TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000542
En fecha 10 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 493-07 de fecha 26 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA MARGARITA AGUILERA DE CARRIZO, titular de la cédula de identidad N° 3.346.517, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de marzo de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 24 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó la notificación de las partes a los fines de comenzar a tramitarse la presente causa, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fechas 13 y 25 de junio y 27 julio de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó expresa constancia de haber efectuado las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Rosa Margarita Aguilera de Carrizo y al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, respectivamente.
El 25 de julio de 2007, se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 21 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante, consigno diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se dictara sentencia.
El 1° de febrero de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007), oportunidad en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, trascurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 26, 30 y 31 de julio de 2007 y; 1°, 02, 03, 06, 07, 13 y 14 de agosto de 2007 y; 17, 18, 19, 20 y 24 de septiembre de 2007”.
El 11 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana Rosa Margarita Aguilera de Carrizo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, -el cual reformó el 2 de noviembre de 2006-, en los siguientes términos:
Expuso, que “En fecha 29 de noviembre de 2.005 (sic), mi representada ROSA MARGARITA AGUILERA de CARRIZO, fue notificada de la RESOLUCIÓN N° 960 del fecha 29 de Noviembre de 2.006 (sic), donde el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA le concedió el beneficio de la jubilación, conforme al artículo 133 del ESTATUTO DE PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo alegó, que en fecha 6 de febrero de 2006, su poderdante “(…) ocurrió por ante el MINISTERIO PÚBLICO para interponer recurso de reconsideración contra la base del sueldo que tomó el MINISTERIO PÚBLICO para realizar el cálculo de la asignación mensual por concepto de pensión de jubilación; fundamentada en la prestación de servicios en la Administración, durante 26 años, 2 meses y 29 días (…)”. (Mayúsculas del escrito).
De igual modo, fundamentó su reclamo en lo establecido en el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que expresa lo siguiente:
“La asignación mensual, por concepto de jubilación será de setenta y cinco (75%) mínimo del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio
Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,5%) por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigidos por el artículo 133, hasta un tope del noventa (90%) por ciento”.
Señaló, para la fecha del otorgamiento del beneficio de jubilación, su poderdante tenía veintiséis (26) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días de servicios ininterrumpidos en la Administración Pública, por lo que el porcentaje de la pensión sería el setenta y cinco por ciento (75%) más el uno coma cinco por ciento (1,5%) por cada año que sobrepasó a los veinte (20) años de servicio, los cuales fueron seis (6) años de servicio, es decir, que su pensión de jubilación aumentó al ochenta y cuatro por ciento (84%).
Destacó, que “(…) en virtud de que el sueldo o remuneración tomada por el MINISTERIO PÚBLICO, como base de cálculo para determinar el monto de la pensión de jubilación, no se efectuaron atendiendo a la normativa legal que rige para el personal del MINISTERIO PÚBLICO (…)”, es decir el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público en concordancia con el artículo 133 eiusdem. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó que el Ministerio Público no incluyó en la base de sueldo para el cálculo de la pensión de jubilación, la bonificación de la evaluación de desempeño, ni la bonificación de fin de año, ni la asignación complementaria a la bonificación de fin de año.
Así, señaló que el sueldo mensual de su representada, incluyendo el bono de evaluación y el bono de fin de año ascendía a la cantidad de Cinco Millones Setecientos Setenta y Nueve Mil Quinientos Sesenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 5.779.562,50), y cuyo setenta y cinco por ciento (75%) alcanzaba la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Setenta y Un Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 4.334.671,88), que sería el monto de la pensión mensual por veinte años de servicios en la administración pública, tal como lo establece el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, más el incremento del uno coma cinco por ciento (1,5%) que le corresponde por cada año, “(…) por lo que suma un 84% resultando un monto mensual de BOLÍVARES CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS (sic) CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.854.832,50), como pensión de jubilación, que debe cancelar el MINISTERIO PÚBLICO desde el mes de Enero del Año 2.006, dicho monto (…) se incrementa con un 12 % por decisión de aumentar a todo el personal del MINISTERIO PÚBLICO, según circular N° DFGR-S/N 2006 DEL 27 del (sic) Marzo del Año 2.006 (sic) (…) lo que resulta un incremento de BOLÍVARES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE (sic) CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 582.579,90), es decir, un total de BOLÍVARES CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE (sic) CUATROCIENTOS DOCE, (sic) CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.437.412,40), que sería la pensión mensual de jubilación a partir del mes de Enero del Año 2.006 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que se condene a la Fiscalía General de la República, a cancelarle a la ciudadana Rosa Margarita Aguilera de Carrizo, los conceptos reclamados incluyendo la alícuota por bonificación de fin de año y bono único de reconocimiento por méritos individuales en el cálculo de la pensión de jubilación, igualmente la cancelación “(…) por complemento a mi representada, la cantidad mensual de BOLÍVARES DOS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS ONCE (sic) CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.915.311,85), desde el mes de Enero del año 2.006 hasta su efectiva cancelación, que es el monto que resulta por incremento al restar a la cantidad de BOLÍVARES CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DOCE (sic) CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.437.412,40), que es el monto que debe ser cancelado como pensión mensual por el MINISTERIO PÚBLICO, a la cantidad BOLÍVARES DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL CIEN (sic) CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.522.100,55), que es la pensión otorgada y cancelada en la actualidad”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente, que se condene a la Fiscalía General de la República a cancelarle a la querellante la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Doce Bolívares Con Cuarenta Céntimos (Bs. 5.437.412,40), que es el monto que le corresponde como pensión mensual de jubilación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Para decidir al respecto observa el Tribunal que en el caso del Ministerio Público, la determinación de los conceptos a incluir como percepciones conformadoras del monto que servirá de base para aplicar el porcentaje legal, que a su vez arrojará el monto jubilatorio a cobrar mensualmente, viene marcado por las nociones de permanencia y regularidad que exige el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, acogiendo las variadas remuneraciones referidas en la Ley Orgánica del Trabajo, concretamente en su artículo 133, por supuesto sólo aquellas que respondan a la regularidad y permanencia exigida en dichas normas (artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público). En este marco corresponde determinar la naturaleza del reclamado bono único de reconocimiento por méritos individuales, para ello debemos acudir a la norma contenida en el artículo 88 del mencionado Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone que: ‘El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño…’. Así pues, que del análisis de la norma antes transcrita se deriva con toda claridad, que el aludido bono está condicionado a la discrecionalidad del Jerarca y a la disponibilidad presupuestaria, de allí que no puede aseverarse que dichas percepciones disfruten de la cualidad de regularidad y permanencia, en consecuencia se niega su inclusión como parte integrante del sueldo base del cálculo para determinar el monto de la jubilación, y así se decide.
Pide la actora se ordene a la Fiscalía querellada incluir la bonificación de fin de año y la asignación complementaria a dicha bonificación, como parte del sueldo base para el cálculo de la asignación de su pensión de jubilación, ya que dichas bonificaciones -dice- fueron percibidas ‘durante los últimos doce (12) meses de servicios prestados a la Institución’, siendo por tanto una percepción regular, permanente, reiterada y segura en forma anual. Por su parte la representante del Ministerio Público rebate argumentando que la Ley Orgánica del Trabajo establece en el Parágrafo Segundo del artículo 133, que para la estimación del salario normal ‘ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo’. Que en ese sentido, el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece que los jubilados y pensionados recibirán la bonificación de fin de año más lo que pudiera acordar el Fiscal General de la República en base al artículo 76, la cual se calculará en proporción a la jubilación o pensión. Que de la precitada norma se deduce, que los jubilados del Ministerio Público, perciben una vez al año una bonificación de fin de año, que al igual que la bonificación por desempeño, no responde a los principios de regularidad y permanencia necesarios en el salario integral. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que ciertamente no es posible incluir la bonificación de fin de año como parte del sueldo base para calcular la jubilación, pues de aceptarlo sería un concepto salarial que produciría efecto sobre sí mismo, estimación que resulta inadmisible, pues de aceptarse dicha inclusión, cada año habría que recalcular la pensión estimando dicho monto, lo que implicaría el pago de un concepto salarial que produciría efectos sobre sí mismo, por tal razón el Tribunal estima que no es procedente la inclusión solicitada, y así se decide”.

Es así como el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Rosa Margarita Aguilera de Carrizo.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Municipio Maturín, y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia N° 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tales efectos se observa:
Como punto previo, observa esta Corte, que consta al folio noventa y nueve (99) del expediente, auto de fecha 1° de febrero de 2008, a través del cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde la fecha que se inició la relación de la causa, esto es el 25 de julio de 2007, hasta el 20 de septiembre de 2007, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resultaría aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra.
Sin embargo, esta Corte debe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se debe examinar de oficio y de forma motivada, de acuerdo con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 eiusdem, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En este sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que se desprende del texto del fallo apelado que para la fecha en que el a quo decidió, lo hizo conforme a las pruebas cursantes en los autos, en consecuencia no se desprende que haya violado normas de orden público, así como tampoco se aprecia la vulneración de criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, debe declararse desistida la apelación interpuesta y firme el fallo apelado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA MARGARITA AGUILERA DE CARRIZO, titular de la cédula de identidad N° 3.346.517, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de marzo de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.-DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.-FIRME el fallo del a quo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2007-000542

En fecha ______________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-__________.

La Secretaria Acc.