TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°
En fecha 17 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Jaime Heli Pirela Ruz, Alexandra Álvarez Medina y Astrid Morales Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 16.291, 55.264 y 64.267, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en fecha 30 de septiembre de 1952, en el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 488, Tomo 2-B, y cuyos estatutos modificados están contenidos en un solo texto, según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 2004, bajo el N° 29, Tomo 171-A-Pro., contra el silencio administrativo denegatorio generado con ocasión del recurso de reconsideración intentado contra la Resolución Administrativa N° 556-04 de fecha 3 de diciembre de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
En fecha 28 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la referida Superintendencia a los fines de solicitar la remisión del expediente administrativo, así como la notificación de la Procuradora General de la República y, se designó ponente a la Juez Betty Josefina Torres Díaz.
En fecha 8 de agosto del mismo año, se pasó el expediente a la referida Jueza.
El 4 de octubre de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó resultas de la notificación realizada a la Procuradora General de la República.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 14 de febrero de 2006, la abogada Alexandra Álvarez Medina solicitó el abocamiento de la presente causa.
En fecha 23 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 24 de febrero de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de abril de 2006, la abogada Alexandra Josefina Álvarez Medina, solicitó que la presente causa fuera admitida.
Mediante diligencias de fechas 14 de junio y 23 de julio ambas de 2006, la abogada Alexandra Josefina Álvarez, solicitó que se admitiera el recurso intentado.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GINZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 12 de diciembre de 2006, la abogada Alexandra Álvarez solicitó el abocamiento de la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 18 de abril de 2007, la abogada Alexandra Álvarez, solicitó que el presente expediente se remitiera al Juzgado de Sustanciación, solicitud que fue ratificada en fecha 18 de junio del mismo año.
En fecha 1° de noviembre de 2007, el abogado Juan José Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.290, actuando en su carácter de apoderado judicial del ente recurrido, consignó escrito de contestación al recurso contencioso de nulidad.
En fecha 8 de noviembre de 2007, la abogada Alexandra Álvarez solicitó se dejara sin efecto el anterior escrito, y ratificó la solicitud formulada en fechas 18 de abril y 18 de junio, ambas de 2007.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la representación judicial de la recurrente señalaron que mediante la Resolución Administrativa N° 556.04 de fecha 3 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sancionó a su representada con la imposición de una multa por la cantidad de Noventa y Un Millones Ochocientos Sesenta y Dos Mil Ciento Cincuenta y Un Bolívares (Bs. 91.862.151,00), añadiendo que contra la misma, interpusieron el 21 de diciembre de 2004, el correspondiente recurso de reconsideración, el cual no fue resuelto dentro del plazo legal.
Seguidamente indicaron que la identificada Resolución Administrativa, estableció lo siguiente:
“(…) ‘En cuanto a la primera parte del único punto alegado debe indicarse que la norma que consagra el porcentaje mínimo a ser destinado al sector microfinanciero, es precisamente el artículo 24 del Decreto con fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras mencionado en el auto de apertura, del cual se desprende, que a partir del 1 de Enero del 2004, los Bancos Universal (sic), Bancos Comerciales y Entidades de Ahorro y Préstamo debían mantener destinado el tres (3%) por ciento, de su cartera crediticia, hasta tanto el Ejecutivo Nacional fije dichos porcentajes, atendiendo a la facultad concedida por la misma norma´”.

Al decir de la representación judicial de la recurrente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, afirmó por tanto, que del citado Artículo 24 se desprendía el deber, para los Bancos, de mantener destinado el tres (3%) por ciento de su cartera al otorgamiento de microcréditos.
Luego de lo anteriormente expuesto, se refirieron al aludido artículo 24 de la ley especial bancaria, para denunciar que la Resolución impugnada estaba viciada por cuanto carecía de “base legal”, toda vez que del texto de dicha normativa, no se desprendía que dicho tres por ciento (3%) debiera alcanzarse o cumplirse, mensualmente, agregando además que “(…) Deducir del artículo 24 citado, la obligación a cargo de los bancos de colocar, en microcréditos, cada mes, un tres (3%) por ciento de la cartera crediticia, sin explicar en virtud de que razón se llega a ese (sic) conclusión y sin explicar, ya que la norma no lo establece, por que (sic) deba colocarse en microcréditos, cada mes, el tres (3%) por ciento de la cartera crediticia, lo cual, repetimos, no lo dice la norma, pone en evidencia la Ausencia de Base Legal en el acto recurrido, a la par que la falta de motivación del mismo. (…).”
Continuaron alegando, que la falta de base legal conducía, en su decir, al análisis de si, en el acto administrativo se cumplió con lo referente al requisito de la causa o motivo del mismo, denunciando con ello, que existía una errónea apreciación de los hechos que viciaba la causa y la cual conducía y confirmaba, la existencia de un supuesto falso, al darse por cierto un hecho que no coincidía, ni se correspondía, con el supuesto de hecho previsto en la norma, incumpliéndose, en sus dichos los artículos 9, 12, 18.5 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En otro sentido estimaron, que no le correspondía a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras “(…) ni siquiera vía interpretación, establecer, como ha pretendido hacerlo, que el porcentaje a colocar sea el referido tres (3%) por ciento mensual. La competencia para ello, sólo lo (sic) tendría el Ejecutivo Nacional”, en virtud de lo cual alegaron que el referido ente administrativo adoptó una decisión para la cual no tenía competencia, con lo cual se viciaba de nulidad absoluta el acto recurrido, a tenor a lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4° y en el 18 ordinal 7°, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aunado a lo anterior, la representación judicial de la institución financiera recurrente, denunció que la Resolución impugnada se encontraba viciada de inmotivación, alegando al efecto que no indicaron los motivos por los cuales existía el déficit al cual aludía o de otro modo, no señaló los motivos por los cuales, debía entenderse que el Banco estaba obligado a colocar en microcréditos, cada mes, un tres (3%) por ciento de la cartera crediticia, cercenándole en su criterio su derecho a la defensa, constituyendo ello, un incumplimiento a las exigencias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 18.
Alegaron asimismo, que la Resolución Administrativa impugnada estaba viciada en el elemento “finalidad” y además, que el artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no establecía, ni disponía que mensualmente debía colocarse un tres por ciento (3%) de la cartera crediticia en microcréditos, por lo que alegó que la finalidad de esa norma no era la colocación mensual del referido porcentaje.
Al respecto expresó, que no siendo esa la finalidad de la citada disposición, la multa que se ha pretendido imponer, no era un medio o vehículo adecuado para alcanzar un fin, no establecido por la norma, señalando finalmente sobre el particular que:
“(…) debe concluirse que, la cartera crediticía (sic) existente al cierre de un ejercicio semestral, es la que sirve de base para que, en el ejercicio semestral subsiguiente se coloque, en el sector microfinanciero, una cantidad equivalente en su totalidad al tres (3%) por ciento de la cartera crediticía (sic) que hubiese existido al cierre del semestre anterior.
Si el semestre anterior, en nuestro caso, es el que conluyó el 31 de Diciembre de 2.003, (sic) el monto de la cartera crediticía (sic) que existía para sea (sic) fecha sería el que debía de servir de base para calcular, aplicando, a ese monto, el tres (3%) por ciento. De ese modo se determinaría la cantidad a colocar, a lo largo del semestre comprendido entre el 1 de Enero y el 30 de Junio del año 2004.
Esa es la verdadera finalidad de la norma, la cual es desconocida por el acto recurrido. (…)”.
Esgrimieron, que para el 31 de diciembre del año 2003, la cartera crediticia ascendió en total, a la cantidad de Un Billón Quinientos Doce Mil Trescientos Veintitrés Millones Trescientos Ochenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.512.323.384.557,82) y, que el tres por ciento (3%) de ese monto era la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Sesenta y Nueve Millones Setecientos Un Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 45.369.701.536,73).
Así, señalaron que al cierre de junio de 2004, su representada había colocado en microcréditos la cantidad de Cincuenta Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Millones Seis Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 50.494.006.133.06) por lo que en realidad, el monto colocado excedió en Cinco Mil Ciento Veinticuatro Millones Trescientos Cuatro Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 5.124.304.596,63) al monto al cual habría ascendido el tres por ciento (3%) de la cartera existente al 31 de diciembre de 2003.
Concluidas las denuncias por parte de la representación judicial de la recurrente, requirieron que fuese declarada la nulidad de la Resolución impugnada.
Finalmente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron que “(…) tomando en consideración los vicios que afectan al acto recurrido …omissis… por el gravamen irreparable que causaría a nuestro representado (sic) previo el cumplimiento de los requisitos legales a que haya lugar (…)”, se decretara la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa recurrida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De La Competencia para Conocer el Recurso Interpuesto:
Respecto a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido intentado contra la Resolución Administrativa N° 556.04 de fecha 3 de diciembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que los actos de dicha Superintendencia, como el aquí tratado, están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a este última es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en razón de ello, resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa, y así se declara.

II. De la Admisión del Recurso Interpuesto:
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, toda vez que el recurso de reconsideración fue intentado contra la Resolución Administrativa N 556.04 del 3 de diciembre de 2004, el 21 de diciembre de 2004, contando el ente administrativo con cuarenta y cinco (45) días continuos para decidir, al no haber ello tenido lugar en dicho lapso, es decir para el 4 de febrero de 2005, el lapso de caducidad de cuarenta y cinco días (45) para intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, venció el 21 de marzo del mismo año, por tanto al interponerse el mismo el 17 del mismo mes y año, resulta evidente la tempestividad del mismo; y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
III.- De la Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo Recurrido:
Admitido el recuso contencioso administrativo de nulidad intentado, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la solicitud cautelar de suspensión de efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil “Banco Provincial, S.A., Banco Universal”, para lo cual se advierte que la misma solicitó en el escrito recursivo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) y tomando en consideración los vicios que afectan al acto recurrido, solicitamos se proceda a la Suspensión de sus efectos, por el gravamen irreparable que causaría a nuestro representado (…)”.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, con fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso...”.
Al respecto se observa, que la parte actora no aportó al expediente, ningún elemento probatorio que permitiera a esta Corte determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría de no suspenderse el acto impugnado en caso de declararse con lugar el presente recurso, no pudiendo entonces este Órgano Jurisdiccional suplir la omisión argumentativa y probatoria de la recurrente al fundamentar el requisito del “periculum in mora”.
En efecto, la representación judicial de la institución financiera recurrente, fundamentó el requisito de procedencia indicado, alegando que “(…) tomando en consideración los vicios que afectan al acto recurrido, solicitamos se proceda a la Suspensión de sus efectos, por el gravamen irreparable que causaría a nuestro representado, previo el cumplimiento de los requisitos legales a que haya lugar (…).”
Por tanto, debe declararse que no se configura el requisito del “periculum in mora”, al no haberse encontrado elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto recurrido, es decir, que con el cumplimiento de la sanción que le impuso la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se afecte considerable e irreversiblemente el funcionamiento normal de la institución bancaria en cuestión.
Por tanto, siendo que los requisitos de procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, debe en consecuencia, declarase improcedente la misma. Así se declara.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Jaime Heli Pirela Ruz, Alexandra Álvarez Medina y Astrid Morales Méndez, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución N° 556-04 de fecha 3 de diciembre de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada.
4.- SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales pertinentes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.
| Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

AJCD/09
Exp. Nº AP42-N-2005-000546

En la misma fecha ____________________ (______) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°

La Secretaria Accidental