TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2004-001458

En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1329-04 de fecha 6 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LUISA LUCILA ACEVEDO DE CERRADA, titular de la cédula de identidad N° 3.363.400, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas, tanto por las abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, actuando en representación de la parte actora, en fecha 2 de septiembre de 2004, como por la abogada ULANDIA MANRIQUE MEJÍAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.174, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 4 de octubr de 2004, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de agosto de 2004, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaban sus respectivas apelaciones.
El 1° de marzo de 2005, la apoderada judicial de la querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 10 de marzo de 2005, la abogada ROSALBA GIMÉNEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.445, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 20 de abril de 2005, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes realizaran actividad probatoria alguna, se fijó para el día 19 de mayo de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
En fecha 10 de mayo de 2005, esta Corte Segunda, difirió para el día 21 de junio de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El 16 de junio de 2005, la abogada ROSALBA GIMÉNEZ, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, presentó diligencia mediante la cual desistió de la apelación ejercida.
Mediante acta de fecha 21 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó expresa constancia de la comparecencia sólo de la apoderada judicial de la querellante, así como de la consignación de su respectivo escrito.
En fecha 22 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
El 30 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Juez ponente.
En fecha 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 14 de febrero de 2006, la representación judicial de la querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría la causa reanudada para todas las actuaciones legales pertinentes, y se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juez.
El 8 de junio de 2006, la representación judicial de la querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 28 de noviembre de 2006, la representación judicial de la querellante, consignó en copia simple la sentencia N° 2006-2045, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 28 de junio de 2006, en un caso similar al de autos.
El 1° de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría reanudada la causa para todas las actuaciones legales pertinentes, y se ratificó la ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 5 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 23 de enero de 2007, la apoderada judicial de la querellante, presentó diligencia mediante la cual consignó en copia simple sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al que se analiza en esta oportunidad.
En fecha 14 de agosto de 2007 y 23 de enero de 2008, la apoderada judicial de la recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2004, por la apoderada judicial de la ciudadana LUISA LUCILA ACEVEDO DE CERRADA, titular de la cédula de identidad N° 3.363.400, interpuso querella funcionarial en los siguientes términos:
Alegó, que su representada ingresó al Ministerio de Finanzas el 1° de julio de 1966, y luego de haberse desempeñado en diversos cargos, ocupó el de ADMINISTRADOR IV, adscrito a la Dirección General de la Contraloría Interna, hasta el 31 de diciembre de 2003, cuando le fue otorgado el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Señaló, que su representada percibió como sueldo básico la cantidad de quinientos ochenta y nueve mil treinta y un bolívares con cero céntimos
(Bs. 589.031,00), más una compensación de ciento ocho mil quinientos setenta y ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 108.578,00) hasta el 31 de diciembre de 2002, y de ciento sesenta y cuatro mil cuatrocientos veintidós bolívares con cero céntimos (Bs. 164.422,00) a partir del 1° de enero de 2003, para un total de seiscientos noventa y siete mil seiscientos nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 697.609,00), el cual constituyó el sueldo promedio para el cálculo de la pensión jubilatoria.
Indicó, que además de los conceptos antes referidos su poderdante percibía “(…) un bono compensatorio mensual equivalente al 35% (25% a partir del 01-01-2000 y un 10% adicional a partir del 01-04-2000) de su sueldo (Bs. 206.160,85), una prima mensual de profesionalización
(Bs. 58.903,10), a partir del 01-01-2002, el beneficio de la doble remuneración (dos meses de sueldo), y un Bono de productividad (equivalente a dos meses de sueldo) (…)”.
Señaló, que la Administración sólo consideró a los efectos de “(…) la determinación del sueldo promedio, base para el cálculo del monto de la pensión jubilatoria otorgándole, como sueldo básico la cantidad de
Bs. 535.482,00, más una compensación de Bs. 98.708,00 para un total de
Bs. 634.190,00 ello en franca violación de las disposiciones legales y reglamentarias (…)”, tales como los artículos 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el 15 del Reglamento, el 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó, que “(…) en atención a lo dispuesto en el artículo 8° (sic) (…)” de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, “(…) el sueldo base para el cálculo de la jubilación a ser otorgada debe obtenerse de la suma de los sueldos mensuales devengados durante los dos (2) últimos años de servicios, divididos entre 24 (sic), meses obtenidos dichos sueldos mensuales conforme a la apreciación de los conceptos antes descritos y con base a los montos que de los mismos recibió en el lapso comprendido entre la primera quincena del mes de enero de 2002 y la segunda quincena del mes de diciembre de 2003, discriminadas así: Del 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 devengó la cantidad de catorce millones cuatrocientos cuarenta mil ochenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 14.440.085,28); Del 01 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2003, devengó la cantidad de quince millones quinientos siete mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 15.507.467,40), montos estos que sumados dan un total de veintinueve millones novecientos cuarenta y siete mil quinientos cincuenta y dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 29.947.552,68).” (Resaltado de la parte actora).
Expresó, que “(…) el sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a favor de mi representada es la cantidad de Bs. 1.247.814,69 conforme a lo antes analizado y calculado, que multiplicado por el 80.00% (porcentaje correspondiente de jubilación) determina una pensión jubilatoria de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 998.251,75).”
Finalmente, solicitó que se ajustara la pensión de jubilación de su poderdante y se incluyera “(…) para la conformación del sueldo promedio, base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, de los siguientes conceptos: Sueldo básico (Bs. 589.031,00), Compensación
(Bs. 108.578 hasta el 31-12-2002 y Bs. 164.422,00 a partir del 01-01-2003), Bono Compensatorio (35% del Sueldo Básico), la Prima de Profesionalización (10% de Sueldo Básico), Incentivo a la Buena
Labor-Doble Remuneración (2 meses de Sueldo) y el Bono de Productividad (2 meses de Sueldo) (…) así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde el 01-01-04, fecha a partir de la cual se hizo efectiva y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste, solicitando de igual manera, se acuerde la indexación, así como los intereses moratorios determinados mediante experticia complementaria del fallo.” (Resaltado de la parte actora).
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, argumentando lo siguiente:
Indicó, que “(…) se observa en el Movimiento de Personal, folios 114 y 115 del expediente administrativo, aprobado por el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, que el monto de la remuneración mensual por concepto de sueldo básico y compensación según forma FP020 N° 108 es: (27.1 SUELDO BÁSICO Bs. 535.482,00, 27.2 COMPENSACIÓN Bs. 98.708,00), y que se le calculó el sueldo promedio de la jubilación
(34.1 Bs. 634.190,00, 34.2 80,00%, 34.3 MONTO Bs. 507.352,20); asimismo, consta de la Relación de Sueldos devengados en los últimos veinticuatro (24) meses emitida por la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones (folio 116 del expediente administrativo) al momento primigenio en que se concedió el beneficio de la jubilación (octubre 2003), que el sueldo devengado desde octubre de 2001 hasta septiembre de 2003, fue de
Bs. 634.190,00.” (Mayúsculas de a quo).
Manifestó, que “(…) contrariamente a esto, se desprende a los folios 16 al 35, ambos inclusive, de los recibos de pagos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 2002, y los correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2002, consignados por la querellante, que el sueldo básico mensual, es decir, la remuneración fija establecida presupuestariamente para el cargo desempeñado por la querellante era de Bs. 589.031,00, es decir, Bs. 294.515,50, quincenales; y una compensación mensual de Bs. 108.578,00 en los recibos de pago de los meses del año 2002, y una compensación mensual de Bs. 164.422,00 en los recibos de pago meses (sic) correspondientes a los meses del año 2003. En vista de que la Administración no desvirtuó los recibos de pago consignados por la querellante, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) considera que deben tenerse en cuenta los montos por concepto de sueldo básico y compensación de sueldo básico de Bs. 589.031,00, más una compensación de Bs. 108.587,00 hasta el 31/12/2002 y de Bs. 164.422,00 a partir del 01/01/2003, para un total de Bs. 697.609,00 hasta el 31/12/2002 y de Bs. 753.453,00, a partir del 01/01/2003”.
En cuanto al “(…) pedimento de la querellante de que le sea incluido en el cálculo de la pensión jubilatoria el Bono Compensatorio que devengaba mensualmente desde el 01/01/2000, sobre la base de un 25% del sueldo básico, y un adicional del 10% a partir del 01/05/2000, para un total de 35%, considera este Juzgador que se infiere del Punto de Cuenta N° 79 y 478, mediante los cuales se aprobó el pago del Bono Compensatorio para todos los empleados adscritos al Ministerio de Finanzas, (folios 66 y 67), así como del contenido de Acta suscrita en fecha 24 de marzo de 2000, entre el Ministerio de Finanzas y el Sindicato Unitario Nacional de Empelados Públicos (SUNEP-HACIENDA) que corre al folio 68 al 70, que dicho emolumento se otorga para coadyuvar al sostenimiento del hogar, y compensar el efecto inflacionario que ha disminuido la capacidad adquisitiva de los funcionarios o empleados al servicio de ese Ministerio, por lo que es palmario que no se otorga en razón de antigüedad o servicio eficiente, condicionantes éstas que dispone el precitado artículo 15 del Reglamento, por lo tanto no debe tomarse en cuenta para el cálculo de la jubilación (…)”. (Resaltado del a quo).
En lo que respecta a la prima de profesionalización de un diez por ciento (10%) sobre el sueldo básico, estimó el Juzgador de Instancia que “(…) dicha prima se otorga a los funcionarios profesionales tomando en cuenta para su asignación la educación formal superior, el cual contempla al personal egresado de una universidad reconocida y el técnico superior universitario, previa verificación de credenciales, que si bien es cierto ha sido percibida por la querellante en forma continua y permanente, no responde a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente exigidos por la norma para el calculo (sic) de la jubilación, más aun (sic) queda confirmado, si tomamos en cuenta que el factor de asignación de tal prima son los requisitos mínimos exigidos para el cargo de Administrador IV que desempeñaba la querellante, y por éstas razones se desestima la opinión de la Consultoría Jurídica del ente, traída a los autos por la querellante, en consecuencia, no procede su inclusión”. (Resaltado del a quo).
Señaló el a quo con respecto a la inclusión del incentivo a la buena labor (doble remuneración), que no constituye “(…) una concesión graciosa del Ministerio de Finanzas, sino que como consta en Punto de Cuenta Ag.
N° 148, de fecha 08-06-2000, folios 72 y 73, se aprueba la cancelación de dos (2) meses de sueldo prevista en la Cláusula 37 de la primera Convención Sunep-Finanzas al personal no amparado por el Decreto 387 de fecha 23-09-70, cuya cancelación sería efectiva a partir del 30-06-2000, y que el pago de dicho incentivo se hizo efectivo a la querellada en los años 2002-2003, según consta de recibos de nomina (sic) especial inserto bajo los folios 20 y 28 del expediente. Por cuanto, se desprende del referido Punto de Cuenta, que este pago se haría efectivo a todo el personal empleado y su cancelación se efectuará tomando en consideración la remuneración percibida por el mismo (sueldo básico + compensaciones) en base al tiempo de servicio para la fecha de cancelación es decir seis (6) meses de servicio ininterrumpido como personal fijo dentro del organismo, es de hacer notar que esta doble remuneración toma en cuenta el sueldo básico y la compensación. No obstante tampoco debe ser incluida en el cálculo del sueldo promedio base para el cálculo del monto de la jubilación, por cuanto no se encuentra relacionada con la antigüedad del funcionario y el servicio eficiente”. (Resaltado del a quo).
Señaló con respecto al bono de productividad, que según lo afirmó la actora es “(…) equivalente a dos (2) meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal al empleado fijo o encargado, pagado a partir del 01-01-2001, observa este Sentenciador, que este concepto ha sido otorgado mediante una (sic) Acta suscrita por el Ministerio de Finanzas y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Finanzas (Sunep-Hacienda) y aprobado por el Ministerio de Finanzas, mediante Punto de Cuenta N° 22, de fecha 21/05/2001 (folio 75), y que se le hizo efectiva en los años 2002-2003 a la querellante, tal como consta en pagos de nomina (sic) especial por tal concepto; se considera que se otorga en virtud de la prestación efectiva del servicio y de la productividad en el cargo que ocupaba la querellante, por lo que es procedente la inclusión de tal bonificación en el cálculo de la jubilación de la querellante”.
En lo referente a los intereses moratorios y la corrección monetaria, negó el Juzgador de Instancia dichos pedimentos, por cuanto “(…) la esencia misma del derecho de jubilación constituye un derecho subjetivo directo, irrenunciable y vitalicio, razón por la cual el propósito o razón del ajuste de la pensión de jubilación tiene como fin, entre otros, remediar las consecuencias desastrosas de la depreciación monetaria, concebida ya prevista y reglamentariamente con el ajuste periódico.”
Finalmente, ordenó “(…) la revisión de la jubilación otorgada a la querellante a partir del 01/01/2004, y la inclusión para el calculo (sic) de pensión de jubilación de la accionante en la forma que lo disponen los artículos 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 15 de su Reglamento, en base al sueldo básico y compensación devengados durante los dos últimos años de servicio, sueldo básico de Bs. 589.031,00, más una compensación de Bs. 108.587,00 hasta el 31/12/2002 y de Bs. 164.422,00 a partir del 01/01/2003, para un total de Bs. 697.609,00 hasta el 31/12/2002 y de Bs. 753.453,00 a partir del 01/01/2003, y la inclusión del Bono de Productividad de dos (2) meses de sueldo integral pagados en cada ejercicio fiscal, conforme a las consideraciones anteriores”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA QUERELLANTE

En fecha 1° de marzo de 2005, la abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LUISA LUCILA ACEVEDO DE CERRADA, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Señaló, que el a quo al desestimar el bono compensatorio, la prima de profesionalización y el incentivo a la buena labor, decidió que “(…) los mismos ‘no se otorga en razón de antigüedad o servicio eficiente’ o ‘no responden a los conceptos de la antigüedad del funcionario o del servicio eficiente exigidos por la norma para el cálculo de la jubilación’, crea una verdadera discriminación en franca violación del derecho a la igualdad y a los principios reguladores del trabajo como hecho social, previstos en los artículo 21 y 89 de la Constitución.”
Alegó, que “(…) la remuneración mensual de mi representada la conformaban además del sueldo básico asignado al cargo, una compensación y el bono de productividad, la diferencia reclamada en relación al primero y los dos últimos reconocidos por el Sentenciador de Primera Instancia, otros conceptos, a saber: el bono compensatorio, la prima de profesionalización y el incentivo a la buena labor, cuya naturaleza se corresponde con los enumerados en los citados artículos 7° (sic) de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones (sic), así como el artículo 15 de su Reglamento, los cuales no fueron considerados para la determinación del sueldo promedio, base para el cálculo del monto de la pensión jubilatoria otorgádale (sic) y expresamente negados por el A quo”.
Finalmente, solicitó que fuese modificada la sentencia apelada y se le reconociera el bono compensatorio, la prima de profesionalización e incentivo a la buena labor, ya que forman parte de las asignaciones a ser consideradas para la determinación del sueldo base para el establecimiento de la pensión jubilatoria, en consecuencia, sea declarado CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En fecha 10 de marzo de 2005, la abogada ROSALBA GIMÉNEZ, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Manifestó la parte querellada que el a quo “(…) dictó su decisión sin apego a las normas rectoras en la materia como lo son, los ordinales 4 (sic) y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 12 y el 509 ejusdem.”
Señaló, que tanto el bono correspondiente al 10% del incremento salarial, como el bono compensatorio equivalente al 35% del sueldo, no cuentan con la aprobación del órgano de Dirección y Gestión de la Función Pública, requisito indispensable para que puedan ser ejecutados por la Administración Pública.
Expresó, que la prima de profesionalización se exceptúa del sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Con respecto a la doble remuneración o incentivo a la buena labor, indicó la sustituta de la Procuraduría General de la República, que sólo se otorga a los funcionarios que realicen funciones relativas a la administración, liquidación, inspección y fiscalización en el Ministerio de Finanzas.
Manifestó, que el Juzgador de Instancia no consideró con respecto al bono de productividad que al estar sujeto al cumplimiento de requisitos para su pago, el cual es variable y eventual, y al no contener monto fijo, no forma parte del salario.
Finalmente, solicitó que fuese declarada CON LUGAR la apelación interpuesta.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre los recursos de apelaciones interpuestos, tanto por la apoderada judicial de la querellante, como por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2004, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se observa:
En principio, debe este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento con respecto a la diligencia de fecha 16 de junio de 2005, suscrita por la abogada ROSALBA GIMÉNEZ, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, cursante al folio 136 del presente expediente, mediante la cual expuso:
“Desisto en este acto de la apelación ejercida en el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por la ciudadana antes identificada contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas, que cursa por ante esta Corte en el expediente signado bajo el N° AP42-R-2004-001458 (…).” (Negrillas del original).

Siendo ello así, resulta preciso destacar que en sentencia de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.” (Resaltado de esta Corte).

Así, el desistimiento constituye un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Ahora bien, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.”

En tal sentido, resulta preciso destacar que en reiteradas oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir;
b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia 16 de enero de 2003, caso: Rodelsi, C.A. vs. Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda).
Visto lo anterior, advierte esta Corte, del análisis de las actas que conforman el presente expediente, consta en autos la autorización expresa
N° D.V.000579 de fecha 9 de junio de 2005, suscrita por el ciudadano GERARDO JOSÉ RUPEREZ CANABAL en su condición de Viceprocurador General de la República, por delegación de la ciudadana MARISOL PLAZA IRIGOYEN en su condición de Procuradora General de la República según Resolución N° 095 de fecha 14 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.025 de fecha 17 de ese mismo mes y año, para desistir de la apelación ejercida en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con lo cual se acredita el carácter de la solicitante y demuestra su capacidad para desistir de la apelación interpuesta en la presente causa. Por tanto, se observan cumplidos los extremos requeridos por el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En consecuencia, en virtud de que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, HOMOLOGA el desistimiento formulado por la abogada ROSALBA GIMÉNEZ, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la ciudadana LUISA LUCILA ACEVEDO DE CERRADA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2004, mediante el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Advierte este Órgano Jurisdiccional, que se procederá ha resolver sólo aquellos aspectos de la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, que fueron expresamente impugnados por la representación judicial de la querellante, y los cuales -según sus propios dichos- le ocasionaron un gravamen.
Ello así, observa esta Corte que la representación judicial de la parte querellante, en su escrito de fundamentación a la apelación indicó expresamente, que el Juzgador de primera instancia vulneró los artículos 21 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la igualdad y al trabajo, por cuanto desestimó el bono compensatorio, la prima de profesionalización y el incentivo a la buena labor, en razón de que “(…) los mismos ‘no se otorga (sic) en razón de antigüedad o servicio eficiente’ o ‘no responden a los conceptos de la antigüedad del funcionario o del servicio eficiente exigidos por la norma para el cálculo de la jubilación’”. (Destacado de esta Corte).
En el presente caso, observa la Corte que el Juez a quo ordenó “(…) la revisión de la jubilación otorgada a la querellante a partir del 01/01/2004, y la inclusión para el calculo (sic) de pensión de jubilación de la accionante en la forma que lo disponen los artículos 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 15 de su Reglamento, en base al sueldo básico y compensación devengados durante los dos últimos años de servicio, sueldo básico de Bs. 589.031,00, más una compensación de Bs. 108.587,00 hasta el 31/12/2002 y de Bs. 164.422,00 a partir del 01/01/2003, para un total de Bs. 697.609,00 hasta el 31/12/2002 y de Bs. 753.453,00 a partir del 01/01/2003, y la inclusión del Bono de Productividad de dos (2) meses de sueldo integral pagados en cada ejercicio fiscal, conforme a las consideraciones anteriores.”, asimismo, negó la inclusión para el cálculo de dicha pensión, del bono compensatorio de un 35% del sueldo básico, del incentivo a la buena labor o doble remuneración y de la prima de profesionalización, por considerar que tales conceptos no responden a los conceptos de antigüedad o servicio eficiente.
En tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional constató que en los cálculos de la jubilación efectuados por el Órgano querellado (folio 11 del expediente judicial), la Administración tomó como remuneración mensual, la indicada en el movimiento de personal aprobado por el entonces Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, compuesta dicha remuneración por los conceptos de sueldo básico mensual de quinientos treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 535.482,00), más compensación de noventa y ocho mil setecientos ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 98.708,00), según forma FP020 Nº 108 (folios 114 y 115 del expediente administrativo), dando como resultado un sueldo promedio para el cálculo de la jubilación de seiscientos treinta y cuatro mil ciento noventa bolívares con cero céntimos (Bs. 634.190,00).
Precisado lo anterior, para esta Corte se hace necesario revisar el contenido del artículo 7 de la entonces vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual señala:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado.”

Por su parte, el artículo 15 del Reglamento de la aludida Ley, señaló:
“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.”

Del análisis de las normas supra transcritas, se desprende que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente.
Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: CARMEN JOSEFINA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ VS. LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, al señalar que “(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente.” (Resaltado de la Corte).
En este sentido y, aplicando el anterior criterio al presente caso, observa la Corte, que tal como señaló el Juez de primera instancia, se desprende de los recibos de pago consignados por la recurrente (folios 16 al 35, ambos inclusive del expediente judicial), correspondientes a los meses de enero a septiembre del año 2002 y, de enero a diciembre de 2003, que la remuneración mensual establecida presupuestariamente para el cargo desempeñado por la querellante era de quinientos ochenta y nueve mil treinta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 589.031,00), más una compensación pagada por la Administración con carácter regular y permanente de ciento ocho mil quinientos setenta y ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 108.578,00) para el año 2002; y de quinientos ochenta y nueve mil treinta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 589.031,00), más una compensación de cinto sesenta y cuatro mil cuatrocientos veintidós bolívares con cero céntimos (Bs. 164.422,00) para el año 2003; lo cual no fue desvirtuado ni negado por la parte recurrida, y que se deduce de la conducta del órgano administrativo (al tomar en cuenta a dicha compensación para el cálculo de la pensión de jubilación), lo cual responde a la antigüedad de la misma.
En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente, como lo indicó el Sentenciador a quo, “(…) a tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) deben tenerse en cuenta los montos por concepto de sueldo básico y compensación de sueldo básico de Bs. 589.031,00 (sic), más una compensación de Bs. 108.587,00 (sic) hasta el 31/12/2002 y de Bs. 164.422,00 (sic) a partir del 01/01/2003, para un total de Bs. 697.609,00 (sic) hasta el 31/12/2002 y de Bs. 753.453,00 (sic), a partir del 01/01/2003.” Así se decide.
Alegó la recurrente, que no se tomó en cuenta el bono compensatorio, la prima de profesionalización, y el incentivo a la buena labor los cuales pretende le sean reconocidos.
Al respecto, se evidencia de los recibos de pago (folios 15 al 35 del expediente judicial), que la querellante percibía además de la compensación de sueldo supra señalado, un bono compensatorio de 35% sobre el sueldo devengado, una prima de profesionalización, y el incentivo a la buena labor, durante la prestación de sus servicios en el Ministerio de Finanzas, por lo que corresponde a esta Corte determinar si éstos forman parte del sueldo a los fines de ser incluidos en el cálculo de la pensión de jubilación.
Ahora bien, en relación al bono compensatorio, se observa en el caso de autos, que al folio 67 del expediente principal, cursa Punto de Cuenta N° 478 sin fecha, emanado del Ministerio de Finanzas, mediante el cual se aprobó el Bono Compensatorio Mensual, en el que se indicó que el mismo sería “(…) calculado sobre la base del 35% del salario básico del cargo, para todo el personal activo (…)”. (Resaltado del original).
Del instrumento parcialmente transcrito, se desprende que en el caso bajo estudio, el bono compensatorio no fue otorgado con motivo de la antigüedad ni por causa del servicio eficiente del recurrente, pues tal como se indica en el mismo, se otorgó para todo el personal activo del Ministerio de Finanzas, por lo que, aun cuando tenía carácter permanente, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento, y aplicando al presente caso el criterio jurisprudencial antes mencionado, en manera alguna puede interpretarse como un concepto que debía incluirse en el cálculo de la pensión de jubilación de la ciudadana Luisa LUCILA ACEVEDO DE CERRADA, toda vez que, se reitera, el referido bono compensatorio no constituyó un reconocimiento basado en factores de antigüedad o servicio eficiente del funcionario, requisitos que deben ser concurrentes con la regularidad y permanencia de su pago, además de que le correspondió exclusivamente al personal activo, cuestión que observó perfectamente la Administración de conformidad a lo establecido en las aludidas disposiciones, razones por las cuales se niega su inclusión para el cálculo de la pensión de jubilación. Así se decide.
En torno a la prima por profesionalización, advierte esta Corte, que si bien constituye una asignación especial que recibía la funcionaria en razón del grado de instrucción Universitario, como incentivo a la formación y capacitación profesional, supeditada igualmente a la circunstancia que el título profesional sea afín con el cargo el cual estaba adscrita, la cual era percibida por la actora de manera permanente, sostiene este Órgano Jurisdiccional en atención a las disposiciones contenidas en el mencionado artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, recogido en idénticos términos en artículo 15 de su Reglamento, que tal prima no está comprendida en los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, por lo que no es procedente el reconocimiento que pretende la actora a los efectos del asunto aquí tratado, pues como se dijo, se trata de una remuneración que corresponde al funcionario en virtud de su profesión, y no del cargo desempeñado, razón ésta por la que el Ministerio de Finanzas, no estaba en la obligación de considerar el referido concepto a los efectos de calcular la pensión de jubilación de la querellante y mucho menos que la aludida prima fuera incorporada para un reajuste de la pensión, en consecuencia, se desestima la solicitud interpuesta. Así se declara.
Con respecto a la doble remuneración o incentivo a la buena labor, se observa que el mismo fue establecido en la Cláusula 37 de la I Convención Colectiva SUNEP-FINANZAS como aportes de dinero que percibía la funcionaria en razón del “servicio que prestaba”, para secundar y mejorar progresivamente su esquema remunerativo y capacidad adquisitiva de bienes y servicios, y su pago se limitaría al “(…) personal empleado y su cancelación se efectuará tomando en consideración la remuneración percibida por el mismo (Sueldo Básico + compensaciones) en base al tiempo de servicio para la fecha de cancelación es decir seis (6) meses de servicio ininterrumpido como personal fijo dentro del organismo, durante el presente ejercicio fiscal (…)”, de lo que se desprende que tal concepto no forma parte del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación de naturaleza temporal, en consecuencia, no cumple con los requisitos exigidos en las normas supra analizadas para ser consideradas para el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual estima esta Corte que la doble remuneración no podría incluirse para el cálculo del mencionado beneficio. (Resaltado de esta Corte).
Aunado a ello, y en lo que respecta al Decreto N° 387 del 23 de septiembre de 1970, publicado en la Gaceta Oficial N° 29.327 de fecha 24 de ese mismo mes y año, el cual señaló la actora como fundamento de su pretensión, a los fines de que se le reconociera dicho pago, observa esta Corte que el artículo 1 del referido decreto, estableció que:
“Artículo 1°- Se acuerda el pago de una remuneración especial con carácter permanente, a los funcionarios del Ministerio de Hacienda que presten sus servicios en las unidades en cargadas de la administración, liquidación, inspección y fiscalización de la Renta de Aduanas, de la Renta de Licores, de la Renta de Timbre Fiscal, de la Renta de Sucesiones, Donaciones y demás ramos conexos, de la Renta de Cigarrillos y de la Renta Nacional de Fósforos, y del Impuesto sobre la Renta (…)”.

En concordancia con la anterior disposición, el artículo 4, señaló lo siguiente:
“Artículo 4°- Sólo tendrán derecho a esta remuneración especial los funcionarios del Ministerio de Hacienda señalados en el artículo 1° que, para el momento del pago, tengan no menos de seis meses en el ejercicio de sus funciones”. (Resaltado de la Corte).
Es evidente entonces, que ese Instrumento Jurídico sólo acordó el pago de una remuneración especial a los funcionarios durante el “ejercicio de sus funciones” en el entonces Ministerio de Hacienda, sin que se observe que, este derecho haya sido extendido a los funcionarios jubilados del aludido Ministerio, en consecuencia, visto lo expuesto en líneas anteriores, a juicio de esta Alzada, la doble remuneración que solicita la querellante fuese incluida para el cálculo de la pensión de jubilación, resulta improcedente. Así se decide.
Vista de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la recurrente, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 2004 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas tanto por la abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, actuando en representación de la parte actora, como por la abogada ULANDIA MANRIQUE MEJÍAS, actuando en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de agosto de 2004, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana LUISA LUCILA ACEVEDO DE CERRADA, titular de la cédula de identidad N° 3.363.400, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del MINISTERIO DE FINANZAS (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
2- HOMOLOGADO el desistimiento de la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República.
3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora.
4.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la parte motiva de ésta sentencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
AJCD/10/15
Exp. N°: AP42-R-2004-001458

En fecha _________________ ( ) de _____________________ de dos mil ocho 2008 siendo la (s) ______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_______________.

La Secretaria Accidental,