TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000838
En fecha 8 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio sin número de fecha 8 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.948.390, asistido por la abogada MARÍA EMILIA BRIZUELA RIERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.855, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado CRISTÓBAL RONDÓN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.267, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, el 24 de octubre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se fijó un lapso de cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, en el entendido que una vez transcurrido el referido lapso, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuáles la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara la apelación interpuesta.
En fecha 19 de julio de 2007, se ordenó practicar por Secretaría “el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil siete (2007), fecha en la que se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) fecha en la cual concluyó la relación de la causa, dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de (sic) distancia (…)”.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil siete (2007), hasta el día veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron cuatro (4) días continuos correspondientes a los días 19, 20, 21 y 22 de junio de dos mil siete (2007), relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio de 2007 y 02, 03, 04, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17 y 18 de julio de 2007.
En fecha 27 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de enero de 2008, la abogada DAMARYS MILAGROS RANGEL MATUTE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
N° 71.591, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), consignó copia simple de poder que acredita su representación.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre del 2005, el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, asistido por la abogada MARÍA EMILIA BRIZUELA RIERA, expuso como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Alegó, que ejercía formal “(…) Acción de nulidad contra el Acto Administrativo de fecha 15 de agosto de 2005, dictado por el ciudadano FELIX JESÚS SORONDO GARCÍA, actuando en su carácter de Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), notificado a mi persona en esa misma fecha, 15 de agosto de 2005, por el cual se me remueve del cargo de Liquidador I (…)”. (Mayúsculas y destacado del querellante).
Solicitó, que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 25 y 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le acordara medida cautelar innominada, a los fines de que “(…) se ordene la creación de la partida presupuestaria, para la provisión de fondos por los salarios dejados de percibir”.
Esgrimió, que ingresó al Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, el 1° de junio de 1993, desempeñándose en el cargo de Fiscal de Seguridad, luego en razón de haber sido objeto de varios ascensos alcanzó a ocupar el cargo de Liquidador I en el mismo Instituto, cargo del cual fue removido el 15 de agosto de 2005.
Manifestó, que era un funcionario público de carrera, por cuanto cumplió con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agregando, que nunca fue un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que quien ejercía las funciones de supervisión y quien tomaba las decisiones inherentes al cargo era la Gerencia de Operaciones.
Indicó, que rechazaba el acto administrativo de remoción, en tanto que nunca fue un funcionario de libre nombramiento y remoción, debiéndosele considerar como funcionario de carrera, quien gozaba de estabilidad laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló, que “(…) es evidente que el acto administrativo mediante el cual me es comunicado la remoción del cargo que venía ocupando, su contenido no establece los puntos de derecho en los cuáles se basa tal decisión, eso por una parte y por la otra, la inexistencia de la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario previo, causándome un estado de indefensión total, ya que la decisión tomada solo (sic) partió de una presunción de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción o de confianza, por lo que se debió tomar en cuenta las circunstancias de derecho, y así mismo demostrarlas (…)”.
Adujó, que el acto administrativo de remoción es nulo por haber sido dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón de que la Administración debió abrirle un procedimiento administrativo disciplinario donde se demostrara que efectivamente estaba incurso en algunas de las causales de destitución contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó, que el acto administrativo impugnado violaba, su derecho a la estabilidad, el derecho al debido proceso y a la defensa, el derecho al trabajo, así como, “(…) el principio de la primacía de la realidad o de los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral (…)”.
Expresó, que el INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), al dictar el acto administrativo impugnado, violó las siguientes normativas legales: artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace mención al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual hace referencia a la motivación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, artículos 49, 87, 89 y 93, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuáles se refieren al derecho al debido proceso y a la defensa, al trabajo, y a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones.
Finalmente, solicitó que 1.- Se declarara la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 15 de agosto de 2005; 2.- Se ordenara la reincorporación inmediata al cargo que ostentaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como los demás beneficios y aumentos que se hayan podido generar en el transcurso del tiempo; 3.- Que se ordenara una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudas; 4.- Que se condenara al Instituto querellado al pago de las costas y costos procesales; y 5.- Requirió como medida cautelar innominada que se ordenará al INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), incluir dentro del presupuesto del referido Instituto, “(…) la partida correspondiente a los sueldos y demás beneficios que ha dejado de percibir (…)”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Los argumentos fundamentales de las partes, consisten en solicitar la nulidad del acto administrativo dictado el 15 de agosto de 2005 por tratarse de un acto de remoción, que violentó el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alego el recurrente prestar sus servicios desde el primero de junio (01) de 1993, que el recurrente por el hecho de haber ingresado a la administración pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y bajo la jurisprudencia de los funcionarios de hecho, independientemente de haber ingresado por concurso o no, debe considerarse funcionario público de carrera, dado que ingresó el primero (01) de junio de 1993, en consecuencia tenía derecho a ser destituida (sic) mediante un acto administrativo con las formalidades del debido proceso (…).
…omissis…
(…) se observa que el abogado del IADAL alega que el funcionario destituido era de libre nombramiento y remoción por dos razones, en primer lugar aduce que así está establecido en el Manual Descriptivo de Cargos que acompaña y en segundo lugar por la entrada en vigencia de la Ley de Aviación Civil que en su artículo 45 declara que los aeropuertos ‘pueden’ ser de uso comercial o estratégico, siendo evidente que el Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (IADAL), es de carácter comercial, solo que está en las cercanías de una base aérea, pero ello no le quita su condición de aeropuerto comercial y así se decide.
En cuanto a las funciones ejercidas por el querellante se observa en el Manual Descriptivo de Cargos, que el FISCAL DE PREVENCIÓN Y VIGILANCIA II, cargo ostentado por el querellante, según nombramiento de fecha 06/08/2003 (f.06), tiene asignadas una serie de responsabilidades, que pudieran catalogarse como de libre nombramiento y remoción, si no fuese por el hecho que el Manual que se comenta fue elaborado en febrero de 2004, cual se evidencia al folio 29 del expediente, es decir, ocho meses después del nombramiento del querellante y no consta que le hicieron saber esa nueva condición, pero más grave aún es que para la fecha 20/06/2005 la Administración lo reputaba como LIQUIDADOR I, según se evidencia al folio 43 del expediente, que contiene copia fotostática de la cancelación de su Bono Vacacional con un sueldo mensual de CUATROCIENTOS CINCO MIL NOLÍVARES (sic) (Bs. 405.000,00), es decir, salario mínimo de la época, documentales estas que por ser administrativas tienen el valor probatorio del documento público ex artículo 1.359 del Código Civil, solo (sic) que se redarguyen como si fuesen documentos privados ex artículo 1.363 eiusdem y por tal motivo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los ha conceptualizado como un tercer género documental y así se determina.
Ahora bien, el apoderado del Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (IADAL), refiere en su contestación que el querellante era de libre nombramiento y remoción cual se dejó señalado supra, sólo que esta condición, le fue agregada, después de estar desempeñando el cargo que ostentaba, como se demuestra de la fecha del manual descriptivo de cargos, en consecuencia tal condición no se le puede aplicar retroactivamente, sin violentar lo dispuesto sobre la materia en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
…omissis…
Sobre la base de lo expuesto, este Tribunal acogiendo el criterio antes transcrito, reitera el dispositivo del fallo que declaró Con Lugar, el recurso de nulidad, en base a la violación del principio de irretroactividad que pretendió aplicar la Administración a un empleado que por haber ingresado en 1993, tiene la condición de funcionario de carrera, no pudiéndose alterar dicha condición sino mediante una aceptación expresa de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aún en dicho caso, la Administración al removerlo estaría en la obligación de restituirlo al cargo de carrera porque de lo contrario se burlaría la estabilidad absoluta que la misma previene y así se determina.
Sobra (sic) la base expuesta, este tribunal ordena, se reincorpore al recurrente a un puesto de igual, similar o superior jerarquía, cancelándole, a titulo de indemnización los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 15/08/2005 hasta la fecha mas (sic) próxima a su efectiva reincorporación, o la fecha en que solicite la ejecución forzosa del fallo aumentado en la misma forma que haya aumentado el salario del cargo de LIQUIDADOR I, incluyendo en dicha indemnización todas las indemnizaciones socioeconómicas correspondientes, excluidas, aquellas que requiera prestación personal del servicio, tales como vacaciones y cesta tikets y así se decide.
…omissis…
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior (…) actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad intentado (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del Juzgado a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa:
Como punto previo observa esta Corte que consta al folio 81 del presente expediente judicial, auto de fecha 19 de julio de 2007, mediante el cual la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del expediente, esto es, 18 de junio de 2007, hasta el día en que terminó la relación de la causa, ello es, 18 de julio de 2007, ambos inclusive, transcurrieron los cuatro (4) días continuos concedidos como término de la distancia más los quince (15) días de despacho, correspondientes para la fundamentación de la apelación, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación.
Por lo tanto, resulta aplicable el caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece que:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. En consecuencia, se declara DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.
Adicional a lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: MUNICIPIO PEDRAZA DEL ESTADO BARINAS, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aparte 17 del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
En este sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que se desprende del texto del fallo apelado que para la fecha en que el a quo decidió, lo hizo conforme a las pruebas cursantes a los autos, en consecuencia no se desprende que haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse DESISTIDA la apelación interpuesta por el apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Establecido el desistimiento de la apelación en los términos señalados, previo al hecho de declarar firme el fallo apelado, en atención a lo dispuesto en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte precisar si el mismo se encuentra sujeto a la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional resaltar que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
Ello así, advierte esta Alzada que la presente querella funcionarial fue ejercida contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), instituto autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Lara, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, los cuáles constituyen una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Institutos Autónomos, y siendo que la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2006 en primera instancia, es contraria a la defensa de la representación del Instituto querellado, por lo tanto debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Declarado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, pasa a pronunciarse al respecto:
Como punto previo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar, que en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se solicitó una medida cautelar innominada, ello así, de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se desprende que el referido Juzgado Superior haya realizado pronunciamiento alguno sobre dicha medida, así como tampoco se evidencia de los autos cuaderno separado alguno, donde, reiteramos, se haya pronunciado con respecto a la referida medida solicitada, en virtud de ello, y encontrándonos en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la sentencia definitiva dictada por el a quo, cualquier pronunciamiento en torno a la medida cautelar innominada, sería inoficiosa. Así se decide.
Advierte esta Corte que la omisión en la que incurrió el a quo es contraria a los principios fundamentales que rigen la justicia, especialmente el consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, razón por la cual se exhorta al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que en futuras ocasiones se pronuncie en su debida oportunidad sobre las medidas cautelares solicitadas en los recursos llevados en dicho órgano jurisdiccional.
Ahora bien, observa esta Corte, que el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, parte querellante en el presente proceso, en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló que el acto administrativo de remoción, suscrito por el ciudadano FÉLIX JESÚS SORONDO GARCÍA, actuando con el carácter de Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), era violatorio del derecho al debido proceso, por cuanto -a su decir- era un funcionario público de carrera, y no como se señaló en el referido acto, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de ello, la Administración debió seguir previamente a su remoción un procedimiento administrativo donde se determinaran las circunstancias reales por las cuales egresaba del mencionado Instituto.
Por su parte la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), en su escrito de contestación al recurso interpuesto, expresó que de acuerdo al “Manual de Cargos y Funciones”, que cursa inserto en el expediente, se evidencia que el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, desde su ingresó, ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, el Juzgado a quo en la sentencia dictada el 24 de octubre de 2006, indicó que de conformidad con el manual descriptivo de cargos, el cargo de FISCAL DE PREVENCIÓN Y VIGILANCIA II, tenía asignada una serie de actividades que definitivamente pudieran llevar a considerar que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, sin embargo, visto que el mencionado manual, fue elaborado en febrero de 2004, posterior a la fecha en que el querellante ocupó el mencionado cargo, y siendo que resulta de imposible aplicación de forma retroactiva tal condición, ya que con ello se contravendría lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese Juzgador de Instancia, declaró CON LUGAR el recurso interpuesto, por considerar que el querellante ostentaba la condición de funcionario público de carrera, “(…) no pudiéndose alterar dicha condición sino mediante una aceptación expresa de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Así, determinada como ha quedado trabada la presente litis, observa esta Alzada, que el querellante alegó expresamente, que ingresó al INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), el
1° de junio de 1993, ostentando el cargo de FISCAL DE SEGURIDAD hasta agosto de 2003, fecha en la cual pasó a ocupar el cargo de FISCAL DE PREVENCIÓN Y VIGILANCIA II, siendo objeto de un ascenso nuevamente en noviembre de 2003 al cargo de LIQUIDADOR I.
De tal manera, que esta Corte, considera menester determinar si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, por lo cual resulta preciso para esta Alzada, hacer una distinción entre funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza.
Así, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como por la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional, esencialmente son: i) funcionarios de alto nivel, aquellos que tienen un elevado rango en la estructura organizativa de un organismo, e investidos de su jerarquía están dotados de potestad decisoria, y se consideran
ii) funcionarios de confianza, aquellos donde las funciones asignadas requieren de un alto grado de confidencialidad, como lo es, entre otros, lo concerniente a seguridad de Estado, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información de Cargo.
En tal sentido, observa esta Corte, que al folio 30 del presente expediente, cursa inserto el “Manual de Cargos y Funciones”, aprobado por la Junta Directiva del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), en febrero de 2004, y del cual se evidencian algunas de las funciones realizadas por el querellante en el cargo de LIQUIDADOR I, entre ellas tenemos las siguientes: “a) recaudación de tasas aeroportuarias nacionales e internacionales; b) elaboración y liquidación de dosas a líneas comerciales; c) elaboración y liquidación de dosas de la aviación general; d) cobro por aterrizaje, estacionamiento y plan de vuelo; e) realizar diariamente cierre de caja; f) liquidación de dosas comerciales a crédito; y g) relación y control de pasajeros embarcados”.
Ahora bien, resulta notorio para esta Alzada, que el “Manual de Cargos y Funciones”, en el cual se apoyó la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), para indicar que el cargo de LIQUIDADOR I, es de libre nombramiento y remoción, fue aprobado en el mes de febrero de 2004, tal y como lo ha sostenido el querellante en su escrito recursivo, evidenciándose, que fue puesto en práctica en fecha posterior a la cual el recurrente fue nombrado LIQUIDADOR I.
Ello así, considera oportuno esta Corte, traer a colación la sentencia
N° 1.566 de fecha 17 de julio de 2001, dictada por la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante la cual se resolvió un caso semejante al de marras, señalándose lo siguiente:
“Alega la parte querellante que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, de fecha 29 de agosto de 1996, sobre cuyas disposiciones se fundamentaron los actos de remoción y retiro impugnados, fue aplicada retroactivamente por cuanto el instrumento vigente para la fecha en que fue ascendida al cargo de Jefe de División no contemplaba dicho cargo como de libre nombramiento y remoción no lo excluía, por tanto, del beneficio de la estabilidad.
Al respecto advierte esta Corte que si bien para la fecha en la quejosa fue ascendida al cargo de Jefe de División adscrita a la Sindicatura del Municipio Libertador, dicho cargo no estaba excluido de la carrera, no es menos cierto que la Administración tiene la potestad de calificar un cargo especifico como de libre nombramiento y remoción; esto es, los cargos no exceptuados expresamente de la carrera, siguen siéndolo hasta el momento en que la Administración (…) decide hacer la calificación del mismo como de libre nombramiento y remoción, declaración que obedece, normalmente, a razones de oportunidad o conveniencia organizacional. Aunado a ello interesa destacar que en el caso de autos no existe una aplicación retroactiva de la ley en tanto que la Ordenanza de Carrera Administrativa publica el 29 de febrero de 1996 no se ha aplicado para regir situaciones anteriores a su entrada en vigencia sino para regular circunstancias actuales”.
En este orden de ideas, igualmente resulta oportuno destacar que ha sido criterio reiterado de la mencionada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que a los fines de que la Administración proceda a realizar el cambio de la calificación de cargo de carrera a cargo de libre nombramiento y remoción, resulta necesario atender a la índole del cargo y las funciones que en él se desempeñan.
Siendo ello así, observa esta Corte que efectivamente el “Manual de Cargos y Funciones”, fue aprobado en el mes de febrero de 2004, oportunidad ésta en la cual ya el querellante ostentaba el cargo de LIQUIDADOR I, lo cual no es óbice para pensar que se está aplicando de forma retroactiva el mencionado Manual, pues tal y como fuere expuesto en el fallo parcialmente transcrito ut supra, el ente querellado lo que hizo fue regularizar conforme a las directrices de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las denominaciones y funciones de los cargos y siendo que la remoción del querellante se produjo después de haberse aprobado el Manual en cuestión, razón por la cual esta Corte, considera que no hubo aplicación retroactiva del referido Manual, en consecuencia, se desestima el alegato en referencia. Así se decide.
Ahora bien, precisado lo anterior, y en complemento, evidencia esta Alzada que el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, parte querellante en el presente proceso, y quien fue removido del cargo de LIQUIDADOR I, desempeñaba funciones que requerían de un alto grado de confidencialidad, pues entre otros, tenía conocimiento pleno de los ingresos diarios obtenidos por el Aeropuerto del Estado Lara, en virtud de la prestación de sus servicios comerciales, así como, de cada uno de los pasajeros que se embarcarían en un determinado vuelo, lo cual requería de un alto nivel de confidencialidad, por lo cual, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, el cargo de LIQUIDADOR I, ostentado por el querellante para el momento de su remoción, sí es un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, a criterio de esta Alzada, en primer lugar, la Administración no erró al calificar el cargo en cuestión como de libre nombramiento y remoción, pues éste prestó especial atención a la actividades realizadas en el cargo en referencia, y en segundo lugar, no fundamento erradamente el acto administrativo, pues el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Asimismo, observa esta Corte que el querellante expresamente alegó, que el acto administrativo de remoción violaba su derecho al debido proceso, por cuanto él nunca ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que el quejoso ostentaba la condición de funcionario de carrera.
En tal sentido, resulta pertinente destacar, que el acto administrativo que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, mediante el cual se haya producido la destitución del querellante y en efecto su separación de la Administración, por el contrario, su remoción y retiro del Instituto querellado, se fundamenta en que el querellante, ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual sólo se requiere la voluntad del máximo jerarca del Instituto querellado, de remover al recurrente de su cargo, por lo que no resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimientos administrativo previo para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional, desestimar el alegato expuesto por el querellante. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte que la Administración removió y retiró al querellante mediante un solo acto, por considerar que el cargo que éste ostentaba era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción dada sus funciones, y por no ser el recurrente un funcionario de carrera, no le concedió el mes de disponibilidad, ello así, y a los fines de determinar si el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte debe analizar lo alegado y probado por las partes.
En este sentido, luego de un exhaustivo estudio realizado a las actas procesales que cursan en el expediente, así como los argumentos expuestos por las partes, evidencia esta Corte, que el querellante expresamente señaló, que ingresó en el cargo de “Fiscal de Seguridad”, no constatándose en el expediente, documento alguno que demuestre que él mismo ocupó el referido cargo al ingresar al INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), y menos las funciones que desempeñaba en el mencionado cargo.
Por su parte, el representante judicial del Instituto querellado, expresó que el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, desde el momento en que ingresó al mencionado Instituto, lo hizo en un cargo de libre nombramiento y remoción, pues éste ingresó en el cargo de FISCAL DE PREVENCIÓN Y VIGILANCIA I, y a los fines de que se constatara que las funciones desempeñadas por el querellante eran de confianza, consignó en el expediente el “Manual de Cargos y Funciones”.
Ello así, observa esta Corte, que existe una discrepancia entre el cargo que dice el querellante haber ocupado y el cargo que dice la Administración que éste ocupó, sin embargo, a juicio de esta Alzada, haya sido uno u otro, resulta evidente, que ambos constituyen una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación de hechos, lo cual hace presumir a esta Corte, que las actividades desarrolladas por el querellante, dentro del Instituto querellado, son de fiscalización.
En tal sentido, la más destacada doctrina ha señalado, que la palabra fiscalización, tiene varias acepciones, tales como, ejercer el cargo o función de fiscal, criticar; enjuiciar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca, entre otras.
Asimismo, estima esta Alzada, que en el ámbito de la Administración Pública, la fiscalización es, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.
En este orden de ideas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia N° 2007-1037, de fecha 14 de junio de 2007, caso: AMADOR JOSÉ MATTEY VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, dictada por esta Corte Segunda, mediante la cual, en torno al tema de la actividad de Fiscalizar, señaló lo siguiente:
“Resulta así evidente para la Corte que la controversia planteada en el presente caso no versa sobre cuál era el cargo o las funciones desempeñadas por el querellante al momento de su remoción, sino que, por el contrario, la cuestión es este caso se centra en precisar la correcta aplicación al caso concreto de la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de precisar la naturaleza que debe atribuirse a tales funciones, y concretamente para determinar si se trata de funciones que suponen principalmente funciones de fiscalización o no.
...omissis…
Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
…omissis…
De acuerdo con el fallo apelado, las funciones correspondientes al cargo ocupado por el querellante constituyen “más en una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación que en una actividad de control”. De esta manera luce evidente que para el a quo el parámetro para establecer si determinadas funciones son o no de fiscalización, se encuentra en determinar si ellas comprenden lo que califica como actividades de control. Esta es la única forma en que puede interpretarse que dicho Tribunal rechace que el querellante desempeñaba funciones de fiscalización por el hecho de que éstas no se corresponden con una actividad de control. Yerra el a quo, sin embargo, porque las actividades de fiscalización no se corresponden exactamente con las actividades de control.
…omissis…
Se advierte así que, contrario a lo que afirmara el a quo, la acción de fiscalizar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.
…omissis…
Para la doctrina nacional esta actividad por medio de la cual la Administración accede a la información que los particulares tienen el deber de conservar o mantener en el desempeño de sus actividades, configura una de las formas típicas en que se manifiesta la actividad de fiscalización, aunque, evidentemente, no es la única.
…omissis…
En este mismo sentido, los autores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, Madrid, 200, pp. 131 y 132) aluden, entre las técnicas por las cuales la Administración incide sobre la situación de los particulares, a los “deberes normativos fiscalizados por la Administración”, sobre los cuales señalan que se trata de “deberes que dimanan directamente de las normas […] pero que la Administración fiscaliza y vigila y cuyo incumplimiento eventualmente sanciona”. (Subrayado de este fallo).
Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración
-entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma.
…omissis…
(…) estima la Corte que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de fiscalizar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que fiscalizar siempre arrastrará consigo a la facultad para inspeccionar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, fiscalizar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.
En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de fiscalización está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.
...omissis…
(…) debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.
Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo”
Así, infiere esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que la actividad de fiscalización, no sólo implica realizar actividades de control, sino que también, admite otra serie de actividades, entre las cuáles se encuentra, vigilar, inspeccionar, cuidar, estar al tanto, en resumidas cuentas, actividades de verificación o constatación de hechos, acciones éstas, reiteramos, destinadas a coadyuvar o facilitar la realización de otras acciones de ordenación, razón por la cual el funcionario que desempeñe funciones de fiscalización, cumple una misión delicada, pues de las constataciones que éste lleve a cabo en el ejercicio de sus funciones, permitirá la intervención de la Administración, sobre la situación individual de los particulares, a los fines de corregir las irregularidades cometidas por particulares.
En tal sentido, observa esta Corte, que el querellante alega expresamente haber ingresado en el cargo de “Fiscal de Seguridad” por lo cual él consideraba que ostentaba un cargo de carrera, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, y en aplicación directa del criterio ut supra referido, el recurrente ejercía actividades que comprendían vigilar, cuidar, constatar hechos o circunstancias, que de alguna u otra forma, permitirían determinar una situación irregular, la cual éste debía verificar y tomar las acciones que correspondiesen, de tal manera, que resulta evidente para esta Alzada, que el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aún cuando las funciones realizadas por éste, hubieren sido simplemente vigilar, cuidar, ú observar lo que sucediera a su alrededor, en consecuencia, la Administración Pública no erró al remover y retirar al querellante mediante un mismo acto administrativo, y no concederle el mes de disponibilidad, pues éste nunca ocupó dentro del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA, un cargo de carrera, por lo cual este acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
En virtud de las consideraciones que preceden, y conociendo en consulta del presente fallo, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, REVOCAR la sentencia de fecha 24 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual declaró Con Lugar el referido recurso, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado CRISTÓBAL RONDÓN, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.948.390, asistido por la abogada MARÍA EMILIA BRIZUELA RIERA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, se REVOCA el fallo dictado, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente;

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
AJCD/15
Exp N° AP42-R-2007-000838

En fecha________________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- ____________.

La Secretaria Accidental,