TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001449

En fecha 1° de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1149 de fecha 15 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, titular de la cédula de identidad N° 5.590.402, debidamente asistido por el abogado GUSTAVO ALBERTO TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.789, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de julio de 2005, por la abogada LUISA ALCALÁ COVA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.300, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial ejercida.
En fecha 3 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 27 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación del ciudadano Cruz Esqueritt, parte querellante en el presente proceso, del Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se daría inició al lapso de diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 eiusdem, y una vez transcurridos los mismos se tendría reanudada la causa para todas las actuaciones legales pertinentes, por último se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 18 de junio de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de no haber podido realizar la notificación del ciudadano CRUZ ESQUERITT.
El 3 de julio de 2007, el mencionado ciudadano, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte el 27 de febrero de 2007, asimismo solicitó se practicara la notificación dirigida al Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y, se realizara la corrección en la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, pues en la misma se indicó fue Municipio Zamora, siendo lo correcto, Municipio Libertador.
En fecha 17 de julio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó sin efecto el oficio N° CSCA-2007-0953, de fecha 27 de 2007, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, y en su defecto ordenó librar oficio dirigido al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones dirigidas al Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
El 20 de julio y el 13 de agosto de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejó expresa constancia de haber realizado las notificaciones tanto al Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, como del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
En fecha 9 de noviembre de 2007, el ciudadano CRUZ ESQUERITT, asistido de abogado, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declara la perención de la instancia en la presente causa.
El 20 de noviembre de 2007, la abogada LUISA VALERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.195, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó diligencia mediante la cual solicitó que se dejara sin efecto la solicitud de perención de la instancia interpuesta por la parte querellante.
En fecha 25 de enero de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos “(…) desde el día tres (03) de agosto de dos mil cinco (2005), fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día ocho (08) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive (…)”.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “Que desde el día tres (03) de agosto de dos mil cinco (2005) fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005), inclusive, trascurrieron doce (12) días de despacho, correspondiente a los días 04, 09, 10 y 11 de agosto de 2005 y; 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005 y; 04 y 05 de octubre de 2005. Que desde día cuatro (04) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, hasta el día ocho (08) de octubre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron tres (03) días de despacho, relativos al lapso de formalización a la apelación, correspondiente a los días 04, 05 y 08 de octubre de 2007”.
El 31 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2001, el ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, titular de la cédula de identidad N° 5.590.402, asistido por el abogado GUSTAVO ALBERTO TÉLLEZ CÁRDENAS, interpuso querella funcionarial, en los siguientes términos:
Expuso, que en fecha 2 de octubre de 1979, ingresó a la Administración Pública Municipal, en el cargo de ayudante de sastrería en la Intendencia Municipal, siendo objeto de un ascenso el 10 de abril de 1995, al cargo de Coordinador General de la Comisión de Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual no se encontraba clasificado en la Ordenanza vigente para ese momento, como de alto nivel.
Alegó, que en fecha 29 de febrero de 1996, “(…) entra en vigencia una nueva ordenanza donde estipula el Cargo de Coordinador General como cargo de alto nivel (…) y en consecuencia nunca fui objeto de ninguna notificación del cambio de estatus, ni reubicación en otro cargo de carrera”.
Señaló, que mediante la comunicación N° DPL 167/2001 de fecha 19 de enero de 2001, suscrita por el Director de Personal de la Cámara Municipal, se le notificó de su remoción basando su decisión en lo establecido en el artículo 4 ordinal 10° de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Expresó, que en fecha 25 de abril de 2001, recibió la comunicación
N° DPL-790/2000, emanado de la Dirección de Personal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le notificó de su retiro del Municipio querellado.
Destacó, que el acto administrativo impugnado señalaba que “(…) el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, con arreglo a lo dispuesto en el Ordinal 10°, del artículo 4° de la referida Ordenanza que rige el sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo COORDINADOR GENERAL, código: 247, adscrito (a) (sic) COMISIÓN PERMANENTE DE CONTRALORÍA, que venía detentando en este Ente Municipal. Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanzas (sic) Sobre Carrera Administrativa para los empleados (sic) o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, paso a la situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Manifestó, que de conformidad con lo indicado en el acto administrativo impugnado, había sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no se ajusta a la realidad, pues “(…) Aunque tenga un alto rango en la oficina, mi rango no esta (sic) dotado de potestad decisoria o nivel de mando, ni elevado grado de reserva, confidencialidad ni gozo de autonomía funcionalidad (sic) en el desempeño de mis funciones como para comprometer a la Administración, ni represento a la institución legalmente, no suscribo documentación que comprometa a la Administración (…)”. (Negrillas del original).
Indicó, que la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra N° 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996, se le está aplicando de forma retroactiva, pues al momento de ser ascendido al cargo de Coordinador General de la Comisión de Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, éste no era considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo posteriormente clasificado como tal.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro del cargo de Coordinador General, y en razón de ello, se ordenara su reincorporación al cargo que ostentaba con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, “(…) cesta ticket, los aporte patronal de la caja de ahorro, así como los demás beneficios laborales (…)”, desde su ilegal retiro.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“(…) En el caso bajo estudio, se puede apreciar que el órgano querellado consideró que el querellante era funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y es en virtud de esta última consideración, que procedió a removerlo y retirarlo de conformidad con lo dispuesto (sic) los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.
(…omissis…)
Así mismo se observa que el querellante niega que en el desempeño de sus funciones realizara tareas propias de un funcionario de confianza, así como también sostiene que el cargo por él desempeñado se trata más bien de un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal.
En tal sentido, observa este Tribunal que a los fines de determinar si ciertamente el funcionario querellante es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo señala el mismo artículo 4 de la Ordenanza que rige la materia ‘se entiende por funcionarios (sic) Públicos Municipales de Libre Nombramiento y Remoción, aquellos de Alto Nivel o de Confianza’, en consecuencia se insiste, a los fines de determinar si efectivamente el querellante realizaba tareas que por su naturaleza, permitan calificarlo como funcionario de confianza, debe constar en autos pruebas suficientes de las cuales se desprenda tal aseveración, así como también, deben constar en autos, las pruebas necesarias para calificarlo como funcionario de alto nivel, como aduce el órgano querellado.
(…omissis…)
Por otra parte, cabe señalar, que de autos no se evidencia prueba alguna, de la cual se desprenda que el cargo que ejercía el querellante para el momento de su remoción, era un cargo de los denominados de Libre Nombramiento y Remoción, bien, por estar dentro de la categoría de confianza, o de alto nivel, más por el contrario del presente expediente se desprenden pruebas contundentes que el funcionario -ahora querellante- es un funcionario de carrera.
En consecuencia, al no encontrarse en autos, elementos suficientes de donde se desprenda con exactitud y claridad, que el cargo que venía desempeñando el querellante era de libre nombramiento y remoción, bien por ser de la categorías de confianza, o de alto nivel, debe presumirse, en corolario, que dicho cargo es de carrera, por cuanto la Administración no demostró durante el curso del proceso que el querellante, para el momento de su remoción y retiro, ejercía la función de jefe o responsable de una unidad, o ejercía la custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial, y tampoco aportó el Registro de Información de Cargos donde se demuestre las funciones que ejercía el querellante.
Es criterio reiterado de la Corte que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo específico, no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la Administración Municipal, en este caso, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo similar a los de alto nivel.
Por cuanto la Administración al no comprobar ni probar que la (sic) querellante efectivamente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción o de alto nivel y confianza, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, afectando de nulidad el elemento causa de los actos administrativos impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En base a lo expuesto anteriormente, debe proceder este Tribunal a declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, consecuencialmente debe declararse la nulidad del acto de retiro también impugnado mediante el presente recurso. Así se decide.
En consecuencia como ha sido declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se hace innecesario entrar a analizar y decidir los restantes alegatos formulados por las partes. Así se decide.
Por las razones expuestas este Juzgado (…), declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano CRUZ J. ESQUERITT (…) contra los actos administrativos contenidos en los oficios
N° DPL-167/2001, de fecha 19 de enero (sic) y DPL-790/2000 de fecha 25 de abril de 2001, dictados por la Dirección de Personal del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales se ANULAN.
En consecuencia se ORDENA la inmediata reincorporación del ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, al cargo que desempeñaba o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, así como al pago de los sueldos, cesta ticket, los aportes patronales de la caja de ahorro, y demás derechos materiales derivados del cargo, dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación”. (Mayúsculas y Destacado del fallo transcrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta y, al respecto observa:
I) DE LA FALTA DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN:
Como punto previo constata esta Corte, que consta al folio 235 del presente expediente, auto de fecha 25 de enero de 2008, a través del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia “Que desde el día tres (03) de agosto de dos mil cinco (2005) fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005), inclusive, trascurrieron doce (12) días de despacho, correspondiente a los días 04, 09, 10 y 11 de agosto de 2005 y; 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005 y; 04 y 05 de octubre de 2005. Que desde día cuatro (04) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, hasta el día ocho (08) de octubre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron tres (03) días de despacho, relativos al lapso de formalización a la apelación, correspondiente a los días 04, 05 y 08 de octubre de 2007”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo tanto, debe declararse DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, resulta menester para esta Corte destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: MUNICIPIO PEDRAZA DEL ESTADO BARINAS).
Siendo ello así, esta Corte advierte que la presente querella funcionarial fue decidida por el Juzgado a quo, en fecha 27 de noviembre de 2003, esto es, bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
Nº 4.109 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 1989, en cuyo Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, encontrándose en la misma la disposición que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
En virtud de ello, y visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 25 de enero de 2008, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que prevé la consulta obligatoria de toda sentencia contraria a las pretensiones de la República, y el cual establece lo siguiente:
“Artículo 70.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Así, y siendo que en el presente caso el a quo declaró CON LUGAR la querella funcionarial ejercida por el ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, contra el Municipio Libertador del Distrito Capital y, visto que dicha decisión es contraria a la pretensión de la República, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.
II) DE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:
Observa esta Alzada, que al folio 132 del presente expediente cursa inserta diligencia mediante la cual el ciudadano CRUZ ESQUERITT, parte querellante en el presente proceso, asistido por el abogado JOSÉ RAFAEL QUINTANA ROSALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.166, solicitó a esta Corte, “(…) se sirva declarar la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, en virtud de haber transcurrido el lapso de Un (sic) (1) año sin que la parte que intento (sic) el recurso de apelación haya realizado actuación alguna (…)”.
En fecha 20 de noviembre de 2007, la abogada LUISA VALERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.195, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó diligencia a través de la cual solicitó “(…) dejar sin efecto la solicitud de perención de la instancia ejercida por la recurrente en virtud, de que como bien es cierto que existe la citada perención, tambien (sic) es cierto que no ha transcurrido un año de inactividad de las partes, tal y como se puede evidenciar en el (sic) 121, que fue cuando se citó o notificó al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17-07-2007 (…)”.
Ahora bien, una vez analizados los argumentos expuestos por las partes, considera oportuno esta Alzada, traer a colación el artículo 267 del Código del Procedimiento Civil, el cual en torno al tema de la perención, prevé lo siguiente:
“Artículo 267.- La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el proceso.
Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia apelada quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en los cuales no habrá lugar a perención”. (Destacado de esta Corte).
Como se puede observar, el artículo ut supra transcrito, es preciso al indicar que todas aquellas sentencias que deban ser sometidas a la consulta de Ley, no podrán ser objeto de perención, pues es obligación de este Órgano Jurisdiccional, examinar de oficio y de forma motiva el contenido del fallo apelado, en todos aquellos casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando la sentencia sea contraria a los derechos e intereses de la República, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.
Considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).
De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.
Siendo ello así, advierte esta Alzada, que si bien es cierto que el expediente fue remitido a este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Administración Municipal, y la misma no presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, no deja de serlo que esta Corte pasó a revisar el fondo de la presente controversia por aplicación extensiva del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, en el presente caso no procede la solicitud de perención de instancia, por estar sometido a consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada, desestimar el pedimento realizado por el apoderado judicial del querellante. Así se decide.

III) DE LA CONSULTA DEL FALLO:
En el caso bajo análisis, observa esta Alzada, que el Juzgado a quo, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, pues éste consideró que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración Municipal, se encontraba viciado de falso supuesto, ya que en el curso del proceso el Municipio querellado no demostró que el cargo ostentado por el querellante era de libre nombramiento y remoción.
Visto los motivos en lo que se basó el Juzgador de Instancia, a los fines de declarar la nulidad del acto administrativo de remoción, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información de Cargo. (Vid. Sentencia N° 2008-195 de fecha 13 de febrero de 2008, caso: JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En tal sentido, posterior al análisis realizado a las actas que cursan insertas en el presente expediente, evidenció esta Alzada, que al folio 31 cursa inserto en copia simple, la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1.570, de fecha 29 de febrero de 1996, a través de la cual se determinó que el cargo de COORDINADOR GENERAL, se consideraría como de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
“Artículo 4.- Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…omissis…)
10) Coordinador General”.
Siendo ello así, y visto que la referida Ordenanza expresamente estableció en el ordinal 10° del artículo 4, que el cargo de COORDINADOR GENERAL, era de libre nombramiento y remoción, a juicio de esta Alzada, la Administración fundamentó adecuadamente el acto administrativo, pues el ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que así se dispuso mediante la Ordenanza en cuestión, en consecuencia, esta Corte no comparte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, ya que en el caso específico de autos, no resultaba necesario precisar las funciones que desempeñaba el querellante a través del Registro de Información de Cargo, siendo que resulta suficiente con que la norma lo catalogará como tal, aunado a ello, el querellante nunca negó encontrarse desempeñando el cargo de COORDINADOR GENERAL, de tal manera que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, la argumentación sostenida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de declarar la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la comunicación N° DPL-167/2001, de fecha 19 de enero de 2001, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que a criterio de esta Alzada, no resulta procedente la solicitud de nulidad efectuada por el querellante y declarada por el Juzgado a quo. Así se declara.
Ahora bien, resulta oportuno indicar que se ha establecido que los requisitos intrínsecos de la sentencia –señalados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil-, son de estricto orden público, lo cual ha sido reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en otras, en sentencia N° RC-785, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: GONZALO MARINO DÍAZ ESCALONA, a través de la cual se señaló:
“Los razonamientos antes expresados han venido consolidándose, entre otras, en la sentencia Nº 168 de fecha 22 de junio de 2001, juicio de Emilia Martínez Rodríguez contra los ciudadanos Francisco García Ocaña, María Mercedes y Ana María García Feijoo, expediente Nº 00-347, al establecerse lo siguiente:
‘...De un detenido estudio y análisis en relación a los pormenores suscitados en el caso a resolver esta Sala, considera necesario corregir violaciones de orden público que ha detectado en el mismo, para lo cual y a objeto de apoyar su apreciación, se permite transcribir doctrina jurisprudencial referente a la materia del orden público.
Así encontramos que la Sala ha venido delimitando el área en el campo del orden público, y en tal sentido en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio de Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:
‘…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento...’. (Resaltado de la Sala)”.
Así las cosas, en especial atención a lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, y siendo que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó de apreciar la referida Ordenanza, con lo cual se subvirtió el orden público; resulta forzoso para esta Corte ANULAR el fallo sometido a consulta, y en consecuencia pasar a resolver el fondo del presente asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 eiusdem. Así se decide.
Observa esta Corte, que el querellante alegó expresamente, que ingresó al Municipio Libertador del Distrito Capital, el 2 de octubre de 1979, ostentando el cargo de AYUDANTE DE SASTRERÍA, hasta el 10 de abril de 1995, fecha en la cual pasó a ocupar el cargo de COORDINADOR GENERAL, mediante un ascenso que le fuere otorgado, siendo posteriormente objeto de remoción, por considerar la Administración Municipal que el cargo por el ostentado era de libre nombramiento y remoción, aplicándosele de forma retroactiva la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra N° 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996, pues en el momento en que éste pasó a ostentar el cargo de COORDINADOR GENERAL, no se encontraba calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por el contrario el mismo era considerado un cargo de carrera.
En tal sentido, evidencia esta Corte, que la Administración Municipal al remover al ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, se basó en lo dispuesto en el ordinal 10° del artículo 4 de la mencionada Ordenanza, la cual, reiteramos fue publicada en la Gaceta Municipal Extra N° 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996.
Ahora bien, resulta notorio para esta Alzada, que la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en el cual se apoyó el Municipio querellado, para indicar que el cargo de COORDINADOR GENERAL, es de libre nombramiento y remoción, fue publicada el 29 de febrero de 1996, evidenciándose, que fue puesta en práctica en fecha posterior a la cual el recurrente fue nombrado COORDINADOR GENERAL.
En tal sentido, considera oportuno esta Corte, traer a colación la sentencia N° 1.566 de fecha 17 de julio de 2001, dictada por la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, caso: NILSEN BRACHO DE RODRÍGUEZ VS. MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL, criterio éste ratificado recientemente por este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia
N° 2008-195, de fecha 13 de febrero de 2008, caso: JOSÉ LUIS ROJAS RODRÍGUEZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), mediante la cual se resolvió un caso idéntico al de marras, señalándose lo siguiente:
“Alega la parte querellante que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, de fecha 29 de agosto de 1996, sobre cuyas disposiciones se fundamentaron los actos de remoción y retiro impugnados, fue aplicada retroactivamente por cuanto el instrumento vigente para la fecha en que fue ascendida al cargo de Jefe de División no contemplaba dicho cargo como de libre nombramiento y remoción no lo excluía, por tanto, del beneficio de la estabilidad.
Al respecto advierte esta Corte que si bien para la fecha en la quejosa fue ascendida al cargo de Jefe de División adscrita a la Sindicatura del Municipio Libertador, dicho cargo no estaba excluido de la carrera, no es menos cierto que la Administración tiene la potestad de calificar un cargo especifico como de libre nombramiento y remoción; esto es, los cargos no exceptuados expresamente de la carrera, siguen siéndolo hasta el momento en que la Administración (…) decide hacer la calificación del mismo como de libre nombramiento y remoción, declaración que obedece, normalmente, a razones de oportunidad o conveniencia organizacional. Aunado a ello interesa destacar que en el caso de autos no existe una aplicación retroactiva de la ley en tanto que la Ordenanza de Carrera Administrativa publica el 29 de febrero de 1996 no se ha aplicado para regir situaciones anteriores a su entrada en vigencia sino para regular circunstancias actuales”.
En este orden de ideas, observa esta Corte que efectivamente la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, fue publicada el 29 de febrero de 1996, oportunidad ésta en la cual ya el querellante ostentaba el cargo de COORDINADOR GENERAL, con lo cual no se podría pensar que se está aplicando de forma retroactiva la referida Ordenanza, pues tal y como fuere expuesto en el fallo parcialmente transcrito ut supra, el Municipio querellado lo que hizo fue regularizar las denominaciones y funciones de los cargos, y siendo que la remoción del querellante se produjo después de haberse publicado la Ordenanza en cuestión, esta Corte, considera que no hubo aplicación retroactiva de la mencionada Ordenanza, en consecuencia, se desestima el alegato en referencia. Así se decide.
En refuerzo de lo expuesto anteriormente, y visto que el querellante expresamente señaló que la Administración Municipal, no le informó que el cargo que éste ostentaba, ello es COORDINADOR GENERAL, pasó a ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, debe advertir esta Alzada, que el cambio de clasificación de cargo de carrera a cargo de libre nombramiento y remoción, realizado por el Municipio Libertador, fue publicado en la Gaceta Municipal Extra N° 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996, con lo cual, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el querellante se encontraba en conocimiento pleno del cambio efectuado, pues el mismo, reiteramos, fue publicado en la Gaceta Municipal, lo que lo hace del conocimiento de todos los interesados, en consecuencia, esta Corte desestima la falta de notificación por parte de la Administración Municipal, del cambio de calificación de cargo. Así se declara.
Vista la argumentación que antecede, a criterio de esta Alzada, el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación N° DPL-167/2001, de fecha 19 de enero de 2001, suscrito por el ciudadano Hugo González, actuando con el carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Ahora bien, no puede esta Alzada dejar de pasar por al alto el hecho cierto de que el querellante, tal y como lo reconoció la Administración Municipal en el acto administrativo de remoción ut supra identificado, y como lo sostuvo el propio recurrente, éste ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual se evidenció del folio 41, en el cual corre inserto el certificado que lo acredita como Funcionario Municipal de Carrera, así como del folio 4, en el cual cursa inserto, en copia simple Oficio N° 350-02-03-1721-99 de fecha 16 de enero de 2000, del cual se desprende que el último cargo de carrera ostentado por el querellante fue el de “Asistente de Ing III”, razón por la cual nos encontramos en presencia de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, reitera esta Corte, una vez que la Administración Pública, sea ésta Nacional, Estadal o Municipal, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA).
En el presente caso, se desprende del acto administrativo de remoción, inserto al folio 33 al 34 del presente expediente, que el Municipio querellado consideró que el funcionario (hoy querellante) ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual otorgó a éste el mes de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias; sin embargo, y luego de haber realizado un análisis a las actas procesales, no evidenció este Órgano Jurisdiccional, que la Administración Municipal realizara las respectivas gestiones reubicatorias, que correspondían al querellante, incurriendo de este modo en ilegalidad, razón por la cual, debe esta Corte Segunda, declarar NULO el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación N° DPL-790/2001. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, si bien el acto administrativo de remoción resulta válido, no es menos cierto que el acto administrativo de retiro, no lo es, pues éste no fue dictado con apego a la normativa legal, por tal razón, el recurrente debe ser reincorporado un cargo de igual o superior jerarquía, por el lapso de un mes, con el consecuente pago del sueldo correspondiente al referido mes de disponibilidad, a fin de que la Administración Municipal dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Ahora bien, en atención a las consideraciones previamente expuestas, y conociendo de la presente querella funcionarial, en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de noviembre de 2003, mediante la cual se declaró CON LUGAR la querella funcionarial ejercida por el ciudadano CRUZ J. ESQUERITT, titular de la cédula de identidad N° 5.590.402, debidamente asistido por el abogado GUSTAVO ALBERTO TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.789, contra la CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital.
3.- Entrando a conocer en consulta del fondo del presente asunto, declara NULO el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de noviembre de 2003.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante a un cargo de igual o superior jerarquía, por el lapso de un mes, con el consecuente pago del sueldo correspondiente al referido mes de disponibilidad, a fin de que la Administración Municipal dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente;

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA
AJCD/15
Exp N° AP42-R-2005-001449

En fecha________________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- ____________.

La Secretaria Accidental,