TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000355
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 13 de marzo de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 0439-07 de fecha 7 de marzo de 2007 emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDO FELIPE ESQUIVEL, portador de la cédula de identidad Nº 6.862.386, asistido por la abogada Carmen Aida Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.377, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la representación de la parte recurrente en fecha 22 de febrero de 2007, contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2007 por el aludido Órgano Jurisdiccional, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 19 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
En fecha 11 de abril de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el apoderado judicial del querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de abril de 2007, se inició el lapso de los cinco (5) días de promoción de pruebas, y posteriormente el 9 de mayo de ese mismo año venció dicho lapso.
Por auto del 25 de mayo de 2007, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día miércoles 4 de julio de 2007, a las 12:00 meridiem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de julio de 2007, quedó diferido para el 27 de septiembre de ese mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
El 27 de septiembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes orales en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de las partes a este acto.
Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2007, se dijo “Vistos”.
El 2 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de noviembre de 2007, vencido el lapso de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo, por el lapso de los treinta (30) días continuos, de conformidad al artículo 251 ejusdem, a los fines del mejor estudio del expediente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de noviembre de 2006, el ciudadano Eduardo Felipe Esquivel, asistido por la abogada Carmen Aida Rodríguez, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que “En fecha 24 de noviembre del año 2005, según oficio Nº 13521, se [le] ponen [sic] en conocimiento que mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2005, [le] formularon cargos por encontrar[lo] presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “[…] se [le] formula [sic] cargos por el hecho de haber efectuado un disparo con arma de fuego en contra del ciudadano Rubén Darío González, a quien presuntamente le provo[có] una herida con arma de fuego en el pies [sic] izquierdo. Así mismo en fecha 20 de diciembre del año 2005, presen[tó] [su] escrito de descargo en el cual explic[a] detalladamente como fue que ocurrieron los hechos, que estos nada tienen que ver con el desempeño de [sus] funciones como Policía Metropolitana, que fue un hecho de naturaleza personal, ya que en el momento en que ocurrieron los hechos, [el] no estaba prestando servicio como Funcionario de la Policía Metropolitana, [se] encontraba de de [sic] Franco Servicio. Posteriormente en fecha 17 de Julio de 2006, según oficio Nº 85881, Resolución Nº 006491 de fecha 09 de mayo de 2006, y resolución Nº 004695, dictada por el Director General de Recursos Humanos, ciudadano RICARDO DENIS DELIMA, mediante dictamen Nº D.C.J. 200, de fecha 22 de febrero de 2006, emanado de la Consultoría Jurídica”.
Que “[…] mediante la […] Resoluciones Nº 004695 y Nº 006491 de fecha 09 de mayo de 2006, [lo] destituyen de [su] cargo como Funcionario de la Policía Metropolitana, con el rango de cabo Segundo, adscrito a la Comisaría Francisco de Miranda. Como se puede observar de la Resolución Nº 006491 y 004695 de fecha 09 de mayo de 2006, que el basamento por el cual, el Director General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas decide desti[tuirlo] de [su] cargo, corresponde al hecho de negar[se] de manera violenta a entregar el arma particular que portaba con la cual propi[nó] disparo”.
Que “[…] existe un error en las resoluciones Nº 006491 de fecha 09 de mayo de 2006 de la cual [fué] notificado de [su] destitución en fecha 14 de agosto de 2006. Igualmente quier[e] dejar claro que existe un error en las Resoluciones, Nº 004695 de fecha 09-05-2006, con el numero de oficio 5713 de fecha 10 de mayo de 2006, ya que esta es la misma resolución Nº 004691 de fecha 09 de mayo de 2006, según oficio N85881 de fecha 17 de julio de 2006. Ambas resoluciones tienen el […] mismo causal de destitución, son en pocas palabras las mismas resoluciones, pero con oficios y fechas distintas, de donde se desprende que presentan errores materiales involuntarios, ya que para la fecha 10 de mayo de 2006 [el] estaba recibiendo el pago de su sueldo, estaba incluido en la nomina y estaba activo hasta la fecha cuando efectivamente [le] notifican la Resolución Nº 004691 con oficio Nº 85881 de fecha 17 de julio de 2004 la cual [se dio] por notificado en fecha 14 de agosto de 2006”.
Que “[…] del punto segundo del auto de formulación de Cargos en la cual, se puede evidenciar que el funcionario de mayor Jerarquía dentro de la Unidad, tenia conocimiento de los hechos donde presuntamente el ciudadano EDUARDO FELIPE ESQUIVEL, propino un disparo al ciudadano RUBE DARIO GONZALEZ LIRA en el pie izquierdo, tal como se evidencia de las actuaciones cursante en el expediente Nº 074-05-PM-RRHH, a tal efecto invoc[ó] la Prescripción de la falta, en virtud de haber transcurrido dieciocho (18) meses desde la fecha en que tuvo conocimiento el funcionario de mayor Jerarquía dentro de la Unidad. Hasta la fecha cuando el Funcionario solicita a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas la apertura de la averiguación Administrativa […]”.
Agregó que “[…] Nunca fu[é] citado en la División de División de Asuntos Internos de la Dirección general de la Policía Metropolitana, para ser informado o notificado que se [le] estaba realizando una averiguación con reacción al hecho ocurrido en el C.I.C.P.C. subdelegación el llanito de fecha 13-01-2004, presuntamente por negar[se] a entregar [su] arma personal, por tal motivo se quebrando el debido proceso y [su] derecho a la defensa”.
Sostuvo que “[…] se [le] investiga solo por el hecho de haber disparado con arma de fuego en contra del Ciudadano Rubén Darío González, provocándole una herida por arma de fuego en el pie izquierdo., no se[le] formula cargos por ningún otro hecho, mal pueden destituir[le] por el supuesto hecho de haberle negado manera violenta a entregar el arma particular que portaba con la cual supuestamente propin[ó] disparo en contra del ciudadano Rubén Darío González”.
Alegó que “[…] Mal pueden destitu[irle] por hecho personales y dictaminar que [es] responsable por ellos. Toda sanción presupone comprobar fehacientemente la voluntariedad del sujeto a través del todo o culpa, esto es, la prueba que se ha incumplido una obligación o un deber jurídico. La culpabilidad no opera como fundamente [sic] de las sanciones administrativas, antes bien, se trata de un requisito indispensable para exigir la responsabilidad por el ilícito cometido”.
Que “[…] infrigen el Principio de la Proporcionalidad recogido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se evidencia el exceso de la Administración en [su] caso en particular donde no habiendo una causa justificada me ha destituido de alguna manera sin importarle la consecuencia jurídica y económica que podría acarrearla a la administración, a [su] persona y [su] familia”.
Solicitó “[…] se [le] restituya al cargo como Funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas. Se [le] cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 25 de junio, con sus respectivos aumentos hasta la fecha de [su] reincorporación”.
Finalmente solicitó que “[…] se le cancelen todos los beneficios laborales que percibía con ocasión del desempeño de [sus] funciones, como son: Caja de ahorro, Alimentación, Prima por Hijos, Prima Por merito de Antigüedad, Prima Por riesgos, Cesta Tikets, Utilidades, Vacaciones, Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones y Cualquier otro beneficio que [le] corresponda o llegare a corresponder

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 21 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes términos:
“A los efectos del pronunciamiento respectivo, es menester para est[a] Sentenciadora entrar a analizar las denuncias planteadas por el querellante y así se tiene que, como punto previo, el querellante alega la prescripción de la falta en virtud de haber transcurrido 18 meses desde la fecha en que tuvo conocimiento el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad, hasta la fecha cuando el funcionario solicita a la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas la apertura del procedimiento.
En cuanto a este planteamiento debe señalar que la Administración a los efectos de iniciar el procedimiento sancionatorio debe realizar las investigaciones preliminares con el fin de comprobar la existencia de elementos de convicción que sustenten la apertura del procedimiento sancionatorio, todo por la naturaleza y efecto de la sanción de destitución, pues tal como lo establece la Ley constituye un impedimento de reingreso a la Administración Pública. Siendo esto así es deber de la Administración realizar las actuaciones preliminares que determinen la presunta responsabilidad del afectado antes de iniciar el procedimiento sancionatorio. Ahora bien al analizar el acto de formulación de cargos se evidencia en el aparte PRIMERO que consta solicitud de apertura de averiguación administrativa, donde se anexa las actuaciones preliminares realizadas con la finalidad de solicitar la apertura del procedimiento administrativo, y de seguidas el resumen de dichas actuaciones, por lo que se evidencia que en el lapso al cual pretende el querellante sea imputado la prescripción de la falta, la Administración realizó actuaciones preliminares para recabar pruebas sobre la presunta responsabilidad del querellante, de tal manera que mal puede pretender el querellante que ese lapso fuera computado para el lapso de prescripción, pues aún no existía certeza de la responsabilidad del funcionario incurso, razón por la cual debe desecharse el punto previo esgrimido por la parte querellante. Así se decide.
Resuelto el anterior punto debe ahora esta Juzgadora entrar a conocer los vicios atribuidos al acto que impugna la parte querellante. En tal sentido indica que el acto administrativo viola el derecho a la defensa pues nunca se le formuló cargos por el hecho por el cual deciden destituirle, ya que se le formulan cargos por haber efectuado disparo con arma de fuego en contra del ciudadano Rubén Darío González, siendo los hechos por los cuales se le destituye totalmente diferentes.
[…omissis…]
Al confrontar ambas versiones puede observarse que no existe una diferencia radical entre los motivos por los cuales es destituido el funcionario de aquellos hechos que se explanan en la formulación de cargos pues el querellante es destituido por haber propinado un disparo en el pie izquierdo al ciudadano Rubén Darío González y por negarse a entregar el arma con la que realizó tal hecho, todo lo cual aparece establecido en la formulación de cargos. Por lo tanto mal puede afirmar el querellante que el cargo que le formulan es completamente distinto al hecho por el cual se le destituye. Por estas consideraciones debe desecharse entonces el alegato de violación al debido proceso y al derecho a la defensa pues el querellante, a través de la formulación de cargos, estaba en perfecto conocimiento de los hechos que se le investigaban y que perfectamente podrían acarrear la sanción impuesta.
Respecto a que ambas resoluciones, 004695 y 004691, tienen la misma causal de destitución, que aparentan ser la misma resolución, pero con oficios y fechas distintas, es[e] Juzgado establece que se trata únicamente de un error material involuntario, tal como lo señala y reconoce el propio querellante, lo cual no puede afectar de nulidad el acto administrativo de destitución. Así se establece.
En cuanto al alegato referido a que las resoluciones N° 004691 y 004695 de fecha 09 de mayo de 2006 infringen la norma contenida en el artículo 86, ordinal 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y artículo 89, ordinal 2° y 3° ejusdem, por cuanto los hechos por los cuales se le destituye no se suscitaron con ocasión al ejercicio de sus funciones como Policía Metropolitano, no se comparte el criterio sostenido por el querellante, pues contrariamente a lo por él expuesto señala es[a] Sentenciadora que la cualidad de funcionarios públicos, esencialmente la de funcionarios policiales, es de carácter permanente y no parcelada, es decir, que no se puede desprender de ella por estar fuera de servicio, por lo que en todo momento deben observar un correcto proceder en consonancia con el honor, respeto, las buenas costumbres y con los principios e imagen de la Institución Policial. Por lo tanto no puede afirmarse irresponsablemente que el hecho de haber disparado contra otro ciudadano y de haberse negado violentamente a entregar el arma en el órgano policial, no pudo configurarse en una causal de destitución por cuanto no fue cometido dentro de las horas de servicio regulares y constituya esto una eximente de responsabilidad, pues el hecho en comento configura más bien una causa de aumento de la responsabilidad, ya que tal aseveración, lejos de considerarse como una circunstancia relevante de responsabilidad, consiste en una confesión sobre la comisión de los hechos constitutivos de la falta que motivó la sanción, un desconocimiento de los principios que rigen la carrera policial y evidencia una falta de control de la situación que como funcionario policial debe ser de su absoluto dominio; argumento que no puede convalidar o aceptar es[e] Juzgado pues riñe con los principios básicos que deben regir la carrera policial, en virtud de la naturaleza del cargo, pues los funcionarios policiales se constituyen como servidores públicos de la seguridad, resguardo y orden público de la sociedad, que deben mantener el control de toda situación aún encontrándose fuera de servicio, y conservar la imagen del organismo donde presta sus servicios. Lo contrario sería consentir que los funcionarios policiales puedan adoptar una conducta contraria a la moral y a las buenas costumbres en el lapso que se encuentren fuera de servicio y constituirse esta circunstancia en una eximente de responsabilidad. Así pues que cuando la propia Ley del Estatuto de la Función Pública contempla la falta de probidad como causal de destitución ella abarca también a las conductas inmorales e ímprobas cometidas fuera de las horas de servicios, más aún en los casos de los funcionarios policiales, todo en base la esencia y naturaleza del concepto de funcionario policial.
En cuanto al señalamiento del querellante referido a que no pueden destituirlo por hechos personales y dictaminar que es responsable por ellos, cuando aún está pendiente la decisión por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, tampoco comparte es[a] Juzgadora dicho planteamiento, toda vez que lo que quiere traer a colación el querellante se refiere únicamente a su responsabilidad penal sobre el hecho cometido, mientras que la responsabilidad administrativa por haber inobservado la ética que rige a todo funcionario policial queda a cargo del Departamento de Investigaciones respectivo del Órgano Administrativo en el cual presta funciones. Así se decide.
De acuerdo a todo lo antes planteado considera es[a] Juzgadora improcedentes las denuncias esgrimidas y en consecuencia no se puede sino considerar que en efecto el querellante incurrió en la causal establecida en el acto administrativo de destitución, es decir, falta de probidad, contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, considera es[a] Juzgadora que el acto administrativo de destitución fue ajustado a derecho por lo que debe declararse forzosamente sin lugar la presente querella. Así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de abril de 2007, la apoderada judicial del querellante, fundamentó el recurso de apelación señalando los siguientes argumentos:
En primer lugar indicó que “[…] la sentencia objeto de la presente apelación adolece de vicios, motivado a que, la decisión tomada no se acredito [sic] fehacientemente en las actas del expediente Administrativo [sic], las cuales contienen los actos, hechos o actuaciones, siendo que son la prueba fundamental de la veracidad de los hechos por los cuales se le destituye a [su] representado, que es una obligación de la administración traer el expediente a los autos para que de esta forma la Juez pueda comprobar y fundamentar su decisión en los hechos y actuaciones que se desprenden del expediente administrativo […]”.
En segundo lugar, denunció que la “ al dictarse la sentencia el Tribunal a quo no se limita a decidir sobre el problema judicial planteado sometido a su conocimiento, sino que en forma notoria altera el contenido del acto administrativo impugnado […] excediéndose de la base legal y apreciando equivocadamente el hecho que constituye la causa que motivo [sic] el acto administrativo de destitución, subsumiéndole al acto administrativo de destitución un hecho más, el cual no corresponde a lo decidido por la Alcaldía Metropolitana de Caracas en dichas resoluciones. Creando esta forma un falso supuesto de hecho en la motivación del acto administrativo de destitución, a [su] decir es una ilegalidad”.
Que “[…] en la resoluciones Nº 004691 y 004695 cuando se dicto [sic] el acto por el cual se destituye, no corresponde con el mismo hecho por el cual le formularon cargos según oficio Nº 13521 de fecha 24-11-2005, si no que se le destituye por otro hecho ocurrido de modo y en tiempo diferente”.
Solicitó “[…] la nulidad de ambas resoluciones, invocándose la prescripción de conformidad con el Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violación del debido proceso y del derecho a la defensa de [su] representado, nunca se le notifico [sic], ni menos aun llegaron a formularle cargos por es[e] supuesto hecho ocurrido C.I.C.P.C., subdelegación el llanito en fecha 13-01-2004, por el cual se destituye a [su] representado. Entonces como se puede llegar a considerar que no existe diferencia entre un hecho y otro, cuando estos se suscitaron en lugares diferentes, de un modo distinto el uno del otro y en tiempos diferentes, siendo que el supuesto hecho de negarse a entregar el arma y por el cual lo destituyen se produjo 13-01-2004, mucho tiempo después del hecho ocurrido cuando supuestamente disparo [sic] el arma con que lesiono [sic] al ciudadano Rubén Darío González, siendo este hecho el motivo por el cual se le abre la averiguación administrativa y le formulan cargos. Más no corresponden al mismo hecho por el cual es destituido”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2007, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de febrero de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional observa que el apoderado judicial en su escrito de fundamentación alega que la decisión tomada por el Juzgado a quo está viciada por falso supuesto y que en la misma “no se acredito [sic] fehacientemente en las actas del expediente administrativo […] y que es una obligación de la administración traer el expediente a los autos para que de esta forma la Juez pueda comprobar y fundamentar su decisión en los hechos y actuaciones que se desprenden del expediente administrativo”.
Ahora bien, observa esta Corte que si bien es cierto que la administración no cumplió con la obligación de remitir el expediente administrativo solicitado por el Juzgador de instancia, no es menos cierto que de las actas que cursan en el expediente judicial se observa que sí se inició un procedimiento administrativo en contra del recurrente. En efecto, consta al expediente judicial 1.- Original del oficio Nº 13521 de fecha 24 de 2005 donde se le formulan cargos al ciudadano Eduardo Felipe Esquivel y; 2.- La comunicación GA/MMJ/ suscrita por la Directora General de Recurso Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, donde le informa al recurrente que conforme en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría presentar su escrito de descargos, el cual fue consignado por el recurrente en fecha 20 de diciembre de 2005, según el mismo alega.
Aunado a lo anterior, esta Corte no deja de observar que de los argumentos expuestos en el mismo escrito libelar consignado por el querellante se desprende que éste reconoce que hubo una averiguación administrativa en su contra; cuando solicitó “se declare prescrita la falta que dio lugar a la Averiguación Administrativa por la cual me destituyen”, asimismo expuso que “me ponen en conocimiento que mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2005, me formularon cargos por encontrarme presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del Articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, finalmente indicó que “del auto de formulación de cargos el hecho por el cual me destituyen, se suscitó en fecha posterior a la fecha cuando me iniciaron la averiguación administrativa”.
Ello así, de lo peticionado por el recurrente en su fundamentación de la apelación y lo indicado en su escrito libelar, se desprende una total contradicción, ya que por una parte reconoce que sí hubo un procedimiento disciplinario en su contra, por otra parte afirma que nunca se le formularon cargos. Por lo tanto no podría alegar el querellante que una vez presentado su escrito de descargos (que –a su decir- lo hizo el 20 de diciembre de 2005), que no hubo procedimiento previo a su destitución, cuando de lo antes expuesto se confirma que no es cierto, confirmándose lo indicado por el Tribunal de la causa, el cual sentenció conforme a los autos que rielan en el expediente judicial, tomando en cuenta para ello las actuaciones que constan en el mismo y los argumentos expuestos por el mismo quejoso. Esto es, pretende el querellante que después de haber presentado escrito de descargo el 20 de diciembre de 2005, decir que no hubo un procedimiento previo a su destitución, cuando de sus propios argumentos se confirma lo contrario. Así se decide.

En segundo lugar el apoderado judicial del recurrente indicó que “al dictarse la sentencia el Tribunal a quo no se limita a decidir sobre el problema judicial planteado sometido a su conocimiento, sino que en forma notoria altera el contenido del acto administrativo impugnado […] excediéndose de la base legal y apreciando equivocadamente el hecho que constituye la causa que motivo [sic] el acto administrativo de destitución […], por tanto el mismo alega una incongruencia de la cual el Juzgado a quo supuestamente incurrió al dictar su decisión.
Ello así, cabe destacar que uno de los axiomas fundamentales que rige a la decisión judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe decidir todo lo alegado y solo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la ley (ergo: los hechos notorios).
Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que:
“Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.

Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem. Doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto.
Ahora bien, se observa, que el recurrente alegó: error en las resoluciones a través de las cuales se le destituyó, prescripción de la falta, ausencia de la falta y violación del derecho a la defensa.
En este sentido, de lo anterior observa esta Alzada que el a quo claramente delimitó cuál era el thema decidendum en la controversia planteada por las partes al identificar la pretensión del querellante y cuáles eran las defensas y excepciones del ente querellado resolviendo todos los puntos planteados, en razón de lo cual esta Alzada estima que el a quo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, delimitó cuál era el objeto de la controversia y desarrolló su decisión conforme a ello, ante lo cual estima infundado el argumento de la recurrente referido a que el Juez de la causa no decidió al aludido thema decidemdum del proceso, Por tal motivo este Órgano Jurisdiccional desecha tal alegato. Así se decide.
En tercer lugar, indicó el apoderado judicial del querellante que “en las resoluciones Nº 004691 y 004695 cuando se dicto [sic] el acto por el cual se destituye, no corresponde con el mismo hecho por el cual le formularon cargos según oficio Nº 13521 de fecha 24-11-2005, si no que se le destituye por otro hecho ocurrido de modo y en tiempo diferente”.
En este sentido, se observa que el Juzgado a quo en su decisión agregó “[…] Respecto a que ambas resoluciones, 004695 y 004691, tienen la misma causal de destitución, que aparentan ser la misma resolución, pero con oficios y fechas distintas, es[e] Juzgado establece que se trata únicamente de un error material involuntario, tal como lo señala y reconoce el propio querellante, lo cual no puede afectar de nulidad el acto administrativo de destitución. Así se establece”.
En efecto, observa esta Corte que las resoluciones emitidas por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, estaban dirigidas a la misma persona, con la misma falta y con un fin único como es la destitución del funcionario Eduardo Felipe Esquivel, por encontrarlo incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86, ordinal 6º, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo tanto se comparte el criterio del Juzgado a quo y desecha el alegato solicitado por la parte apelante. Así se decide.
Por último, alegó el apoderado judicial del querellante en su fundamentación de la apelación que solicitaba “la nulidad de ambas resoluciones, invocándose la prescripción de conformidad con el Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violación del debido proceso y del derecho a la defensa de [su] representado, nunca se le notifico [sic], ni menos aun llegaron a formularle cargos por es[e] supuesto hecho ocurrido C.I.C.P.C., subdelegación el llanito en fecha 13-01-2004, por el cual se destituye a [su] representado”.

En cuanto a la prescripción de la falta
En primer lugar debe esta Corte pronunciarse en torno al alegato relativo a la prescripción de la falta, contenido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que las faltas de los funcionarios públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho (8) meses, a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento.
Así las cosas, tal como lo precisó el a quo en el fallo apelado, previo al inicio de todo procedimiento disciplinario la Administración tiene la obligación de realizar una serie de investigaciones preliminares, las cuales se encuentran previstas en los artículos 110 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, tendientes a la recabar toda la información y todas las pruebas necesarias que conlleven a la existencia de elementos de convicción que luego sustentarán la apertura del procedimiento sancionatorio como tal.
Es así como, la Administración tiene el deber de realizar todas las actuaciones preliminares que ayuden a determinar la presunta responsabilidad del afectado antes de iniciar el procedimiento sancionatorio.
Tomando en consideración lo anterior, tenemos que de la lectura del auto de formulación de cargos (folio 7 del expediente judicial) se evidencia en el aparte “PRIMERO: Que consta en auto la solicitud de apertura de la Averiguación Disciplinaria según Oficio Nº 2378 de fecha 15 de julio de 2005, suscrito por el Gral de Brigada (GN) MANUEL RICARDO ESCALONA PÉREZ, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, donde anexa Actuaciones Preliminares con la finalidad de solicitar la apertura del Procedimiento Administrativo en contra del policial: EDUARDO FELIPE ESQUIVEL, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.928.262. Adscrito a la Comisaría Francisco de Miranda”.
De manera tal que no podría aplicarse el lapso de prescripción delatado por el quejoso a la aludida etapa preliminar investigativa que llevó a cabo la Administración para recabar pruebas sobre la presunta responsabilidad del querellante, de tal manera que mal puede pretender el querellante que ese lapso fuera computado para el lapso de prescripción, pues aún no existía certeza de la responsabilidad del funcionario incurso, lo cual es motivo para que se deseche tal alegato, como igualmente lo hizo el a quo. Así se decide.
En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso
En lo que respecta al alegato esgrimido por el actor referido a que se le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que nunca se le formularon cargos por el hecho ocurrido, esta Corte estima necesario efectuar ciertas consideraciones en torno al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Para ello, es menester indicar que, tal como lo indicó este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2007-0807 del 8 de mayo de 2007, caso: Claudia del Carmen Gutiérrez Malpica Vs. Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de dicha norma se desprende que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos y reiterados fallos a través de los años de vigencia de la Constitución de 1999.
Por lo que respecta el derecho al debido proceso, es preciso señalar que el mismo se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.
Al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, la doctrina comparada ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Por lo tanto se desecha el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa por considerarse que no hubo contravención con tal derecho y el recurrente. Así se decide.
Al respecto, se observa que el ciudadano recurrente fue destituido como funcionario de la Policía Metropolitana, con el rango de Cabo Segundo, adscrito a la Policía Metropolitana de Caracas, por haber incurrido en los hechos señalados, los cuales configuran la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que consiste en “Falta de Probidad”.
Ello así, se hace necesario traer a colación que de los folios 5 al 8 del expediente judicial consta las Resoluciones Nº 006491 y Nº 004695 en el cual se notifica la destitución del querellante; el auto de formulación de cargos y auto donde le notifican que puede consignar su escrito de descargo; por tanto se considera que el ciudadano recurrente estaba consiente de que se le seguía un procedimiento administrativo en su contra, por lo cual no puede considerar el mismo que se le violó el derecho a la defensa cuando indica en su escrito libelar que “en fecha 20 de diciembre del año 2005, presente mi escrito de descargo en el cual explico detalladamente como fue que ocurrieron los hechos”.
Asimismo, se observa que el ciudadano al insistir que se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso, porque nunca se solicitó le formularan cargos por haber disparado con arma de fuego en contra del ciudadano Rubén Darío González, provocándole una herida con arma de fuego en el piez izquierdo, resulta contrario ya que el mismo afirma que explicó detalladamente como ocurrieron los hechos, es decir que en nada se le violó su derecho a la defensa ni al debido proceso cuando el mismo se le dio la oportunidad para consignar su escrito de descargo.
Como corolario de las consideraciones que anteceden, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión apelada, estrictamente sobre la base de las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Carmen Aida Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.377, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Eduardo Felipe Esquivel, portador de la cédula de identidad Nº 6.928.262 contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2007, que declaró sin lugar la querella interpuesta por el mismo contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. CONFIRMA la decisión apelada, estrictamente sobre la base de las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
4. EXHORTA a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que, sobre la materia procedimental, consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. Nº AP42-R-2007-000355.-
ASV / k.
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental