión con lo antes citado, esta Corte, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS podría influir en el ánimo del los testigos OMAR ENRIQUE CAMACHO PERÉZ, a los fines que éste declare falsamente, en virtud que manifestó en su entrevista inserta al folio 6 de la incidencia, a pregunta que le fuera formulada por el funcionario instructor, sobre: Diga usted, conoce de vista o comunicación al ciudadano que se le incautó la sustancia ilícita: CONTESTO: “si lo conozco porque trabaja en la playa cerca de donde vivo”

Finalmente, señala el artículo 253 del Código orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

De lo que se evidencia claramente que el delito atribuido al hoy imputado FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente de autos, en contra de la decisión dictada por el juez A-quo, en fecha 1 de diciembre del 2007, por considerar que en el caso de autos, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así CONFIRMADA la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado FERNANDO JOSE IZAGUIRRE CHIRINOS. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Dra. ELDA SALAZAR MORENO, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal en representación del ciudadano IZAQUIRRE CHIRINOS FERNANDO JOSÉ, en contra de la decisión dictada en fecha 1 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al imputado antes mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión hoy impugnada.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA
LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

Dra. OFELIA RONQUILLO PEREZ NORMA SANDOVAL.

LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA
Asunto: WP01-R-2007-000279
RMG/ORP/NS/joi