TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000273
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 24 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 06-0253 de fecha 15 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el presente expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil Comerca, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando en representación del ciudadano LUIS ALBERTO COLMENARES FIGUEROA, portador de la cédula de identidad N° 14.127.418, contra el acto contenido en la Resolución N° 151-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 6 de febrero de 2006, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2005, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
En fecha 7 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 11 de abril de 2006, la abogada Alejandra Hidalgo, inscrita bajo el Inpreabogado bajo el N° 117.868, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación.
El 3 de mayo de 2006 se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, posteriormente el 11 de mayo de ese mismo mes venció dicho lapso.
El 16 de mayo de 2006, se fijó el día 19 de octubre de 2006, a las 11:10 de la mañana, para que tuviese lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 13 de noviembre de 2006, se dejó constancia que por medio de auto de fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 17 de noviembre de 2006, se fijó el día 15 de diciembre de 2006, a las 10:10 am para que tuviese lugar el acto de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 15 de octubre 2006, se registro el acta levantada con ocasión a la celebración del acto de informes orales en la presente causa declarándose desierto el acto por la falta de comparecencia de las partes.
El 18 de diciembre de 2006, se dictó auto mediante el cual esta Corte dijo Vistos en la presente causa.
El 8 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIOANARIAL
En fecha 29 de marzo de 2005 los abogados Luz María Gil Comerca, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, identificados anteriormente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado el 12 de abril de 2005 contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, en representación del ciudadano Luis Alberto Colmenares Figueroa, fundamentaron el recurso en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que su representado ostentaba el cargo Agente adscrito a la Policía de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda desde el 16 de julio de 2001, y que posteriormente “(…) es notificado de la Resolución 0113-2004, de fecha 27 de noviembre del mismo año, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por medio de la cual es puesto en ´disponibilidad´ producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobada por la Cámara Municipal según consta del Acta No. 31 de fecha 16 de noviembre de 2004 y fundamentada en cambios en la organización administrativas (…)”.
Manifestaron, que “(…) en fecha 30 de diciembre de 2004, nuestro poderdante es notificado de la Resolución 151-2004, de 29 de diciembre del mismo año, emanada de la ya nombrada Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda y por medio del cual es retirado definitivamente de su cargo e incorporado al Registro Elegibles”.
Esgrimieron, en cuanto a derecho la violación del principio de legalidad “(…) que el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señala la necesidad de que la solicitud de reducción de personal esté acompañada de un informe que justifique la medida; y de la opinión de la oficina técnica competente. Cosa ésta que no ocurrió, ya que del oficio 297, de 16 de noviembre de 2004, de la Sindicatura del Municipio Independencia, no fue acompañado de ninguno de estos instrumentos (informe justificativo u opinión técnica) a la hora de ser presentado en la Cámara Municipal, tal como fue manifestado por algunos concejales (…)”
Además que el artículo 119 del referido Reglamento “(…) señala la necesidad de que la solicitud de reducción de personal sea remitida al órgano encargado de otorgar dicha solicitud con un mes de anticipación (…)”
Arguyeron que “(…) la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Independencia no entregó a la cámara ningún informe u opinión técnica, a los efectos de sustentar su solicitud de autorización de reducción de personal, lo cual contraviene lo señalado por el artículo 118 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; así como tampoco fue entregado con un mes de anticipación, o al menos un tiempo prudencial, el expediente del funcionario a los efectos de considerar la idoneidad del retiro del mismo, vulnerado lo señalado en el artículo 119 del antes mencionado Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.
Indicaron en cuanto a la actuación arbitraria y falta de motivación denunciaron “(…) que la actividad de la administración se apartó radicalmente de cualquier parámetro de proporcionalidad y racionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada, contraviniendo así el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Indicaron en cuanto a la violación del principio de igualdad ante la Ley que “(…) En el caso del irrito proceso de reducción de personal [se] encuentran con una flagrante violación a dicho principio ya que [su] representado no fue tratado en términos de igualdad (…) no existe ningún estudio hecho por los organismos competentes de dicha Alcaldía a los efectos de determinar la mejor forma de implementar la reducción de personal, por lo cual, siendo inmotivada la decisión por la cual se decidió retirar a una u otra persona de sus respectivos cargos, debe entenderse que violó el derecho a la igualdad”.
Agregaron que “(…) despidieron a una de las personas más capacitadas de un órgano de la Administración y dejaron en el cargo a funcionarios con menor capacidad (…)”, con respecto a la actuación de la Administración con posterioridad al retiro de los funcionarios “(…) resulta contradictorio que la administración haya incorporado a nuevo personal, en este caso a la Policía del Municipio, cuando recientemente había solicitado e implementado una reducción de personal”.
Que el acto administrativo impugnado “(…) hace caso omiso de la motivación que deben tener todos los actos administrativos, y que está prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos, lo cual no es más que la materialización de la garantía del derecho a la defensa correspondiente al debido proceso de la actuación administrativa consagrado en el numeral 1del artículo 49 de nuestra Carta Magna, en razón de lo cual, en caso de que no se contenga y ésta a su vez, produzca la lesión del derecho a la defensa, ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión.”
Que “(…) era necesario que la Alcaldía del Municipio Independencia aportara razones validas, a la luz de los criterios generales de la racionalidad y la ponderación de intereses a los fines de solicitar la autorización por parte de la Cámara Municipal para llevar a cabo la reducción de personal.”
Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 151-2004 de fecha 29 de diciembre de 2001.
Sobre la base de lo antes expuesto, el recurrente solicitó una medida cautelar de suspensión de los efectos en vista de que la ejecución del acto impugnado está produciendo a su representado evidentes daños que de transcurrir mucho tiempo podrían ser irreparables por la sentencia definitiva a ser dictada.
II
DEL FALLO APELADO
El 2 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) el Tribunal Observa que el retiro del querellante del Municipio Independencia del Estado Miranda, se produce como consecuencia de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa realizada de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…)
En tal sentido, se debe señalar que la doctrina administrativa funcionarial reiteradamente ha establecido que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son disímiles. En efecto, se ha señalado en innumerables decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales encargados de conocer la materia funcionarial, que la remoción está dirigida a privar el funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública (antes Ley de Carrera Administrativa).
OMISISS
En tales casos, el acto de retiro, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera helecho de que se tata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
De lo anterior se desprende que dado que lo que el querellante solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido, a constatar si las gestiones reubicatorias han sido perfectamente realizadas, y claro ésta, a verificar si el acto administrativo ha sido dictado por el funcionario competente.
En este sentido, se observa que los apoderados judiciales del querellante le imputan al acto administrativo impugnado los vicios de falta de motivación, que origina una actuación arbitraria por parte de la administración y la desviación de poder, al señalar que la intención de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda es culminar la relación laboral que tiene con su representado, sobrepasando los parámetros de estabilidad de los cuales tiene garantía, siendo que el fin último del acto no es la reestructuración de la Alcaldía, sino la destitución de su representado.
Por otra parte, la representante judicial del Municipio querellado en la oportunidad de la contestación de la demanda señaló que el acto impugnado no está viciado de inmotivación, porque en el contenido de la Resolución impugnada se expresan las razones de hecho y de derecho, que movieron a la administración a tomar la decisión, es decir, el retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo el querellante, por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal resultaron infructuosas.
Al respecto, observa el Tribunal que efectivamente el acto impugnado que riela al folio 24 del expediente, contiene la expresión de los motivos de hecho y derecho del retiro definitivo del querellante del cargo, al señalar que el mismo procede por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas, conforme al artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente se evidencia que no consta en autos prueba alguna que determine el vicio de desviación de poder alegado, aunado a ello, se advierte que el hecho alegado por la representación judicial de que el querellante ha sido sometido a sanciones disciplinarias declaradas nulas, ni implica que la intención de la reducción de personal llevada a cabo en el Municipio querellado, que se haya realizado con el objeto de retirar al hoy querellante, razón por la cual se deben desechar tales alegaciones, y así se declara.
Con respecto al alegado vicio de vulneración del principio de igualdad, fundamentado en que no existe ninguna motivación del acto en cuestión a los efectos de determinar la mejor forma de implementar la reducción de personal, contrariando términos de eficacia y eficiencia despedir a una de las personas más capacitadas de un órgano de la administración y dejar en el en el ejercicio de su cargo, a funcionarios con menor capacidad que el funcionario a ser destituido; observa el Tribunal que tal alegato no incide en la nulidad del acto administrativo que hoy se impugna, lo que resulta suficiente para desecharlo, aunado a ello, se debe indicar que no le está permitido al órgano jurisdiccional juzgar las razones de oportunidad y conveniencia que pueda tener la Administración Pública en la toma de sus decisiones, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara.
En atención a las denuncias del querellante relacionadas con actuación de la administración con posterioridad al retiro de los funcionarios que supuestamente implicaban la incorporación de nuevo personal, cuando recientemente habían solicitado una reducción de personal, violándose lo estipulado en el numeral 3 del Parágrafo Único del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionado con el orden para la provisión de cargos vacantes; debe el Tribunal señalar que no se evidencia de autos tal aseveración.
En efecto, si bien en la oportunidad de la promoción de pruebas, se promovió la prueba de exhibición de las nóminas o registro de funcionarios del cuerpo policial, con el objeto de demostrar la incorporación de nuevos funcionarios que no se encontraban el Registro Elegibles, la misma no se evacuó en el lapso probatorio, razón por la cual considera el Tribunal que no se comprobó la infracción de lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 45 de la Ley del estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Por las razones expuestas debe el Tribunal declarar SIN LUGAR la querella interpuesta y así se declara”.
III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION
En fecha 11 de abril de 2006, la abogada Alejandra Hidalgo, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Colmenares, consignó escrito a través del cual fundamentó su apelación en los siguientes términos:
Reitero la argumentación concerniente al recurso interpuesto ante el a quo en relación a los hechos expuesto, y solicitó se declare la nulidad del acto in commento por estar infecto de vicios de nulidad absoluta.
Que “(…) la sentencia impugnada, tal y como pude observarse, no entra a conocer las denuncias que ésta representación realizara, por cuanto considera que las mismas se refieren a un acto distinto del impugnado; consideración que no sólo va en contra del criterio especifico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de (su) representada, por no proceder con base en la realización de la justicia material.”
Que “(…) la violación a la tutela judicial efectiva anteriormente denunciada se ve claramente reflejada en la sentencia impugnada por cuanto, aun cuando es totalmente evidente que en el escrito contentivo de la querella funcionarial se va en contra del procedimiento que aprueba la solicitud de reducción de personal, la misma- sentencia- deja de lado la realización de la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales (…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera menester verificar su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la abogada Alejandra Hidalgo, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada el 2 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El Juzgado a quo declaró sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil Comerca, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, actuando en representación del ciudadano Luis Alberto Colmenares Figueroa, contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, señalando que el acto impugnado era el acto de retiro, desechando los vicios señalados por la representación judicial del querellante como la falta de motivación y la desviación de poder, y el vicio de vulneración del principio de igualdad.
- Del recurso de apelación del querellante.
En fecha 11 de abril de 2006, la abogada Alejandra Hidalgo, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Luis Alberto Colmenares, consignó escrito a través del cual fundamentó su apelación en los siguientes términos:
Que “(…) la sentencia impugnada, tal y como pude observarse, no entra a conocer las denuncias que ésta representación realizara, por cuanto considera que las mismas se refieren a un acto distinto del impugnado; consideración que no sólo va en contra del criterio especifico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de (su) representada, por no proceder con base en la realización de la justicia material.”
Que “(…) la violación a la tutela judicial efectiva anteriormente denunciada se ve claramente reflejada en la sentencia impugnada por cuanto, aun cuando es totalmente evidente que en el escrito contentivo de la querella funcionarial se va en contra del procedimiento que aprueba la solicitud de reducción de personal, la misma- sentencia- deja de lado la realización de la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales (…)”.
En este sentido, el a quo señaló que “(…) que la remoción está dirigida a privar el funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública (antes Ley de Carrera Administrativa).(…) En tales casos, el acto de retiro, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera helecho de que se tata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
De lo anterior se desprende que dado que lo que el querellante solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido, a constatar si las gestiones reubicatorias han sido perfectamente realizadas, y claro ésta, a verificar si el acto administrativo ha sido dictado por el funcionario competente. (…)”
En este sentido se advierte que si bien es cierto el recurrente no impugnó expresamente el acto de remoción contenido en la Resolución N° 0113-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, se denota de todos los argumentos esbozados en el recurso que el mismo invocó la nulidad del procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda como fundamento del mismo por lo que este Órgano Jurisdiccional, dadas las particularidades especiales de este caso, considera impugnado los actos contenidos en la Resolución 0115-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004 y la Resolución N° 151-2004 del 29 de diciembre de 2004, a través de los cuales fue removido y retirado el recurrente del cargo de Agente adscrito a la Policía Municipal de la referida Alcaldía, no compartiendo así el criterio del Juzgado a quo por ser en extremo formalista que pudiera atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva.
No obstante este Órgano Jurisdiccional observa, que desde la fecha en que se dictó -27 de noviembre de 2004- y notificó -29 de noviembre de 2004- el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 151-2004 del 29 de diciembre de 2004, (folios 5 del expediente administrativo) y hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, había transcurrido el lapso de tres (3) meses, que tenía el querellante para interponer el respectivo recurso de nulidad el referido acto de remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de habérsele indicado en el referido acto que disponía de tal lapso, tal como se transcribe a continuación:
“(…) Me dirijo a Ud. en la oportunidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, numeral 5 del Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Artículos84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal, pasará a situación de disponibilidad por sido afectado por la medida de reducción de personal debidamente aprobada por la Cámara Municipal, como se evidencia del Acta No.31 de fecha 16.11.04, fundamentalmente en cambios de organización administrativa.
Al efecto, le informo que durante el mes de disponibilidad se realizaran gestiones inherentes a obtener su reubicación en la Administración Pública Municipal.
Igualmente se le advierte que contra este acto podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación, por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que le han sido lesionado sus derechos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo previsto el Artículo 94 del Estatuto de la Función Pública.” (Negrillas de esta Corte)
Dentro de este contexto, cabe mencionar una vez más que el legislador ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las referidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional.
En atención a lo indicado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto a la caducidad, señalando lo siguiente:
“…la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley…”. (Vid. Sentencia N° 01621 de fecha 22 de octubre de 2003).
De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.
Ahora bien, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, y debiéndose aplicar la norma que lo establezca, esta Corte evidencia que en cuanto al acto de remoción, antes referido, opero la caducidad para interponer la acción. Así se declara.
Ello así, y en virtud de la declaratoria anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido, que el recurrente erróneamente pretendió a través de la impugnación del acto de retiro, conminar al Órgano jurisdiccional, a pronunciarse en relación a la legalidad del acto de remoción para lograr así su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, no obstante, de estar en conocimiento, que este último, se encontraba caduco, precisamente, porque no ejerció de manera oportuna (3 meses siguientes a su notificación) el recurso previsto en la norma antes mencionada.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior y declarada caduca la interposición del recurso contra el acto de remoción, esta Corte entra a conocer de la validez del acto de retiro contenido en la Resolución N° 151-2004 del 29 de diciembre de 2004.
En este sentido, tenemos que este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dictó -29 de diciembre de 2004- y notificó -30 de diciembre de 2004- hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte determina que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.
Ello así, se observa en primer término que el acto de retiro impugnado es del tenor que sigue:
“(…) Me dirijo a Ud. (sic) de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 78 aparte 2 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas se procederá a su retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Policía Municipal de esta Alcaldía, a partir del día 31 de diciembre del presente año.
Igualmente se le informa que la Dirección de Recursos Humanos le hará los trámites por ante la Dirección de Administración, de la liquidación que por concepto de Prestaciones (sic) Sociales (sic) puedan corresponderle e igualmente se le notifica que será incorporada al Registro de Elegibles (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En el caso de autos, como se acotó anteriormente el recurrente fue puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Oficina Central de Personal, según lo previsto en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, numeral 5 del artículo 78 del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal.
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En este sentido, y en aplicación del criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.410 del 2 de noviembre de 2000, expresó que:
“(…), la Administración tiene la obligación de realizar las gestiones tendientes a la reubicación de los funcionarios de carrera que han sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de que le sea protegido su derecho a la estabilidad, …omissis… y de no ser posible su reubicación debe proceder a dictarse el acto de retiro correspondiente (…).”
Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa)
(…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255). “
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se puede apreciar que al estar frente a un procedimiento de reducción de personal, resulta vital revisar el expediente administrativo formado por la Alcaldía querellada, del cual puede apreciarse que no consta ningún documento que pruebe la intención de reubicar a los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal en otros Órganos o dependencias de la misma.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que no se desprende del expediente Administrativo que la Administración llevó a cabo el procedimiento establecido para retirar al recurrente, lo cual trae como consecuencia que se anule el acto de retiro contenido en la Resolución N° 151-2004 dictada en fecha 29 de diciembre de 2004.
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública, y denotándose que el Juzgado a quo no se pronunció sobre dichas gestiones, se declara con lugar el recurso de apelación, se revoca el fallo apelado, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ordena la reincorporación por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta 11 de abril de 2006 por la abogada Alejandra Hidalgo, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Colmenares, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso interpuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil Comerca, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente actuando en representación del ciudadano LUIS ALBERTO COLMENARES FIGUEROA, portador de la cédula de identidad N° 14.127.418 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149 ° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GÓNZALEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

ASV/n
Exp. Nº AP42-R-2006-000273
En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental