EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001860 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 20 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1338-04 de fecha 3 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Javier Gómez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.510, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA DE LOURDES OLIVO GARRIDO, titular de la cédula de identidad N° 4.419.351, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por las abogadas Arazilis Espejo Sánchez y Marilyn Chacón, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.650 y 80.131, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta. El 10 de marzo de 2005, se recibió de la abogada Arazulis Espejo Sánchez, actuando en su carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela escrito de fundamentación de la apelación El 21 de abril de 2005, se dictó auto mediante el cual, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de Informes por cuanto se encontraba, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, dicho acto se fijó para el día miércoles 25 de mayo de 2005, a las 11:45 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 11 de mayo de 2005, se dictó auto mediante el cual se difirió el aludido acto para el día martes 28 de junio de 2005, a las 11:45 de la mañana. El 28 de junio de 2005, fecha en la que se realizó el acto de informes, se dejó constancia que se encontraban presentes los apoderados judiciales de la ciudadana María de Lourdes Olivo Garrido, abogados Francisco Nicolas Olivo y Javier Simón Gómez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 87.287 y 51.510, parte querellante en este procedimiento y constancia de la presencia de la abogada Betsaida Verhelst, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.026, en su condición de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensoría del Pueblo, según poder que consignó en ese acto en copia fotostática, parte querellada en el presente juicio. El 29 de junio de 2005, se dictó auto mediante el cual se dijo Vistos. El 7 de julio de 2005 se acordó pasar el expediente al Juez Ponente. El 16 de febrero de 2006, se recibió del abogado Javier Gómez, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Olivo, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. El 7 de marzo de 2006, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. El 8 de marzo de 2006 se pasó el expediente al Juez Ponente. El 8 de febrero de 2007, se recibió de las abogadas Glenda Cordero e Ingrid Sánchez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.607 y 75.670, respectivamente, actuando en su carácter de representantes judiciales de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela diligencia mediante la cual consignaron Gaceta Oficial Nº 38494 de fecha 07 de agosto de 2006. El 21 de febrero de 2007, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la precitada fecha. De igual modo se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. El 23 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente. El 17 de julio de 2007, se recibió del abogado Rubén Argenis Lara Márquez, en su carácter de de representante de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte dicte sentencia. El 5 de noviembre de 2007, se recibió de la abogada Ghislane Briceño, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.180, actuando en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, diligencia mediante la cual ratifica la diligencia de fecha 17 de julio de 2007. El 28 de noviembre de 2007, la abogada Ingrid Sánchez, en su carácter de Representante de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual consigna anexos. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO FUNCIONARIAL En fecha 2 de abril de 2004, el Abogado Javier Gómez González, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María de Lourdes Olivo Garrido, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos de remoción y de retiro contenidos en las Resoluciones N° DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003 y DP-2003-216 de fecha 24 de noviembre de 2003, dictadas por la Defensoría del Pueblo con base en las consideraciones siguientes: Indicó, que su mandante ingresó a la Defensoría del Pueblo al cargo de Defensora Adjunta, adscrita a la Defensoría Especial en Materia Ambiental y que en fecha 20 de octubre de 2003, fue notificada de su remoción del cargo, por ser éste considerado como de confianza. Manifestó, que en fecha 31 de octubre de 2003, interpuso recurso de reconsideración contra la decisión antes mencionada y que en fecha 29 de enero de de 2003, fue notificada de la declaratoria sin lugar del aludido recurso. Expresó, que fue notificada en fecha 25 de noviembre de 2003, de la Resolución N° DP-2003-216, de fecha 24 de noviembre de 2003, mediante la cual se le retira del Ente querellado, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias. Que ejerció igualmente recurso de reconsideración, sin obtener respuesta alguna de la Administración, por lo que consideró, se configuró el silencio administrativo, y con ello agoto la vía administrativa. Denunció, que el Defensor del Pueblo incurrió en usurpación de funciones al abrogarse competencias para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, establecer procedimientos disciplinarios y prescribir faltas y sanciones, además de fundamentarse en un acto dictado por él mismo, mediante el cual se atribuye competencias sin estar facultado para ello al dictar la Resolución 039, la cual sirve de fundamento al acto impugnado de allí que los actos dictados por el Defensor, en criterio de la querellante son ilegales. Alegó, el vicio de falso supuesto, por cuanto para que un cargo sea considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, se requiere que además de estar establecido en una norma, quede demostrado mediante el Registro de Asignación de Cargo que las funciones atribuidas al cargo se consideren de confianza y siendo que la Defensoria no tienen manual descriptivo de cargos ha de tenerse a su mandante como funcionaria de carrera. Finalmente solicitó “(...) se revoque[n] las Resoluciones por las cuales se le removió a (su) representada del cargo, que venía ocupando en la Defensoría del Pueblo, así como también se declare nula la actuación de ese Órgano (…) en consecuencia (…) pid[ío] se ordene la reincorporación de (su) representada a la Defensoría del Pueblo al mismo cargo que ostentaba (…) o a uno superior, conjuntamente con el pago de los salarios que ha dejado de percibir durante su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación simultáneamente con todos lo (sic) beneficios socioeconómicos que se le haya[n] otorgados a los funcionarios activos, esto es, los aumentos de sueldos que se le hayan otorgado, lo Bonos de fin de año y aquellos para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio.” II- DEL FALLO APELADO En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente: “Este Tribunal para decidir debe pronunciarse como punto previo, acerca del alegato formulado por la representación judicial del organismo querellado, con referencia a la imposibilidad de analizar los vicios imputados a la Resolución contentiva del acto de remoción, señalando que al haberse ejercido el correspondiente recurso de reconsideración contra la referida Resolución, la misma fue sustituida en su totalidad por la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración ejercido y que contra dicho acto que causó estado, la accionante no ejerció recurso alguno, criterio a su vez sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto debe indicar este Tribunal, que la parte actora ejerce la presente querella ‘…en contra de los actos administrativos de Remoción y Retiro éste último producto del silencio administrativo del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 9 de diciembre de 2003, en contra del acto de remoción contenido en las Resoluciones identificadas con los números resolución DP-2003-194 de fecha 17 de octubre 2003, recibida el 20 de octubre, y la Resolución DP-2003-216 de fecha 24 de noviembre de 2003, recibida el 25 de noviembre de 2003, notificadas a (su) mandante comunicación DP/DGFDS-0174-2003 y DP/DGFDS-0193-2003 respectivamente suscrita por el Defensor del Pueblo, en la cual se le notifica la aplicación de la medida de retiro de dicho Ente Público.’ Al respecto debe observarse, que si bien es cierto la redacción del escrito pudiere parecer confusa, del mismo se desprende que ejerce la querella contra los actos de remoción y retiro, y que los vicios y hechos que imputa, resultan atribuibles a la Resolución derivada del recurso de reconsideración, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la representación judicial del organismo querellado, y así se decide. En cuanto al fondo de lo discutido ‘(…) debe indicar que la propia asignación de la autonomía prevé los límites primarios de la misma, y que en el caso de autos, se límita a la autonomía organizativa y funcional, y en el supuesto que tal autonomía permitiera dictar dicho Estatuto, de tal autonomía no podría derivar que de una forma absolutamente discrecional, sean determinados los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que los mismos se adecuen de tal forma que no deje ilusorio el principio de estabilidad que la propia Constitución le otorga a los funcionarios públicos. (Omissis) (…) que ciertamente el Defensor Adjunto al igual que los demás cargos de la Defensoría del Pueblo, deben guardar la reserva debida, discreción y secreto, que requieran los asuntos accionados con las funciones que tenga atribuida, lo cual no es exclusivo de la Defensoría del Pueblo, sino un deber de todos los funcionarios públicos, bajo el deber de reserva y discreción que rige a los servidores públicos, salvo la obligación de informar que impone la Constitución, Ley Orgánica de Administración Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos entre otras. Es así que de alguna forma u otra los funcionarios manejan en el ejercicio de sus funciones, información confidencial, tal como es el caso de funcionarios policiales, militares, tribunalicios, fiscalía, etc., sin que tal mención implique la condición de funcionarios de confianza para determinar que se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo, los Manuales Descriptivos de Clases de Cargo determinan las funciones propias de un cargo, mientras que el Registro de Información del Cargo determina que un funcionario desempeña efectivamente alguna o todas las funciones descritas en el referido Manual. Indica la representación judicial que conforme al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el Defensor Adjunto diseña conjuntamente con el Defensor Delegado las acciones que permitan ejercer un seguimiento y control ante los organismos y dependencias del Estado, a fin de garantizar el cumplimiento de la protección ambiental, emitir y evacuar consultas de las dependencias de la Defensoría del Pueblo en materia ambiental, planificar y programar conjuntamente con su jefe inmediato las actividades semanales que cumple la oficina, elaborar informes técnicos y estadísticas sobre la ambiental. Ante tales funciones, este Tribunal observa que las funciones que realiza, es el de cualquier adjunto o asistente a cualquier cargo de f general o como personal técnico de apoyo de carácter profesional, supervisión y dirección, en este caso del Defensor Delegado. En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar el impugnado en su relación con la norma en la cual se encuentra soportado contenida en la Resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002. En este orden de ideas, debe indicarse que la Constitución, en artículo 146 su señala que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción entre otros. Si bien es cierto, refiere a los cargos de la Administración Pública, no escapa que dicho artículo se dentro del Capítulo de Disposiciones Generales del Título del Poder Público en consecuencia, tal Disposición Constitucional señala como principio general que los empleados o funcionarios públicos gozan de estabilidad, entendiendo ésta como la institución, cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo que une al empleado con la administración en sentido particular o con cualquier órgano del Poder Público en sentido general. (Omissis) (…) se desprende en el caso de autos, que el acto contenido en la Resolución N° DP-2004-019, que a su vez ratifica en todas y cada una de sus partes; la Resolución N° DP-2003-194, el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la facultad que le confieren las normas que regulan la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo, resuelve remover a la ahora accionante del cargo de Defensor Adjunto, sin embargo, no se demostró en autos que ciertamente las funciones ejercidas son las propias de un funcionario de confianza, incurriendo en el vicio de falso supuesto denunciado, y así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto, se evidencia que el acto de remoción impugnado por la parte accionante, ciertamente se encuentra viciado en la motivación, lo que conlleva a la decorativa de nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución N° DP-2004-019, de fecha 29 de enero de 2004, que a su vez declara sin lugar en todas y cada una de sus partes el recurso de reconsideración intentado por la ciudadana María de Lourdes Olivo Garrido, contra la Resolución N° DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003. (Omissis) Debe indicar en primer lugar, este Tribunal, que en principio, la declaratoria de nulidad de un acto de remoción por vicios en el mismo, y los efectos que de tal declaratoria se derivaría, como podría ser la reincorporación no constituiría per se, reconocimiento expreso o tácito de la condición de funcionario de carrera, salvo que existiese expresa mención en la sentencia. Sin embargo, debe señalar igualmente el Tribunal al caso concreto, que la condición de funcionario de carrera, una vez que se obtiene, la misma no se pierde, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia patria, y en el caso de autos se evidencia que la condición previa de funcionario de carrera, es reconocida por el propio organismo, al colocar a la ahora actora en período de disponibilidad, hecho corroborado en el folio doscientos diez (210) del expediente administrativo, donde se solicita gestionar la reubicación de la funcionaria removida en el último cargo de carrera ejercido el cuala era del Planificador III, y del folio treinta y cinco (35) del mismo expediente donde acredita a la actora como funcionaria de carrera. En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, este Tribunal debe declarar a su vez la nulidad del acto de retiro, (…) y en consecuencia se ordena la reincorporación de la ciudadana (…) al cargo de Defensor Adjunto, adscrita a la Defensoría Especial Ambiental de la Defensoría del Pueblo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su total y efectiva reincorporación y así se decide. En cuanto al pago de todos los beneficios socioeconómicos que se le hayan otorgado a los funcionarios activos, esto es, los bonos de fin de año, se niegan los mismos por cuanto se requiere la prestación activa y efectiva del servicio y en lo referente a aquellos para los cuales no se requiera la prestación 5 del servicio, asimismo se niegan por genéricos e indeterminados. Con base en lo anterior, este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana María de Lourdes Olivo Garrido, y así se decide. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 10 de marzo de 2005, la abogada Arazulis Espejo Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta en el cual se expresó lo siguiente: 1) Que “La sentencia objeto de apelación, se valió de los vicios señalados por la querellante a una Resolución no impugnada por la misma (…)” toda vez que a su entender, el querellante ha debido impugnar la Resolución N° DP-2004-019 del 29 de enero de 2004, ello debido a que ésta sustituyó a la Resolución N° DP-2003-194 del 17 de octubre del 2003. Que “(…) el acto administrativo contenido en la Resolución N° DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003, no es el acto que agota la vía administrativa, sino que es la Resolución N° DP-2004-019 de fecha 29 de enero de 2004, en el cual el Defensor del resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución DP-2003-194 explanando punto por punto las razones por las cuales el acto no estaba viciado de nulidad absoluta, y es contra este acto administrativo que la accionante debió ejercer su curso de nulidad, ya que sustituyó en su totalidad del acto administrativo de remoción (…).” 2) Denunció que la sentencia impugnada está inmersa del vicio de incongruencia negativa, “(…) al no pronunciarse sobre el vicio de incompetencia alegado por la actora. En la sentencia objeto de apelación, el juez de la causa no analizó la competencia del Defensor del Pueblo, para dictar el Estatuto de Personal, que en forma negativa se pronunció la accionante, (…) por cuanto no resolvió en definitiva el asunto planteado, en forma expresa y precisa. Sino que por el contrario, dejó a la interpretación de las partes el posible pensamiento del juez sobre el punto.” Sostuvo que “(…) la incompetencia del Defensor del Pueblo solamente devendría en el caso que actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, lo cual no se presenta en el caso de autos, pues el Defensor del Pueblo cuenta con una norma atributiva competencia en la Disposición Transitoria Novena.” Esgrimió que “(…) la Disposición Transitoria Novena constituye una norma permisiva coherente con los principios que informan a un órgano con autonomía funcional. Por lo que al Defensor del Pueblo establecer el régimen de personal de los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo, no se está extralimitando en sus atribuciones, ni está invadiendo la esfera de competencia de otro órgano del Poder Público Nacional, ya que está autorizado constitucionalmente para adelantar la estructura organizativa de la Institución (…)”. Además el acto dictado por el Defensor del Pueblo no implica la negación de la Competencia de la Asamblea Nacional para dictar la Ley que debe regular el funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, sin embargo, no es menos cierto que a través de la norma contenida en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución se asignó al Defensor del Pueblo una competencia específica, sometida, eso sí, a una condición extintiva, (…).” 3) Que “(…) La sentencia objeto de apelación, analiza el vicio de falso supuesto con fundamento en una Resolución (DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002), que solamente establece las competencias de las distintas Direcciones de la Defensoría del Pueblo” 4) Que “La sentencia objeto de apelación, parte del hecho falso que solo por ser la ciudadana María Olivo funcionario de carrera, no es necesario ingresar a la Institución mediante concurso público.” Afirmó que la Defensoría del Pueblo “(…) es una Institución nueva dentro del Poder Público Nacional, en la cual evidentemente la persona debe ingresar por concurso público para ocupar un cargo de carrera, en virtud de las particularidades y atribuciones propias de la Institución, que han conllevado al nacimiento de carrera defensorial. En consecuencia, si la ciudadana María de Lourdes Olivo Garrido, no ingresó a la Defensoría del Pueblo, mediante concurso público, no puede ocupar válidamente un cargo de carrera dentro de la Institución, a pesar que la querellante sea funcionaria de carrera, en virtud de haber ocupado con anterioridad cargos de esa naturaleza. De esta manera, cada vez que una persona pretenda ingresar a un organismo público a ocupar un cargo de carrera, debe concursar, sin importar si es funcionario de carrera o no, ya que lo que busca la Constitución de la República, es la elección de los más aptos para el cargo.” Concluyo que “(…) la ciudadana María de Lourdes Olivo al no ingresar a la Defensoría del mediante concurso público, no podía ni puede ocupar válidamente un cargo de carrera dentro de la Institución, en consecuencia, no es acreedora del beneficio o el derecho exclusivo de los funcionarios que ocupan cargos de carrera, como lo es la estabilidad absoluta (…)” por lo cual consideró que no se puede ordenar la reincorporación de la querellante. 5) Que “La clasificación de los cargos efectuada por el Defensor del Pueblo, en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2003-032 de fecha 17 de febrero de 2003, no vulnera el derecho a la estabilidad laboral y a la carrera administrativa, ya que la clasificación de los cargos obedece a las índole de las funciones desempeñadas, situación ésta no apreciada debidamente por el Juez de la Causa (…)”. Que “(…) La sentencia objeto de apelación, se limita a transcribir medianamente parecido lo expuesto por esta representación con relación a las funciones desempeñadas por la Defensora Adjunta, concluyendo que tales funciones no pueden ser calificadas de confianza (…)”. Que “(…) Sin embargo, no establece el juez que conoce en primera instancia, con fundamento en las pruebas cursantes en autos qué debe entenderse por un funcionario que ejerce labores de confianza, o mejor dicho, cuáles son los parámetros que deben tomarse en cuenta para que un determinado cargo pueda catalogarse de confianza, en vista de las funciones constitucionalmente atribuidas a la Defensoría del Pueblo, y con vista a la Descripción y Perfil del Cargo del Defensor Adjunto contenida en el Manual Descriptivo de Cargos de la Defensoría del Pueblo (…). Que “(…) la Defensoría del Pueblo consignó el Manual Descriptivo de Cargos de la Defensoría del Pueblo, consignó el Manual Descriptivo de Cargos de la Defensoría del Pueblo, en lo atinente al Defensor Adjunto y que el Registro de Información de Cargo, constituye una de las pruebas para demostrar las funciones desempeñadas, más no es la única disponible. Sin embargo, el juez de primera instancia, no señaló cuáles son las funciones de confianza que debe realizar el cargo para considerar el mismo como de libre nombramiento y remoción. Esto es, no explicó en la sentencia, más alláse [sic] transcribir lo señalado por esta parte, que considera qué es un funcionario de confianza, en el marco de una Defensoría Especial en materia de Protección de Derechos Constitucionales, o simplemente en el marco de una organización institucional.” Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera menester verificar su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara. Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la abogada Arazulis Espejo Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella y al efecto se observa que: Ahora bien, de los alegatos esgrimidos por la parte querellada en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte evidencia que dicha representación señaló que en “(…) la sentencia objeto de apelación, el juez de la causa no analizó la competencia del Defensor del Pueblo, para dictar el Estatuto de Personal, (…) por cuanto no resolvió en definitiva el asunto planteado, en forma expresa y precisa. Sino que por el contrario, dejó a la interpretación de las partes el posible pensamiento del juez sobre el punto.” Al respecto, esta Corte advierte que los requisitos de forma previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establecen el deber del juez de motivar tanto de hecho como de derecho la sentencia; así como de proferir una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas. En tal sentido, ha indicado la doctrina que los motivos de hecho de una sentencia consisten en el establecimiento, en forma clara, de las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En los motivos de derecho de la decisión el tribunal expone los argumentos que lleva a aplicar las normas jurídicas en las cuales considera subsumidos los hechos (Ver, en este sentido, González-Cuéllar Serrano, Nicolás y otros, “Derecho Procesal Administrativo”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993, páginas 488-489). En este sentido, esta Corte observa que el artículo 12 y el numeral 5, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, postulan la obligación del juez de resolver sobre lo alegado por las partes en el juicio y atenerse a lo alegado y probado por las partes sin sacar elementos de convicción fuera de éstos con la finalidad de que la decisión guarde relación con el asunto debatido. Al respecto, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nos. 2238 del 16 de octubre de 2001, 05406 del 04 de agosto de 2005 y 01073 del 20 de junio de 2007, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente: “(…) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial(…)” (Destacado de esta Corte). Como puede desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal que la doctrina procesal ha denominado “principio de exhaustividad de la sentencia”, manifestación consustancial del deber del juzgador de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos. En este sentido, se observa al folio 219, que el Juzgado a quo, en el fallo impugnado a los fines de desvirtuar el alegato de la falta de competencia del Defensor del Pueblo para dictar el Estatuto que sirvió de base legal para catalogar el cargo ocupado por la querellante como un cargo de confianza, señaló que ante “(…) los argumentos expuesto debe indicar el Tribunal, que la propia asignación de la autonomía prevé los limites primarios de la misma, y que en el caso de autos, se limita a la autonomía organizativa y funcional, y el supuesto que tal autonomía permitiera dicho Estatuto, de tal autonomía no podría derivar que de una forma absolutamente discrecional, sean determinados los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que los mismos se adecuen de tal forma que no deje ilusorio el principio de estabilidad que la propia Constitución le otorga a los funcionarios.” Ello así, este órgano Jurisdiccional constata que ciertamente el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida no hizo referencia al alegato de competencia del Defensor del Pueblo para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, por lo que se evidencia que el juzgador ad quem incurrió en el vicio de incongruencia señalado por los apelantes, inobservando las disposiciones contenidas en el artículo 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo debe esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación y en consecuencia anular la sentencia impugnada. Así se decide. Decidido lo anterior, esta Corte entra a analizar el fondo del presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia según lo aplicable en el procedimiento en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto observa que: El recurrente solicitó la nulidad de las Resoluciones N° DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003 y DP-2003-216 de fecha 24 de noviembre de 2003, mediante las cuales fue removida y retirada del cargo de Defensora Adjunta adscrita a la Defensoría del Pueblo, y a tal efecto observa: 1.- Alegó la recurrente que el Defensor del Pueblo incurrió en usurpación de funciones al abrogarse competencias para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, establecer procedimientos disciplinarios y prescribir faltas y sanciones, además de fundamentarse en un acto dictado por él mismo, mediante el cual se atribuye competencias sin estar facultado para ello. 2.- Adujo por otra parte la recurrente que el acto recurrido carece de validez porque en él se consideró que el cargo era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, calificación que, en su opinión, vulnera los límites de la discrecionalidad previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues para considerar un cargo como tal no basta que así sea establecido en una norma, sino que ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas a aquél, y que en el organigrama estructural se verifique si efectivamente los funcionarios realizan actividades de administración. Ello así la representación judicial de la Defensoría del Pueblo a los fines de enervar los alegatos esgrimidos por la recurrente señaló en su escrito de contestación: 1) Que el Juzgado a quo tenía imposibilidad para conocer de los vicios imputados, toda vez que el querellante ha debido impugnar la Resolución N° DP 004-019 del 29 de enero de 2004 pues ésta sustituyó a la Resolución N° DP-2003-194 del 17 de octubre del 2003, ya que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. 2) Que el Defensor del Pueblo “(…) si es competente para dictar sus normas de personal y para establecer cuales son cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no invadió materia de reserva legal ni incurrió en el vicio de falso supuesto.” En ese sentido sostuvo que “(…) la Disposición Transitoria Novena Constituye la norma que faculta al Defensor del Pueblo para dictar las normas tendientes a organizar a la Institución, por lo que mal puede éste invadir las atribuciones del órgano legislativo e incurrir en el vicio de usurpación de funciones cuando es la propia constitución que lo enviste de tal autoridad, hasta que se dicte la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (…)”. 3) Que la ciudadana no ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante concurso público, por lo que solicitó se “(…) declare que la misma no constituye un funcionario público de derecho y por lo tanto no goza de derecho a la estabilidad propio de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera, (…)”. 4) Que “(…) la querellante sólo al final de su escrito, más concretamente en su petitorio, solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo contentivo del retiro, sin embargo no se observan, por ninguna parte, los fundamentos de derecho en lo que basa su solicitud, limitándose a indicar que se debe declarar nulo el referido acto de retiro en virtud que, a su decir, no se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra dicho acto.” Planteados en tales términos la controversia bajo análisis, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse del fondo del asunto. Respecto al acto impugnado y el que causó estado, esta Corte advierte que la formulación del anterior planteamiento obedece a que, los apoderados judiciales de la querellante impugnan únicamente los actos de primer grado, esto es, la Resolución Nº DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003, y la Resolución Nº DP-2003-216 del 24 de noviembre de 2003, ambas suscritas por el Defensor del Pueblo. En realidad, el planteamiento de la querella conduce a interpretar en principio que la recurrente impugnó los actos de primer grado, absteniéndose de cuestionar los de segundo grado, que agotaron la vía administrativa, y de conformidad con nuestro sistema jurídico, ante los órganos contencioso administrativos se impugnan los actos que agotan la vía administrativa, así pues, la doctrina es constante al señalar que la impugnación debe recaer sobre el acto confirmatorio, es decir, el acto dictado por el órgano en segundo grado, sin que ello impida que en el desarrollo de los alegatos que sirvan para fundamentar el recurso contencioso administrativo el interesado pueda referirse a los vicios que, según su criterio, estén presentes en el acto confirmatorio, pues es de suponer que cuando la Administración resuelve el recurso de reconsideración declarándolo sin lugar, en el fondo asume los fundamentos inclusive, con matices, del acto impugnado. De manera que, si acogemos el criterio antes expuesto, ello nos llevaría a concluir que admitir la posibilidad de impugnar válidamente el acto de primer grado, absteniéndose de hacerlo con el acto confirmatorio de segundo grado sería contradictorio y que además configuraría una causal de inadmisibilidad, pues impediría que el recurso se interponga contra el acto definitivo de la Administración, es decir, el acto que cause estado. Sin embargo, una decisión de esta clase dejaría de tomar en cuenta que los dos actos -el de primer grado y el de segundo- conforman una unidad indisociable sobre todo cuando el recurso de reconsideración confirma el acto inicial, el que impugnó la recurrente, y así lo entiende esta Alzada. En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 06 de agosto de 1999, expediente Nº 97-18722, caso: Isnaldo Jiménez Belmonte, en la cual afirmó lo siguiente: “(…) Es por ello, que ha sido criterio de esta Corte, que cuando el particular ha ejercido recurso de reconsideración y ha tenido conocimiento del acto administrativo que lo decide, debe impugnar este último, puesto que es éste el que agota la vía administrativa. No obstante, lo anterior, cabe destacar que como consecuencia necesaria de la atenuación del concepto objetivo del contencioso administrativo de anulación, deviene que estos procesos, no deben entenderse como simples medios de revisión de los actos administrativos, sino que es posible mediante ellos, el cuestionamiento de cualquier tipo de hecho, acto u omisión administrativa e incluso en lo que atañe a los recursos de anulación, cada vez adquiere mas fuerza la tendencia a juzgar no un acto determinado en sí, sino la expresión de voluntad de la administración para un caso concreto, por lo que la obligatoriedad de impugnar sólo el acto que causa estado, y no cualquier otro previo o posterior que contenga de hecho el mismo contenido, ha decaído ante la realidad de las formas de actuación de la administración (Omissis) Al respecto, se advierte que ya esta Corte, en otras oportunidades ha señalado que cuando el acto que agota la vía administrativa es el que resuelve el recurso de reconsideración y al ser éste una simple confirmación del acto recurrido, han de entenderse aplicables al mismo las impugnaciones formuladas (véase sentencia de esta Corte de fecha 12 de agosto de 1998 expediente 96/18473)…”. Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone textualmente lo siguiente: Artículo 26 “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma. Independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (…)”. Conforme a la normativa parcialmente transcrita, constituye un deber con rango constitucional de esta Corte, así como de cualquier órgano jurisdiccional con competencia, ofrecer una tutela judicial efectiva, derecho que tiene todo ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela y que no se limita al simple acceso a los órganos jurisdiccionales, sino a que el proceso se ventile con los principios de transparencia, celeridad e igualdad, donde ambas partes –y los terceros que eventualmente participen- encuentren todas las garantías procesales que el ordenamiento jurídico les brinda y que su pretensión y defensas las decida el juez natural, si no en el lapso de ley en uno que sea razonable, y por último, que lo que fue decidido sea efectivamente ejecutado. A mayor abundamiento, debe precisarse que dicho deber judicial se traduce en la garantía que tiene todo ciudadano de acceder a la justicia, sin que el establecimiento de condiciones estrictamente rigurosas o de requisitos legales le imposibilite u obstruya el ejercicio de la acción, siendo que “(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A Cerveceria Regional). Así, en el mismo sentido el Tribunal Constitucional Español ha determinado que: “(…) el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es un principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimiento no razonables de las normas procesales”. (González Pérez, Jesús, “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, Editorial Civitas, Tercera Edición, 2001, p. 37 citado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, caso: Juan Gómez y Raquel Dalila Blanco Natera). La misma Sala, en decisión del 25 de enero de 2005 (caso: José Francisco Rodríguez), dejó sentado que “(…) el derecho de acceso a la justicia no solo comporta el acceso formal, a través de la “acción”, por medio de la cual se hacen valer los derechos e intereses individuales, colectivos o difusos, sino que se requiere que tal acceso sea efectivo, fáctica y jurídicamente eficaz (…)”, reiterando su decisión de fecha 22 de septiembre de 2000 (caso: Servio Tulio León), en la que estableció el contenido del derecho de acceso a la justicia, en los términos siguientes: “El artículo 26 de la vigente Constitución establece con carácter constitucional, el derecho de acceso a la justicia, lo cual se logra mediante la acción. Con el ejercicio de la acción, las personas tratan de hacer valer sus derechos o intereses. Se trata de derechos subjetivos e intereses jurídicos, requiriendo el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige el proceso en general, que dichos intereses sean actuales. Todo derecho subjetivo que se hace valer mediante la acción involucra un interés jurídico, el cual consiste en el interés sustancial en la obtención de un bien, que, como expresa el Profesor Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. EJEA. Buenos Aires. 1973. Tomo I. Pág. 269), constituye el núcleo del derecho subjetivo (…)”. Con fundamento en los razonamientos antes expuestos y en el criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, el cual esta Corte comparte si bien es cierto que la recurrente no impugnó el acto contenido en la Resolución N° DP-2004-019 mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración, al solicitar la nulidad del acto de remoción contenido en las Resoluciones N° DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003, y visto que la Resolución resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra éste fue declarado sin lugar, se ha de entender este último como la confirmación del primero, y por ende aplicables al mismo las impugnaciones formuladas contra el acto de remoción N° DP-2003-194 de fecha 17 de octubre de 2003. Así se declara. Respecto a la competencia del Defensor del Pueblo para dictar sus normas de personal, advierte este órgano jurisdiccional que la Defensoría del Pueblo es un órgano con autonomía funcional, financiera y administrativa, de conformidad con lo establecido en el 2° aparte del artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se encuentra bajo la Dirección del Defensor del Pueblo, según lo previsto en el artículo 280 eiusdem, quien por mandato constitucional contenido en la Disposición Transitoria Novena debió adelantar lo relativo a las normas relacionadas a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física hasta que fuera dictada la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, lo cual incluye las normas de personal. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 6 de junio de 2007 mediante sentencia Nº 00919 en la cual resolvió recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 en la cual se establecieron las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, (fundamento legal de los actos impugnados en el caso de marras) señaló: “(…) Es pertinente para la Sala destacar que la titularidad de la potestad organizatoria no es única, se distribuye, en el ámbito no reservado a la ley, entre los diversos órganos superiores de la Administración. Esta potestad no afecta sólo la creación y extinción de órganos, sino también la esfera de sus funciones, el régimen de nombramiento y atribuciones de sus titulares y del personal que lo conforma. En cuanto se refiere al Poder Ciudadano, y particularmente a uno de sus componentes, la Defensoría del Pueblo, la Disposición Transitoria Novena de la Constitución estableció lo siguiente: ‘Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V [Del Poder Ciudadano], se mantendrán en vigencia las leyes orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. (…) El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución’ (Resaltado de la Sala). De manera que fue el constituyente quien, atendiendo a la Constitución como verdadera norma de ejecución inmediata, asignó de manera transitoria al Defensor del Pueblo, entre otras, las atribuciones para adelantar la estructura organizativa, posteriormente desarrolladas por el legislador, que le permitiría su funcionamiento como órgano integrante del Poder Ciudadano. En el caso de autos la recurrente alegó que el Defensor del Pueblo infringió el numeral 1 del artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia incurrió en usurpación de funciones, al dictar normas ‘de personal y mucho menos establecer procedimientos disciplinarios, prescribir faltas y sanciones, y entre otros, establecer o clasificar los cargos de los funcionarios que laboran en la Institución de libre nombramiento y remoción, ya que esas atribuciones son exclusivamente de reserva legal (…)’. El vicio de usurpación de funciones se presenta en el acto administrativo cuando una autoridad legítima invade la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, vulnerando los artículos 136 y 137 de la Constitución, en concordancia con la norma constitucional o legal que establezca las correspondientes atribuciones, ‘en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio’. (Vid. Sentencia N° 539 de esta Sala del 1º de junio de 2004). Al respecto cabe destacar que la función normativa, como actividad del Estado, mediante la cual sus órganos pueden crear, modificar o extinguir con carácter general las normas del ordenamiento jurídico, es ejercida por los órganos estatales en ejercicio del Poder Público y no una función exclusiva de la Asamblea Nacional. Caso distinto ocurre cuando el ejercicio de esta función se dirige a la emisión de actos estatales legislativos, que sí corresponde con exclusividad al Poder Legislativo, sin más limitaciones que las establecidas en el texto constitucional, y salvo la delegación que se otorga al Presidente de la República por medio de ley habilitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El ejercicio de la función normativa creadora, por los demás órganos del Estado se materializa en actos administrativos de efectos generales bajo el condicionamiento de las leyes, de ahí que tales actos son de rango sublegal. Advierte la Sala que la separación de poderes en el sistema venezolano es orgánica, en virtud de la asignación de funciones propias de cada órgano pero no atribuidas con carácter exclusivo, es decir, se reserva a ciertos órganos el ejercicio de una función como propia y de una manera específica, sin que quede excluida la posibilidad de que otros órganos la ejerzan de otra forma. Precisado lo anterior, cabe destacar que ciertamente corresponde a la Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo parcialmente referido ‘Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)’, pero el constituyente habilitó en la Disposición Transitoria Novena, al órgano del Poder Ciudadano en los términos antes indicados, para dictar con fundamento en esta norma, los actos administrativos necesarios para ‘adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa (…)’, y así efectivamente fue ejecutado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la función normativa y ejecución directa del mandato constitucional, sin que ello implique usurpación de funciones de las competencias asignadas al Poder Legislativo Nacional. Por lo tanto, no encuentra esta Sala que el Defensor del Pueblo al dictar la Resolución N° DP-2003-035, específicamente los artículos 2, 4 y 6, invadiera la esfera de competencia de la Asamblea Nacional ni la reserva legal que a ésta le corresponde en materia de funcionamiento de las distintas ramas del Poder Público, motivo por el cual el recurso de nulidad interpuesto contra el acto de efectos generales objeto de impugnación, resulta sin lugar y así se declara.” Con fundamento en lo anteriormente descrito, esta Corte desecha el alegato de incompetencia esgrimido por la parte actora en su escrito libelar. Así se declara. Adujo por otra parte la recurrente que el acto recurrido carece de validez porque en él se consideró que el cargo era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, calificación que, en su opinión, vulnera los límites de la discrecionalidad previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues para considerar un cargo como tal no basta que así sea establecido en una norma, sino que ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas a aquél, y que en el organigrama estructural se verifique si efectivamente los funcionarios realizan actividades de administración. Al respecto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisa que el referido principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1441 del 6 de junio de 2006). En el presente caso, como antes se señaló, la Carta Magna asignó al órgano constitucional la competencia para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo; con fundamento en ello, tal órgano dictó las cuestionadas “Normas de personal de la Defensoría del Pueblo”, instrumento normativo en cuyo artículo 6 definió que los cargos de confianza son “aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de la información confidencial, o la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son los siguientes (…) 5. Defensor Adjunto (…)”. De manera que de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cargo de Defensor Adjunto, cargo que desempeñaba la recurrente, es un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Concluye así, este Órgano Jurisdiccional que, de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, la recurrente al momento de ser removida ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que los Defensores Adjuntos eran considerados funcionarios de confianza. Así se decide. Por otra parte y en cuanto se refiere a la consideración del cargo como de confianza, que según alega la recurrente fue efectuada sin tener en cuenta la naturaleza de las funciones y, sin que éstas se verificaran en el organigrama de la institución, se advierte que consta en autos la Descripción y Perfil del Cargo de Defensor Adjunto de la Defensoría Especial en materia del Ambiente, contenida en el Manual Descriptivo de Cargos de la Defensora del Pueblo y por los mismos dichos de la recurrente, ésta laboró como Defensora Adjunta, grado 99, hasta el 20 de octubre de 2003 (folios 2, 100 al 105). En efecto, observa esta Corte que del documento contentivo de la Descripción y Perfil del Cargo, se desprenden entre las funciones atribuidas a la recurrente las siguientes: -“Definir conjuntamente con el Defensor Especial de Ambiente las directrices a seguir en la atención de los casos emblemáticos que se reciben en la oficina, para la efectiva promoción, defensa y vigilancia de los derechos humanos en el ámbito ambiental y en las áreas que por su relevancia ameriten un tratamiento especial. Omissis - Suplir la ausencia del Defensor Especial en la oficina. Información Confidencial: El cargo maneja asuntos confidenciales referidos a los lineamientos o directrices emanadas del Despacho o la Dirección General para la atención de casos emblematicos en materia de ambiente. Omissis Actividades: El Defensor Adjunto tiene como principales actividades la supervisión indirecta del personal adscrito a la oficina, conjuntamente con el Defensor Delegado Especial asigna los casos que se reciben, (…)” Por lo tanto, no encuentra esta Corte que el acto hubiese sido dictado en contravención al principio de proporcionalidad administrativa, en virtud de la existencia normativa y fáctica que sustentó la manifestación de voluntad del Defensor del Pueblo, y en tal virtud se desestima la denuncia que al respecto formuló la recurrente. Así se declara. Sobre la denuncia del vicio de falso supuesto por considerar que el cargo de Defensora Adjunta es de confianza, sin que se configuren los elementos que lo definen como tal. En atención a lo anterior se debe señalar que el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2001-174, del 31 de diciembre de 2001 (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002) que luego fue derogada mediante la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 (fundamento legal de los actos impugnados), en la cual se establecieron las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual establece lo siguiente: “Artículo 2.- Los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo. (…) Artículo 4.- Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, y que a tal efecto sean nombrados y removidos libremente de esos cargos por el Defensor del Pueblo, sin más limitaciones que las previstas en la presente Resolución. (…) Artículo 6.- Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, en el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de información confidencial, o la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son (…) 5.- Defensor Adjunto (…)”. Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advierte que la recurrente no probó en el decurso del procedimiento cuáles eran las funciones que, según alega, se distinguían de las previstas en el manual descriptivo de cargos que riela a los folios 100 al 104 y que no se correspondían con lo previsto en él; por lo tanto, esta Corte carece de elementos que le permitan arribar a la convicción de que el Defensor del Pueblo incurriera en falso supuesto al dictar el acto impugnado, por considerar el cargo de Defensora Adjunta como de confianza y proceder, en consecuencia, a la remoción de la accionante. Desestimadas las denuncias formuladas por la recurrente debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 29 de marzo de 2005 la abogada Arazulis Espejo Sánchez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, dictada por Juzgado el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Javier Gómez González, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA DE LOURDES OLIVO GARRIDO contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2. ANULA la decisión apelada. 3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, ARGENDIS MANAURE PANTOJA ASV/n Exp N° AP42-R-2004-001860 En fecha_________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-____________. La Secretaria Accidental.