JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-000701

En fecha 9 de mayo de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 0567-06 de fecha 17 de abril de 2006, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GABRIEL ALBERTO SALINAS ROMERO, titular de la cédula de identidad número 5.002.920, asistido por el abogado Andrés Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 9.390, contra el CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de abril de 2006, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisol García Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.108, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 9 de marzo de 2006, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.


En fecha 24 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 6 de junio de 2006, el abogado Andrés Guerra, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, presentó el respectivo escrito de fundamentación de la apelación.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de julio de 2006, el abogado David Domínguez Useche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.284, actuando con el carácter de apoderado judicial de Consejo Nacional de la Cultura, dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 13 de julio de 2006, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual finalizó en fecha 25 de julio de 2006, sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho.

Por auto de fecha 23 de enero de 2007, se dejó constancia de la constitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo efectuada en fecha seis (6) de noviembre de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y, Alejandro Soto Villasmil (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 30 de julio de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 15 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes quienes expusieron sus alegatos.

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2007, se dijo “Vistos” en la presente causa.

En fecha 19 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL


Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2005, el ciudadano Gabriel Alberto Salinas Romero, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Expuso que “Mediante Resolución N° 004 de fecha 11 de marzo de 2005, la Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura procedió a [removerlo] del cargo de Sub Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios que venía desempeñando en el CONAC desde el 06 de enero de 2003 (…)”, siendo notificado de dicha decisión mediante Oficio Número 0000005 de fecha 11 de marzo de 2005, el cual recibió en esa misma fecha. [Corchetes de la Corte].

Adujo que su remoción del cargo se fundamentó en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por considerar que el cargo por él desempeñado era de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza.

Señaló que “(…) mediante Oficio N° 0000074 de fecha 14 de abril de 2005 la Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura [le] notificó que ‘habiendo sido realizadas las gestiones ordenadas en los Artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los Artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no fue posible su reubicación al no existir un cargo vacante (…)”, por lo que procedieron a su retiro del Consejo Nacional de la Cultura a partir del día 14 de abril de 2005.

Aclaró que el presente recurso lo interpone contra “(…) el acto contenido en el Oficio N° 0000074 de fecha 14 de abril de 2005 mediante el cual se procede a [su] retiro de la Administración Pública por haber sido imposible [su] reubicación al no existir un cargo vacante ni en el Consejo Nacional de la Cultura ni en la Administración Pública Nacional (…)”, por ser esta decisión la que afectó sus derechos subjetivos, ya que, para el momento de su remoción y durante el mes de disponibilidad, existieron cargos de carrera vacantes donde pudo haber sido reubicado.

Alegó que “(…) el cargo de Sub-Director, no es un funcionario de similar jerarquía al de Director y, de hecho y de derecho, por su misma denominación corresponde a un cargo de inferior jerarquía al de Director, por tanto queda absolutamente negado que ocupara desde el año 2003 un cargo de los denominados de alto nivel según la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por tanto, en ningún caso pudiera estar sujeto al evento del libre nombramiento y remoción y cuanto menos de la reubicación en cargo de similar nivel (…)”.

Alegó que “(…) la confidencialidad y, mas aún, el alto grado de confidencialidad no constituyen, per se, funciones del cargo de Sub-Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios y, por tanto, no podría calificarse las funciones de ese cargo como de alto grado de confidencialidad (…)”.

Que “(…) sólo alguno de sus actos y no sus funciones pueden ser calificadas, excepcionalmente, como confidenciales, a cuyo efecto, debe seguirse el procedimiento legalmente pautado para garantizar la confidencialidad o reserva de tales actos, según el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Subrayado del original).

Arguyó que “(…) el cargo de Sub-Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios, por no encontrarse entre los enumerados como cargo de alto nivel y no reunir los requisitos para calificarlo como cargo de confianza, es un cargo de carrera, ciertamente superior al que venía desempeñando y al cual [accedió] por vía de ascenso, que constituye sin dudas un reconocimiento a los méritos acumulados en [su] ejercicio funcionarial y a lo cual [tuvo] y tiene legítimo derecho como funcionario de carrera (…)”. [Corchetes de la Corte].

Adujo el querellante, que no era posible su retiro de la Administración Pública por la vía de la remoción, en virtud de que se encontraba desempeñando un cargo de carrera.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto a través del cual fue retirado de la Administración Pública y se ordene su reincorporación como funcionario de carrera con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO


En fecha 9 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:

En lo atinente al alegato efectuado por el querellante relativo a que no era posible su retiro de la Administración Pública por la vía de la remoción, en virtud de que se encontraba ocupando un cargo de carrera por vía del ascenso, el Juez de instancia consideró improcedente tal alegato, argumentando, luego del análisis de las actas del expediente administrativo, donde constan los cargos de carrera que han sido desempeñados por el querellante, que: “(…) el cargo de Sub Director se encuentra fuera de la serie correspondiente, no pudiendo considerarse como ascenso, tal como fue validado en la designación (…)”.

De seguidas, el Juez de instancia analizó la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante, considerando las funciones inherentes al mismo, concluyendo que, “(…) de acuerdo al artículo 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) el cargo de Sub Director determina que el funcionario se instituye en el segundo paso dentro de la Dirección General, requiriendo un alto grado de confidencialidad en el despacho del Director General (…) que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que (…) la máxima autoridad del ente querellado podía removerlo libremente si así lo consideraba procedente por cuanto [infirió] que el cargo por él ocupado [era] de confianza (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al alegato esgrimido por el querellante, relativo a que el retiro de la Administración Pública mediante la calificación de un cargo como de confianza, violenta los derechos del funcionario público, el principio de “estabilidad funcionarial” e incluso los derechos de inamovilidad laboral, el Juez en su sentencia consideró que: “ (…) conforme al artículo 146 del texto fundamental, el ingreso de los funcionarios públicos a cargos de carrera se [hace] mediante concurso; y que si bien es cierto que el funcionario público gozan de estabilidad, no lo es menos que el cargo de Sub Director que desempeñaba el querellante es de libre nombramiento y remoción, situación objetiva que permite determinar que no hubo vulneración del derecho a la estabilidad denunciado, disponiendo libremente de un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien con respecto a que se vulneran los derechos de inamovilidad laboral [indicó] que (…) los funcionarios públicos no gozan de inamovilidad en los términos que establece la Ley Orgánica del Trabajo, por se la inamovilidad una situación de estabilidad relativa; sino gozan de la estabilidad absoluta que le otorga la Ley de Carrera Administrativa (sic) y la Constitución en tanto y en cuanto, se trate de un funcionario de carrera ejerciendo un cargo esa (sic) naturaleza (…)”

Respecto al alegato del querellante, en lo atinente a que no hubo la diligencia debida en las gestiones realizadas para su reubicación, el iudex a quo realizó un análisis exhaustivo de los elementos cursantes en autos, concretamente de las comunicaciones enviadas por la Oficina de Personal del Consejo Nacional de la Cultura a otras dependencias dentro del mismo ente y, al entonces, Ministerio de Planificación y Desarrollo, y las respectivas respuestas dadas a los requerimientos de la mencionada Oficina de Personal, de lo cual concluyó que: “ (…) el Instituto (sic) cumplió con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referente a las gestiones reubicatorias, lo cual desdice del alegato de violación de su condición de funcionario de carrera invocado por el actor, con respecto a que no hubo la diligencia debida a los fines de la pretendida reubicación o reasignación de funciones (…)”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 6 de junio de 2006, el abogado Andrés Guerra, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

Reprodujo los argumentos propuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, relativos a que el cargo de Sub Director de la Dirección General de Administración y Servicios del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), del cual fue removido es un cargo de carrera al cual accedió por la vía del ascenso, por lo que no podía ser removido del mismo con fundamento en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto al fallo apelado, alegó que está viciado de falso supuesto, el cual se evidencia cuando el Juez de Instancia afirmó que “(…) los ascensos deben realizarse dentro de una misma serie de cargos y que por encontrarse el cargo de Sub-Director fuera de la serie correspondiente no puede considerarse como ascenso”, ya que, ninguna norma de la Ley del Estatuto de la Función prevé que ello deba hacerse de tal manera.

Alegó que el iudex a quo incurrió en un falso supuesto de derecho, toda vez que “(…) ni la parte actora ni la demandada pusieron en duda la validez de la resolución mediante la cual se ascendió al ciudadano Gabriel Salinas al cargo de Sub-Director de la Dirección General de Administración y Servicios del CONAC, el sentenciador en un extraño y contradictorio giro argumental [señaló] que el cargo de Sub Director se [encontraba] fuera de la serie correspondiente (…)”, para proceder a negar a su representado, el ascenso que le fue concedido legítimamente.

Alegó igualmente, que el Juez de Instancia incurrió en falso supuesto al afirmar que su mandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud de que “(…) su mandante no era ni ha sido nunca funcionario de libre nombramiento y remoción, siempre ha sido y es un funcionario de carrera (…)”, que además tal condición de funcionario de carrera no puede ser trastocada ni puede transmutarse por el hecho eventual o circunstancial de que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual además fue negado.

Argumentó que, un funcionario de carrera como su mandante, sólo puede ocupar, además de los cargos de carrera, un cargo de alto nivel, pero nunca de confianza y que no existe norma alguna que prevea la transfiguración de un funcionario de carrera en funcionario de libre nombramiento y remoción, por el sólo hecho de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

Expuso que “(…) incurre el Juez sentenciador en un falso supuesto de Derecho cuando estima que ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción despoja al funcionario de su condición de funcionario de carrera, cuando es lo cierto que ésta es, en efecto, una condición que sólo puede extinguirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el único caso de que el funcionario o funcionaria sea destituido (…)”. (Subrayado del original).

Arguyó que “Igualmente incurre el sentenciador en un falso supuesto de Derecho cuando de la enumeración de las funciones del cargo de Sub Director simplemente ‘infiere que el cargo por él ocupado es de confianza’, a este respecto, [estimó] oportuno precisar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, y que también se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan (…); lo cual no son más que líneas directrices que el legislador le fija al reglamentista en tanto que en el artículo 53 de la misma Ley dispone que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos (…)”.

Expuso que “(…) declarar un cargo de confianza es una potestad privativa de las máximas autoridades administrativas, como lo es en si misma la función organizativa de la Administración, y que los jueces de Instancia no son competentes para suplir omisiones normativas (…)”, por lo que alegó que el Juez de instancia incurrió en falso supuesto al suplir la omisión del Consejo Nacional de la Cultura de indicar expresamente a través de un reglamento orgánico los cargos considerados de alto nivel y de confianza dentro de ese Ente en particular.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 11 de julio de 2006, el abogado David Domínguez, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional de la Cultura, dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación en los siguientes términos:

Aclaró, que cuando la Administración menciona en el acto administrativo de remoción, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se refiere al encabezado, siendo aplicable el artículo 21 eiusdem, por ocupar el querellante un cargo de confianza, cuyas funciones requerían un alto grado de confidencialidad, como efectivamente lo ejercía desempeñando el cargo de Sub Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios de ese Instituto. Asimismo, afirmó que el querellante si ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción pero de confianza por las funciones que realizaba por lo que el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho.

En cuanto al alegato formulado por el querellante, relativo a que el fallo dictado por el Juez de Instancia se encuentra viciado de falso supuesto, el representante del ente querellado afirmó que “(…) la calificación como de confianza que se le atribuye a un funcionario debe estar ligada necesariamente a la naturaleza del cargo que ejerce como lo es en el presente caso Sub-Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios de [ese] instituto (…) la calificación como de confianza de las labores que un funcionario realiza debe circunscribirse dentro de los parámetros de responsabilidad, remuneración y preparación que caracteriza a los diferentes tipos de cargo tales como era el desempeñado por el querellante (…) el cual se encontraba en el segundo paso dentro de la Dirección General (…) requiriendo un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director General (…) las funciones despeñadas (…) y su ubicación dentro de la misma, configuran para la Administración la motivación intrínseca y formal del acto cuando resuelve aplicar la remoción” (Destacado del original).

Por otra parte, rechazó lo alegado por el querellante, relativo a que la motivación del iudex a quo es “extraña” al señalar que el querellante tenía la condición de funcionario de carrera, pero que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, alegó que “(…) la condición de funcionario de carrera no se pierde por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello respetando su condición de funcionario de carrera la Administración le otorgó el mes de disponibilidad tal como se desprende del texto mismo del Oficio de Remoción (…)”

Finalmente, expuso que la circunstancia de que el querellante fuera o no un funcionario de carrera, no lo exceptuaba de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que “(…) se desempeñaba en un cargo de confianza ejerciendo funciones de alto grado de confidencialidad como Sub Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios independientemente de que tenga o no la condición de funcionario de carrera, por lo tanto dicho cargo está perfectamente encuadrado dentro del supuesto normativo que se le aplicó, como es el haber sido (…) Sub Director (Grado 99), es decir, un cargo con funciones de evidente alto grado de confidencialidad (…)”. (Destacado y subrayado del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se declara.


VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Corresponde a esta Corte decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de marzo de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En el escrito de fundamentación a la apelación, el querellante alegó que la sentencia del iudex a quo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de que afirmó que los ascensos deben hacerse dentro de una misma serie, negando así, la validez del ascenso legítimamente otorgado al querellante, siendo que no existe norma alguna que prevea que los ascensos deban hacerse dentro de una misma clase de cargos.

Al respecto, el Juez de Instancia declaró que “(…) el cargo de Sub Director se encuentra fuera de la serie correspondiente, no pudiendo considerarse como ascenso, tal como fue validado en la designación (…)”, para lo cual tomó en cuenta tanto los ascensos otorgados al querellante, como la designación como Sub Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios del Consejo Nacional de la Cultura, para luego analizar la naturaleza del cargo que desempeñaba el querellante para el momento de su remoción, determinando así, que se trataba de un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, es preciso señalar, si bien es cierto que el querellante obtuvo ascenso durante su desempeño dentro de la carrera administrativa, el mismo fue designado en el cargo de Sub Director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicio del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), según Resolución Número 8 de fecha 13 de enero de 2003, emanada de la Presidencia del mencionado Consejo. Siendo lo verdaderamente importante determinar, más que el medio a través del cual el querellante obtuvo el cargo antes descrito, cuál es la naturaleza del mencionado cargo, ya que, de tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción tal condición no se desnaturalizaría por la forma a través de la cual éste haya sido obtenido.

En cuanto a este punto, el querellante alegó que el cargo por él desempeñado, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser un cargo de confianza, sino que el cargo del cual fue removido, es un cargo de carrera el cual le fue otorgado por vía de ascenso.

En este sentido, es preciso señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros.

Por otra parte, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma con base a la cual, el legislador dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza para un ente público, limitada sólo a regular el vínculo del funcionario con la Administración Pública.

En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales se les otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, los mismos se encuentran definidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior puede colegirse que, en la Administración Pública, existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción; dentro de estos últimos se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza; por otra parte, se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. De lo cual se desprende que existen dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar las categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento y remoción y de alto nivel o confianza).

En este mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 19, la clasificación de cargos dentro de la función pública; el artículo 20 determina los tipos de cargos dentro de los denominados cargos de libre nombramiento y remoción al tiempo que enumera de forma detalla cuáles cargos son considerados de alto nivel y, el artículo 21 del mencionado cuerpo normativo, establece cuales son los cargos de confianza, el cual a texto expreso señala:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley. (Destacado de la Corte).


Del artículo parcialmente transcrito, se denota que para determinar que un cargo puede ser denominado como de “confianza”, es necesario atender a las funciones inherentes al mismo, así tenemos que, si dentro de dichas funciones existen aquellas que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, estamos ante un cargo denominado dentro de la clasificación como de confianza.

Ello así, tal como lo señaló el iudex a quo, dentro de las funciones desempeñadas por el querellante, en ejercicio del cargo de Sub Director de la Dirección General de Sectorial de Administración y Servicio del Consejo Nacional de la Cultura, se evidencia, del folio 58 del expediente: “(…) Atender los requerimientos del Director General Sectorial de Administración y Servicios. Realizar los trámites ante CADIVI de las solicitudes de pagos en moneda extranjera requeridas por las diferentes direcciones del Organismo. Realizar los trámites ante las Compañías de Seguros de todas las pólizas Patrimoniales que tiene el Organismo tales como: obras de artes, equipos electrónicos, instrumentos musicales, (…) Clasificar y distribuir las solicitudes de compras (…) Revisar las objeciones presupuestarias realizadas por la División de Contabilidad. Revisar y solucionar las objeciones realizadas por la Dirección de Revisión y Control (…)”, entre otras, de lo cual de desprende que el querellante, tenía manejo de actas y documentos confidenciales, así como funciones de coordinación de las actividades administrativas y técnicas del personal de dicha Dirección, por lo que, la naturaleza de dichas funciones efectivamente requiere de un alto grado de confidencialidad dentro de la Dirección máxime por tratarse de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios.

En virtud de lo anterior, esta Corte considera que efectivamente el cargo desempeñado por el querellante, es decir, el cargo de Sub Director de la Dirección General de Sectorial de Administración y Servicio del Consejo Nacional de la Cultura, encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, es un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, cabe señalar que, así se trate de un funcionario de alto nivel o de confianza, la consecuencia será la misma: podrán ser removidos libremente en cualquier momento. Además, considera este Órgano Jurisdiccional que no es determinante para la validez del acto de remoción, la forma en que el querellante haya obtenido acceso a dicho cargo, es decir, haya sido designado o ascendido al mismo, lo cual -de ser así- en ningún momento desnaturalizaría el tipo y la clasificación del cargo, por lo que esta Corte considera que el Juez de Instancia decidió ajustado a Derecho no configurándose el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.

Por otra parte, alegó el querellante que el iudex a quo incurrió en falso supuesto de Derecho, cuando “(…) [estimó] que ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción despoja al funcionario de su condición de funcionario de carrera, cuando es lo cierto que ésta es, en efecto, una condición que sólo puede extinguirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el único caso de que el funcionario o funcionaria sea destituido (…)”. (Subrayado del original).

En este sentido, es menester para esta Corte precisar, que si bien los funcionarios de carrera gozan del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se traduce en que sólo pueden ser separados legítimamente de sus cargos por las razones establecidas expresamente en la Ley, sin embargo, debe tomarse en cuenta que el funcionario de carrera, puede encontrarse eventualmente desempeñando un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, las implicaciones que conlleva la remoción de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, difieren sustancialmente con la remoción que pueda realizarse mediante acto administrativo de un funcionario que desempeñe dicho cargo de libre nombramiento y remoción y que en ninguna oportunidad, durante el ejercicio de la función pública, haya adquirido la condición de funcionario de carrera.

Esto es, con relación a los funcionarios que no ostentan la condición de funcionarios de carrera, y que desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción los mismos pueden ser objeto de la medida de remoción sin ningún tipo de limitaciones y dicho acto administrativo trae aparejado, además de la sustitución del cargo que ocupaban, su retiro de la Administración Pública, mientras que un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, puede igualmente ser removido del mismo, con la advertencia de que debe respetarse su derecho a la estabilidad, por ser funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

De este modo, los funcionarios de carrera, en los casos en que eventualmente ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción pueden ser objeto de un acto administrativo de remoción, sin embargo, tal acto de remoción no comporta su retiro de la Administración Pública, sino que, por el contrario, origina que el funcionario sea colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, tal como lo establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y en caso de no ser posible su reubicación en otro cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera desempeñado, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

Así las cosas, aprecia esta Corte que el ciudadano Gabriel Salinas, desempeñó dentro del Consejo Nacional de la Cultura, cargos de carrera, tal como, el de Analista de Presupuesto II, lo que evidencia que el mismo ostentaba la condición de funcionario de carrera, hecho además no controvertido en la presente causa, sin embargo, a través de la Resolución Número 8 de fecha 13 de enero de 2003, emanada de la Presidencia del mencionado Consejo, el querellante fue designado como Sub director de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicio del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), es decir, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como quedó establecido supra.

Por su parte, mediante Resolución Número 004 de fecha 11 de marzo de 2005, el querellante fue removido del cargo que desempeñaba, al tiempo que le informó que pasaba a situación de disponibilidad con el fin de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 24 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ello así, es preciso resaltar que las gestiones reubicatorias, proceden en reconocimiento del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, por lo que, al haberse realizado dichas gestiones se entiende que se ha garantizado dicho derecho.

En este orden de ideas, se observa que, tal como acertadamente lo señaló el iudex a quo, se evidencia de las comunicaciones que cursan a los autos del expediente, específicamente a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y uno (51), que fueron realizadas las gestiones reubicatorias pertinentes, dentro del mismo Consejo Nacional de la Cultura y en la Administración Pública Nacional a través de la Dirección General Sectorial de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del derecho a la estabilidad por el no cumplimiento de las gestiones reubicatorias, en consecuencia, se desestima la denuncia de falso supuesto realizada por la representación judicial del querellante, contra la decisión apelada. Así se declara.

En virtud de las consideraciones realizadas anteriormente, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del querellante contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de marzo de 2006 mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.


VI
DECISIÓN


Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisol García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 15.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GABRIEL ALBERTO SALINAS ROMERO, titular de la cédula de identidad número 5.002.920, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de marzo de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los____________________(____) días del mes de___________________ de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,




EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA




El Juez,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria Accidental,



ARGENDIS MANAURE PANTOJA


ERG/020
Exp. N° AP42-R-2006-000701

En fecha_______________________(___) de____________de dos mil ocho (2008), siendo la (s)__________de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008-__________.

La Secretaria Accidental,