TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2006-000324
En fecha 27 de julio 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1167-06, de fecha 13 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por la ciudadana BELKYS ALMENAR MONTERREY, titular de la cédula de identidad Nº 6.455.706, asistida por el abogado Hans Daniel Parra Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.260, contra el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia adscrito a la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”.
Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 11 de mayo de 2006, mediante el cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 13 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 17 de enero de 2007, se dio por recibido el Oficio N° 1928-06 de fecha 14 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente administrativo constante de cuatro (4) piezas.
En fechas 9 de julio, 7 de agosto, 17 de septiembre, 6 de diciembre de 2007 y 26 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la querellante consignó diligencias solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2005, la ciudadana Belkys Almenar Monterrey, asistida por el abogado Hans Daniel Parra Briceño, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia adscrito a la “Gobernación del Estado Miranda”, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
En primer lugar, alegó que en fecha 16 de noviembre de 1989, comenzó a prestar servicio en el Ministerio de la Familia, Instituto Nacional del Menor, en la Dirección Seccional Miranda, ostentando el cargo de Oficinista II y posteriormente, el de Guía de Centro I; señalando que en virtud de la creación del Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda en el año de 1997, pasó de la administración centralizada a la descentralizada, desempeñándose como Guía de Centro I y luego en virtud a una reclasificación de los cargos paso a laborar como Instructor de Centro Re-educacional I.
Así, adujo que en fecha 16 de febrero de 2005, se le indicó que estaba a la orden de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, posteriormente mediante Providencia Administrativa N° 0039 anexa al Oficio N° 3774 de fecha 13 de mayo de 2005, le informaron de “la remoción y retiro” del cargo que ejercía en el referido Servicio, en virtud que las funciones de “Instructor de Centro Re-educacional” eran consideradas de confianza.
Agregó, que se desmejoró la condición de los funcionarios públicos del Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda, cuando se reestructuró el Servicio, por tal motivo estimó ilegal su remoción-retiro; aunado a que no se le efectuó el procedimiento previo para remover funcionarios de carrera.
Consideró, que:
“Estando así mí (sic) situación como funcionario de carrera ya que la constitución establece que la realidad priva sobre la apariencia en las relaciones laborales aplicable este principio de la realidad de los actos al cargo que venia desempeñando cual era Instructor de Centro Re- educacional el cual tenía dentro de sus funciones entre otros lo siguiente:
A.- Emplea medios de comunicación diversos.
B.- Elabora planes y programas Educativos.
C.- Elabora y ejecuta proyectos de trabajo.
D.- Orienta a los adolescentes en la formación de los hábitos.
E.- Hace cumplir el reglamento del centro. Entre otras. (…)
Funciones estas (sic) que estaban dentro de la descripción del cargo, con lo cual se evidencia:
1) Que no ejercía actividades de confianza de despacho, que no era ni director ni directora de centro, que no era consultor jurídico, ni tenia (sic) cargo similar alguno.
2) Que el cargo que desempeñaba no era un alto cargo de nivel de confianza dentro de la administración pública nacional ni estadal ni municipal, siquiera por índole del cargo desempeñado se me podría considerar como tal.
3) Que debido a las funciones y direcciones que ejecutaba tampoco se me consideraba obrero.
4) Es por todo lo anterior ciudadano juez que solicito la nulidad del acto administrativo que me removió del cargo por ser funcionario de carrera, por no estar contenido mi cargo según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que por las índoles del trabajo realizado era funcionario de carrera y así pido se tome”.
Finalmente, solicitó suspensión de efectos del acto administrativo de “remoción y retiro” de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la nulidad del referido acto administrativo y en consecuencia, su reincorporación al cargo que venía desempeñando.
II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 11 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basado en las siguientes consideraciones:
“Para decidir este Tribunal observa como punto previo que este órgano Jurisdiccional ordenó la citación del Procurador General del Estado Miranda, según consta de oficio 1154-05 de fecha 3 de noviembre de 2005, notificado en fecha 2 de diciembre de 2005, según consta de sello húmedo de recibido a la copia del referido oficio que riela al folio 35, sin que la parte accionada diere contestación a la querella formulada, razón por la cual debe entenderse contradicha la acción en todos y cada uno de sus términos, al igual que no acompañó el expediente administrativo solicitado oportunamente por el Tribunal, ni promovió prueba alguna en la presente causa.
En cuanto al fondo se observa que la recurrente fundamenta la acción ejercida en lo dispuesto en los artículos 26, 49, 51, 144, 146, 147, 148 y 149, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conjuntamente con los artículos 92, 93, 94, 95 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señala que la máxima autoridad del Servicio Estadal de Protección Integral a la Niñez y a la Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), la removió del cargo de Instructor de Centro Re-educacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…omissis…)
Señala este Juzgado que el iter de formación de un acto de remoción se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que el motivo de la remoción y retiro es el hecho de ocupar un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, se tiene que la querellante desempeñaba el cargo de Instructor de Centro Re–educacional, Código N° 84.431, adscrita al Centro de Privación de Libertad ‘Rafael Vegas’ del Servicio Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda, el cual, conforme las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Determinado que no se trata de un cargo de confianza debe analizarse si se trata de un cargo de confianza, y en tal sentido, para determinar si se trata de un cargo de confianza, no se basta lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponde con la de confianza. En el caso de autos, se observa que el fundamento jurídico se encuentra en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin determinar sí se trata de un cargo de alto nivel, lo cual no encuentra sustento en el artículo 20 de la citada Ley, ni las funciones que ejerce y que pudiera encuadrar en aquellas consideradas como de confianza, ni consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determine las funciones que se desempeñaba el actor.
Al contrario, riela al folio veinticuatro (24) del expediente ‘Descripción de cargos’ del ‘Instructor de Centro I’, que si bien es cierto, carece de firma, se encuentra sellado en original por el centro de Diagnóstico y Tratamiento Don Bosco, del Servicio Estadal de Protección Integral del Estado Miranda, el cual no fue impugnado y debe reputarse como válido. En dicho instrumento se describen las funciones del cargo las cuales ninguna de ellas encuentra correlación en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni mucho menos que las mismas sean con carácter principal, lo cual determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto”.
En este sentido, el a quo determinó que el órgano querellado efectuó una errónea aplicación del derecho y un falso supuesto de hecho al considerar un cargo de confianza el ejercido por la querellante.
Siendo así, en virtud de lo antes expuesto el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, anulando el acto de remoción y retiro y, ordenando la reincorporación de la querellante al cargo de Instructor de Centro Re-educacional I, o a otro de similar o superior jerarquía.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse sobre la procedencia de la consulta requerida, así como sobre su competencia para conocer de la misma.
Respecto de la procedencia de la consulta señalada, esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades, más recientemente en sentencia N° 2007-776 de fecha 3 de mayo de 2007, (caso: Armenia Isabel Cristina Bermúdez de Bolívar), que atendiendo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo estipulado en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el mencionado artículo 70, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; en consecuencia, debe consultarse el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2006, mediante el cual declaró con lugar querella funcionarial interpuesta contra el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia adscrito a la “Gobernación del Estado Miranda”. Así se decide.
Declarado lo anterior, es oportuno reiterar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal-, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Determinada la procedencia de la consulta planteada y la competencia para conocer de la misma, pasa esta Corte a revisar en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) la sentencia del a quo y al respecto observa:
Este Órgano Jurisdiccional, denota que la ciudadana Belkys Almenar Monterrey ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y a la Adolescencia del Estado Miranda, servicio autónomo sin personalidad jurídica adscrito a la Gobernación del Estado Miranda creado mediante Decreto N° 0531 de fecha 9 de diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 3036 de fecha 31 de diciembre de 1997, solicitando la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Instructor de Centro Re-educaional I, que ejercía en el referido Servicio.
Alegó, que era funcionario de carrera con más de dieciséis años de servicio, señalando que con el proceso de reestructuración del Instituto Nacional de Asistencia al Menor pasaron parte de sus funcionarios al Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y a la Adolescencia del Estado Miranda adscrito a la Gobernación del Estado Miranda en el año 1997, con lo cual, según refiere, se le desmejoró su situación al señalar que los funcionarios de carrera de dicho Instituto pasaban a ser funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En primer lugar, observa esta Corte que el a quo indicó que el cargo de Instructor de Centro Re-educacional “no se encuentra tipificado dentro de los supuestos de hecho previstos en los artículos [ 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] que sirvieron de base para la remoción y el retiro del recurrente, el cual no indica concretamente, así como tampoco están determinadas las funciones del cargo para determinar así, si se trata de un cargo de confianza lo cual demuestra falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación de los aludidos artículos, por tanto, la conducta asumida por el ente querellado viola el Derecho a la Estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurándose un falso supuesto, por errónea aplicación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En tal sentido, se observa que la querellante laboraba para el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y a la Adolescencia del Estado Miranda, servicio en el cual ejerció el cargo de Instructor del Centro Re-educacional I, cargo de confianza de acuerdo a Oficio S/N emitido por la ciudadana Dilia Monasterio, Jefe (E) de la División de Recursos Humanos del Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y a la Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), dirigido a la querellante (folios 22 y 23 del cuerpo cuarto del expediente administrativo).
En este sentido, es importante acotar que para determinar un cargo de confianza como de libre nombramiento o remoción, no es sólo necesaria la denominación del cargo, hay que considerar la naturaleza y las funciones del mismo.
De tal manera, que esta Corte considera menester determinar, conforme a la documentación cursante en autos, si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, por lo cual resulta preciso para esta Alzada, hacer una distinción entre funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, ambos de libre nombramiento y remoción.
Así, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como por la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional, esencialmente son funcionarios de alto nivel, aquellos que tienen un elevado rango en la estructura organizativa de un organismo, e investidos de su jerarquía están dotados de potestad decisoria, y se consideran funcionarios de confianza, aquellos donde las funciones asignadas requieren de un alto grado de confidencialidad, como lo es, entre otros, lo concerniente a seguridad de Estado, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Considera oportuno esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación las funciones asignadas a un determinado cargo.
En este mismo sentido, en el folio N° 24 del expediente, se encuentra hoja de descripción del cargo de Instructor de Centro I, consignada por la querellante en original marcado con sello húmedo por el Centro de Diagnóstico y Tratamiento “Don Bosco”, en el cual se señala:
“DESCRIPCIÓN DE CARGOS:
INSTRUCTOR DE CENTRO I
FUNCIONES DEL CARGO:
• EMPLEA FORMAS CORRECTAS DE EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA.
• EMPLEA MEDIOS DE COMUNICACIÓN DIVERSOS.
• ELABORA PLANES Y PROGRAMAS EDUCATIVOS.
• REALIZA ACTIVIDADES GRUPALES DIARIAS.
• UTILIZA RECURSOS PARA EL APRENDIZAJE.
• EMPLEA ESTRATEGIAS DE RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS SOCIO-AFECTIVOS.
• APLICA ESTRATEGIAS DE ABORDAJES A PROBLEMAS ESPECÍFICOS: DROGAS, ABUSO SEXUAL, PROSTITUCIÓN, MENDICIDAD, ENTRE OTROS.
• ELABORA Y EJECUTA PROYECTOS DE TRABAJO.
• OBSERVA Y EVALÚA EL COMPORTAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES.
• ORIENTA PADRES Y REPRESENTANTES.
• ORIENTA A LOS ADOLESCENTES EN LA FORMACIÓN DE LOS HÁBITOS.
• ADMINISTRA TRATAMIENTO MÉDICO Y PSICOLÓGICO.
• PARTICIPA EN REUNIONES PROGRAMADAS Y ELABORA INFORMES.
• CUSTODIA LAS HERRAMIENTAS DE TRABAJO
• SUPERVISA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES.
• HACE CUMPLIR EL REGLAMENTO DEL CENTRO
• ANALIZA LAS POSIBLES FALLAS OCURRIDAS DURANTE SU GUARDIA Y EMITE RECOMENDACIONES AL PERSONAL.
• RECIBE SOLICITUDES DE PERMISO, CAMBIO DE GUARDIAS, LO VERIFICA Y REMITE AL JEFE DEL CENTRO”. (Mayúsculas del original).

De lo anterior se evidencia, al igual que del expediente administrativo (folio 31, pieza 3 -el expediente administrativo fue remitido por la Gobernación querellada, posterior a la fecha en la que fue decidido el presente asunto en primera instancia-), que la querellante tenía funciones de educar, orientar a los adolescentes y sus representantes, vigilar los adolescentes que viven en las casas hogares por encontrarse en estado de riesgo, custodiar las herramientas de trabajo, administrar medicamentos, supervisar las actividades y hacer cumplir el reglamento del centro.
Así, a juicio de esta Alzada, y previo al análisis de las referidas funciones, resulta evidente para esta Corte que las mismas requieren de un alto grado de confidencialidad, pues entre otras, supervisaba y custodiaba a los adolescentes que se encontraban en el centro, evidenciándose además, que dicho cargo implica, inclusive, el suministro de tratamiento médico y psicológico de lo que resulta evidente que motivado al cuido, cercanía y asistencia que mantiene con los adolescentes, lo cual, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, requería, reiteramos, de un alto nivel de confidencialidad, ya que el referido cargo debe ser de absoluta confianza de las autoridades del Servicio, por consiguiente esta Corte concluye que la querellante ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el cargo de Instructor Re-educacional I, ostentado por la querellante para el momento de su remoción, sí era un cargo de confianza, en razón de ello, a criterio de esta Alzada, la Administración no erró al fundamentar el acto administrativo, en que la ciudadana Belkis Almenar Monterrey, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1632, de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Enber José Leonice Toro Vs. Instituto Nacional del Menor).
En el mismo contexto, visto que la remoción de la querellante se dio como consecuencia de encontrarse desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción en razón a las funciones que desempeñaba, tal como fueron analizadas las mismas, mal puede considerar el a quo que el cargo de Instructor Re-educacional I no es un cargo de confianza, ya que la naturaleza de sus funciones cobijan el principio de interés superior de los adolescentes del centro, lo cual resguarda gran responsabilidad y confidencialidad.
No obstante a lo anterior, esta Corte no puede dejar de observar (folio N° 9 del expediente) el acto administrativo mediante el cual fue retirada la ciudadana Belkys Almenar Monterrey, del cargo de Instructor de Centro Re-educacional I, en el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda, el cual expresó lo siguiente:
"REPÚBLICA BOLIVARIANA
DE VENEZUELA
GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA
DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS

Los Teques, 24 de febrero de 2005

194° y 146°

PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0039_1

Visto que la Ciudadana Directora General del Servicio Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda, solicita la remoción del cargo de la funcionaria ALMENAR MONTERREY BELKYS, (…) quien se desempeña como INSTRUCTOR DE CENTRO RE-EDUCACIONAL I, Código de Nómina N° 17935 y de Cargo N° 84.431, adscrita al Centro de Privación de Libertad “Rafael Vegas” del SERVICIO ESTADAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA del ESTADO MIRANDA. Hecha la respectiva revisión del expediente de la funcionaria, verificado que en efecto se desempeña en esa dependencia con el cargo mencionado, y considerando que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Quien suscribe Ing. DIOSDADO CABELLO RONDON (sic), en mi carácter de GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, y máxima Autoridad Administrativa en Materia de Personal de la Gobernación del Estado Miranda (…) DECIDE: PRIMERO: Remover a la funcionaria ALMENAR MONTERREY BELKYS, (…) en su condición de INSTRUCTOR DE CENTRO RE-EDUCACIONAL I, adscrita al Centro de Privación de Libertad ‘Rafael Vegas’ del SERVICIO ESTADAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA del ESTADO MIRADA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el ordinal 7° del Artículo 78 ejusdem, a partir de la notificación de la presente providencia (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).

En este sentido, se observa que la Administración procedió a fundamentar la “remoción-retiro” de la querellante en lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción sin especificar si era de confianza o de alto nivel.
Sin embargo, considera esta Corte, que por cuanto la “remoción-retiro” del querellante se produjo como consecuencia de encontrarse desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, el hecho de que el acto de remoción no haya sido fundamentado específicamente en que artículo, era el aplicable para el presente caso, (artículo 20 ‘cargos de alto nivel’ o el artículo 21 ‘cargos de confianza’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública), no resulta un hecho suficiente para declarar la nulidad del mismo, pues sea uno u otro el carácter con el cual se haya calificado el cargo de Instructor de Centro Re-educacional I, lo cierto es que tal como consta en el presente expediente, el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, debido al alto grado de responsabilidad que tiene, según se desprende de la descripción del cargo que consta en el expediente (folio 24), entre las cuales se encontraban la supervisión del desarrollo de las actividades, administrar tratamiento médico y psicológico, custodiar las herramientas de trabajo, recibir solicitudes de permisos, orientar y evaluar el comportamiento de adolescentes, orientar a los padres y representantes, entre otras funciones.
Al respecto, resulta oportuno hacer referencia a la sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al que nos ocupa en la que se sostuvo lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, debe esta Corte destacar que en el caso de autos a pesar de las observaciones realizadas por la Administración Pública sobre la calificación simultánea del cargo ejercido por la querellante como de ‘Confianza’ o de ‘Alto Nivel’, debe atenderse primordialmente al hecho cierto de que el cargo ejercido por la querellante al momento de su remoción se configura como un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual determina que el acto administrativo impugnado posee una utilidad propia pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto –remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados –si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación (…)”. (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de julio de 2007, caso Omara del Carmen González de Plaza).
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, encontramos que el acto administrativo impugnado, a pesar de haber incurrido en la indeterminación relativa a que fue dictado conforme a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no se especificó el artículo 21 de la referida Ley, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover al actor de un cargo que, en atención a la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste era calificado como de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en la esfera jurídica del querellante, desestimándose en consecuencia el vicio de falso supuesto alegado por el recurrente. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera que las observaciones efectuados por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no se encontraron ajustadas a lo demostrado y señalado en autos, por tal motivo conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, revoca el fallo de fecha 11 de mayo de 2006, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, al respecto observa que:
La querellante alegó que el 16 de noviembre de 1989, comenzó a prestar sus servicios como Oficinista II en el Instituto Nacional del Menor del Ministerio de la Familia, en la Dirección Seccional de Miranda, posteriormente pasó a la Administración Estadal como Guía de Centro I, cargo que posteriormente fue cambiado de denominación como Instructor de Centro Re-educacional I.
Indicó, que ejercía un cargo de carrera, por lo cual solicitó que se considerara este hecho y sea anulado el acto mediante el cual fue removida y retirada, agregando que se incumplió el procedimiento para remover a funcionarios de carrera.
En este sentido, esta Corte debe señalar que, tal como se explicó con anterioridad el cargo ejercido por la querellante era de libre nombramiento y remoción, en virtud que sus funciones comprendían un alto grado de responsabilidad y confianza.
Ahora bien, observa esta Alzada que la Administración removió y retiró a la querellante mediante un solo acto, por considerar que el cargo que ésta ostentaba era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción dada sus funciones, y por no ser la recurrente una funcionaria de carrera, no le concedió el mes de disponibilidad, ello así, y a los fines de determinar si la ciudadana Belkis Almenar Monterrey, era una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte debe analizar lo probado por las partes.
Al respecto, tal como se refirió anteriormente, de acuerdo a la naturaleza de las funciones ejercidas por la querellante, el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción; no obstante, esta Corte luego de un exhaustivo estudio realizado a las actas procesales que cursan en el expediente, observa que la querellante ostentó antes del cargo de Instructor de Centro Re-educacional en el Servicio Estadal de Protección Integral a la Niñez y a la Adolescencia del Estado Miranda, el cargo de Oficinista II (folio 13 de la pieza 4 del expediente administrativo), en el Instituto Nacional del Menor, el cual es considerado un cargo de carrera.
De lo anterior se colige que la ciudadana Belkys Almenar Monterrey, ostentaba la cualidad de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, se encontraba investida del derecho a la estabilidad, razón por la que, la Administración en modo alguno podría removerla y retirarla en un solo acto, por lo que la “Gobernación del Estado Miranda” debió realizar los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de carrera.
No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, no existe prueba alguna que permita verificar a esta Corte el cumplimiento por parte de la gobernación querellada de los trámites relativos a la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado, ni que los mismos hayan resultado infructuosos, menoscabándose de esta manera el derecho a la estabilidad que ostenta la ciudadana Belkys Almenar Monterrey.
Es importante acotar, que el acto administrativo mediante el cual fue removida y retirada la recurrente, sólo expresó la remoción pero su efecto jurídico abarcó el retiro de la misma, por tal motivo dicho acto se considera un acto de remoción y retiro.
En virtud de las razones anteriormente expuestas, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0039-1 de fecha 24 de febrero de 2005, únicamente en lo concerniente al retiro de la recurrente y, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando durante el lapso de un (1) mes a los fines que la Administración realice cabalmente gestiones reubicatorias, así como el pago del sueldo y demás beneficios socioeconómicos durante dicho lapso. Así se declara.
En virtud de las declaraciones anteriormente expuesta, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Belkys Almenar Monterrey, asistida por el abogado Hans Daniel Parra Briceño, contra el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia adscrito a la “Gobernación del Estado Miranda”. Así se decide.
Finalmente y a pesar de lo decidido, no puede esta Corte dejar de observar la palpable ausencia de gestión procesal por parte del ente recurrido, lo cual fue destacado por el a quo en su decisión, siendo que ello podría comportar una omisión injustificada contraria a derecho, que ha podido causar serios perjuicios a los intereses patrimoniales de la Gobernación del Estado Miranda, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública, y en atención a lo preceptuado en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la Ley, esta Corte cree conveniente remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Contralor General del Estado Miranda, a los fines de proveer, de así considerarlo, lo que estime conducente, de conformidad con las atribuciones que se les confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana BELKYS ALMENAR MONTERREY, titular de la cédula de identidad Nº 6.455.706, asistida por el abogado Hans Daniel Parra Briceño, contra el Servicio Autónomo Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia adscrito a la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”.
2.- REVOCA la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de contencioso funcionarial interpuesto, en consecuencia:
a).- Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0039-1 de fecha 24 de febrero de 2005, emanado la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”, únicamente en lo concerniente al retiro de la recurrente.

b).- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando por el lapso de un (1) mes a los fines que la Gobernación querellada realice cabalmente las gestiones reubicatorias, así como el pago del sueldo y demás beneficios socioeconómicos durante dicho lapso.
Publíquese, regístrese y notifíquese tanto a las partes como al ciudadano Procurador del Estado Miranda. Déjese copia de la presente decisión. Remítase copia certificada del presente fallo al ciudadano Contralor General del Estado Miranda. Envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente;

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA
AJCD/14
Exp N° AP42-N-2006-000324
En fecha ______________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_________.

La Secretaria Accidental,