TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000024

En fecha 21 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1522 de fecha 29 de noviembre de 2007 emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Miguel Colmenárez Moncada inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.705, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO (IPAPC) contra los actos administrativos signados bajo los números INEA/GTGISI/GP/HAB-001-05 de fecha 19 de octubre de 2005 e INEA/PAP/0882 de fecha 16 de julio de 2007, emanados del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES (INEA).
En fecha 30 de enero de 2008 se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 31 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El precitado abogado indicó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, que mediante comunicación N° INEA/PAP/0882 de fecha 16 de julio y recibida vía fax en fecha 17 de julio de 2007, emanado del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), suscrito por el Vicealmirante Eberts Ramón Camacho Liendo, actuando en su condición de Presidente del citado ente, su representado fue notificado “(…) del deber de darle cumplimiento a unos lineamientos fijados por ese ente con motivo de haber analizado los reportes consignados ante ese instituto (sic) por parte del Servicio Autónomo de la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada (OCAMAR), señalando como hecho evidente la existencia de una doble facturación por el Uso de Muelle a los agentes navieros cuando utilizan los puestos de atraque de los tres muelles flotantes localizados en las adyacencias de la Base Naval ´CA Agustín Armaro´, en Puerto Cabello, administrados por OCAMAR. Por lo que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), como autoridad acuática, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares fijó posición a favor de la Armada fundamentado en el hecho de que el citado servicio autónomo, posee una ´Habilitación´ expedida por ese organismo, conforme a la Ley General de Puertos, para operar, administrar y mantener tres (3) muelles flotantes, siendo en consecuencia el único Administrador portuario facultado para emitir las facturaciones por derecho de Uso de Muelle a los agentes navieros que daba uso de los referidos muelles flotantes. ´Determinando que cualesquiera facturaciones que se hubieren efectuado por parte del IPAPC, con anterioridad a esa notificación, quedan sin efecto, por ser improcedentes´. Concluyó, indicando, que tanto el IPAPC como OCAMAR deberán consignar por separado las respectivas notificaciones de buques antela Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, a fin de que el Capitán de Puerto coordine las acciones correspondientes para la facilitación del trance marítimo”. (Subrayado y resaltado de la parte actora).
Prosiguió señalando, que del acto “habilitatorio” tuvo conocimiento su representado mediante Oficio N° 04000 del 13 de junio de 2007, emanado de la Dirección General de la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada “OCAMAR”, suscrito por el Capitán de Navío Rafael Da Silva Duarte, en su condición de Director General “(…) (Hoy, Presidente de INEA y Director de OCAMAR) quien nos comunicó, que en reunión de fecha 19 de octubre de 2005, sostenida por representantes de la Armada Venezolana, el INEA y el Gerente de OCAMAR Puerto Cabello, se había suscrito un acto administrativo mediante el cual se ´HABILITÓ´ como Puerto Público de Uso Privado al Puerto de OCAMAR Puerto Cabello, autorizándolo para operar, administrar y mantener en Puerto Público de Uso Privado, constituido por tres (3) muelles flotantes, tres (3) almacenes y edificaciones administrativas, en el puerto ubicado en las adyacencias de la Base Naval ´C.A. AGUSTIN ARMARIO´ de Puerto Cabello, con una extensión de terreno de 490.041 metros cuadrados por un lapso de veinticinco (25) años”. (Resaltado de la parte actora).
Seguidamente expuso lo siguiente:

“Igualmente señaló en su comunicación que OCAMAR fue creado el 16 de diciembre de 1993, según Decreto Presidencial N° 3289, publicado en Gaceta Oficial N° 35.368, el 27 de diciembre del mismo año, bajo la modalidad de Puerto Público de Uso Privado, además de que en el año 2002 fue promulgada la normativa legal que rige el sector acuático y creación del INEA conllevando OCAMAR a adecuarse a dicha legislación, obteniendo el 17 de agosto de 2005 la aprobación del Consejo Directivo del INEA y, la consecuente habilitación como Puerto Público de Uso Privado durante un período de veinticinco años, según Punto de Cuenta N° 0064-05, Punto N° 03 de la Agenda N° 0012”. (Resaltado de la parte actora).

Al respecto, añadió que presumía que sobre la base de esas actuaciones fue que los agentes navieros programados por OCAMAR, cancelaron ante el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, sólo el pago de los costos generados por uso del canal de navegación y aguas protegidas, ya que según las comunicaciones recibidas, los muelles asignados pertenecen a la Armada y, por tanto, es ese servicio autónomo el que debe percibir el pago por concepto de uso de muelles y no su representado.
De seguidas agregó que:

“Es decir, por lo que se desprende de las comunicaciones recibidas debemos interpretar que: ´el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos mediante actos administrativos de rango inferior o sublegales innovó en materia tributaria, desconociendo el principio de reserva de ley instituido por el constituyentista como una garantía formal de imposición, apegado al principio e legalidad y de reserva legal tributaria que la Constitución de 1999 regula en sus artículos 49 cardinal (sic) 6° (sic), 141 y 317, y, que según este principio de reserva legal tributaria los elementos esenciales de la obligación tributaria están reservados a la Ley´.
…omissis…
Las actuaciones in comento, trajeron como consecuencia, que los Agentes Navieros entraran en desobediencia de la Ley de Puertos y la Ley Mediante la Cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva Sobre Puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, dado que estos (sic) alegan que la orden generada por el INEA deben cumplirla porque sino, no los dejan atracar en los muelles sino les pagan a OCAMAR la tasa por uso de Muelles, generándose el caos y la anarquía en contra del Estado, originando una deuda cuantiosa que asciende a la cantidad de Cinco Millardos, Cuatrocientos Noventa y Dos Millones, Ochocientos Treinta y Siete Mil, Quinientos Cuarenta y Un Mil Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 5.492.837.541,85), según el último reporte emanado de la Dirección de Administración y Finanzas del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, donde se deja constancia del listado de Agentes Navieros y Operadores Portuarios que al amparo del acto administrativo N° 0882 fechado 16/07/2007 emanado del INEA, se niegan a pagar el tributo correspondiente (tasa) por concepto de muellaje al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello hasta tanto se dilucide la situación existente entre mi representado y OCAMAR, ante la pasividad de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello y de la protección del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos…omissis… Aunado a lo expuesto debo destacar que en fecha 08 de junio de 2007, mi representado fue objeto efectuaron (sic) una actuación fiscal por parte de representantes de la Contraloría General de la República, quienes bajo el Acta N° 07/01/497/1, dejaron constancia que en el Balance General del IPAPC al 31-12-2006, en el rubro de Activos, (Cuentas por cobrar Comerciales), se refleja un saldo de Bs. 10.247.771.530,66 así mismo en el Balance de Comprobación en la partida 2-01-06-01-00-0101, ´Previsión por cuentas incobrables´, se indica un saldo de Bs. 6.785.465.318,98, de los cuales Bs. 4.967.458.022,99, pertenecen a muellajes Ocamar, sin evidenciarse que se hayan realizado acciones por parte de las autoridades del Instituto, a los fines de las correspondientes gestiones de cobranza. Al respecto el literal b) Ser diligentes en la adopción de las medidas necesarias ante cualquier evidencia de desviación de los objetivos y metas programadas, detección de irregularidades o actuaciones contrarias a los principios de legalidad economía, eficiencia y/o eficacia; igualmente dejó constancia en el acta del contenido del artículo 7 Numeral 7 letra ´a ´ de la Ley Mediante la Cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva Sobre sus Puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, concediéndole a mi representado un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la fecha de suscripción de dicha Acta a los fines de exponer nuestra defensa en relación con los hechos señalados.
…omissis…
Lo anterior conlleva de manera indubitable e irrefutable a la certeza, de que OCAMAR es un órgano carente de competencia para exigir el pago de tasas por concepto de muellaje, uso de superficie, etc., sino ha sido facultado para percibir tributos mediante una ley, que en forma expresa lo faculte para ello, por lo que carece de la competencia legalmente establecida, entendida la Tasa, como el Tributo cuya obligación está vinculada jurídicamente a determinadas actividades del Estado, relacionadas directamente con el contribuyente, y, conceptualizado, como uno de los tributos que más polémica y más confusión ha causado debido a que algunos tratadistas han confundido los elementos jurídicos, económicos y políticos. El presupuesto de hecho del cual depende la obligación de pagar la tasa, es una prestación Estatal que según su fuente emana de la Ley.
Ahora bien, con fundamento en la normativa citada y, en apego a la legalidad justificada tanto en la decisión citada, como en la comunicación efectuada ante el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello por parte de la Contraloría General de la República como antes dije, es que se procedió a exhortar a los Agentes Navieros para que honren sus compromisos frente al Instituto, quien por mandato legal, es el único autorizado para emitir facturaciones por concepto de uso de muelles, de allí que la interpretación dada por ese ente al artículo 75 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares es errónea, motivo por el cual en fecha reciente solicité copia certificada de la Habitación expedida por el INEA a OCAMAR donde lo autoriza para emitir las facturaciones por derecho de muellaje a los agentes navieros. Ello con el fin de ejercer la presente acción de nulidad…omissis… ante la evidente inconstitucionalidad de dicha autorización o habilitación, en virtud de los perjuicios graves ocasionados al fisco estadal, con motivo del ilegal cobro efectuado por OCAMAR a los agentes navieros, quienes se ven constreñidos a un pago indebido, y consecuencialmente evasión de impuestos, por ser violatorio de la normativa de la Ley Mediante la Cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva Sobre Puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, específicamente del contenido del artículo 7 numeral 7, literal a”. (Resaltado de la parte actora).

Añadió, que tal situación ha originado además del pago indebido a la Armada Venezolana a través de OCAMAR, así como el no pago de las tasas por concepto de muelle al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, lo cual en sus dichos, se traduce en una evasión de Tributos por parte de los agentes navieros, quienes son solidariamente responsables por sus actuaciones, de conformidad con el artículo 7 numeral 7 letra a, de la Ley mediante la cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva sobre sus Puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello.
Seguidamente expuso lo siguiente:

“Las trasgresiones de ley efectuadas por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares a través de sus actos administrativo conlleva a la nulidad absoluta de sus actuaciones por estar infectadas de los vicios de nulidad absoluta por (sic) previstos en el artículo 19 numeral 4 de la ley (sic) Orgánica de Procedimientos Administrativos denominados Ausencia Absoluta de Competencia y del Procedimiento Legalmente Establecido, y de manera concurrente en la violación directa de los principios de LEGALIDAD Y SEPARACIÓN DE LOS PODERES Y PRINCIPIO DE COLABORACIÓN consagrados en nuestra Constitución en su artículo 136, cuyo artículo además de organizar al Estado conforme al principio de distribución vertical del Poder Público, y en función de ello, ´Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre si (sic) en la realización de los fines del Estado´
El ciudadano Vicealmirante EBERTS RAMÓN CAMACHO LIENDO actuando en su condición de Presidente del INEA incurrió en USURPACIÓN DE FUNCIONES lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de los actos de él emanados, conforme a lo consagrado en el artículo 138 constitucional: …omissis… al producir unos actos que escapan a su esfera de competencia.
Es una incompetencia que acarrea la nulidad absoluta de los actos que dicte el usurpador, distinguiéndose entre usurpación de autoridad y de funciones, dado de (sic) que a pesar de estar investido de autoridad, el contenido de sus actos extralimitan su competencia desde el punto de vista tributario, por cuanto el mismo no puede, de acuerdo a sus lineamientos obligar a los agentes navieros al pago de uso de muelle exclusivamente a OCAMAR, violentando el contenido del artículo 7 numeral 7, de la Ley Mediante la Cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva Sobre sus Puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello.
De lo anterior se desprende igualmente la violación del PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD, que en nuestro ordenamiento jurídico, dimana directamente de la Constitución y con fundamento en él se articula todo el bloque de derecho en sentido integral. Comenzando con el artículo 7 Constitucional que consagra lo siguiente: …omissis… Por su parte el artículo 137 consagra El Principio de la Legalidad al establecer: …omissis…El artículo 159 de la Constitución establece que ´los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República´.
La Competencia de los Estados se encuentra establecida en el artículo 164 de la Constitución al enumerar como competencia exclusiva de estos (sic) entre otras las referidas al Régimen de Administración de sus recursos; el Régimen tributario y los ingresos estadales; el régimen de los Servicios Públicos estadales y las competencias concurrentes, dentro de las cuales se encuentra en su cardinal 10 la conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional”. (Resaltado de la parte actora).

En otro orden de ideas, hizo alusión al principio de legalidad y de reserva legal tributaria, establecidos en los artículos 49 numeral 6, 141 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual –alega- los elementos esenciales de la obligación tributaria están reservados a la Ley, agregando que “(…) Tanto los elementos cuantitativos de la obligación fiscal (base imponible y alícuota), pertenecen al rango legal, en este escenario no está permitido ningún tipo de deslegalización de los elementos señalados. Ni el legislador puede pretender delegar o deslegalizar inconstitucionalmente en la Administración o en el Poder Ejecutivo, la fijación de algunos de estas (sic) elementos, ni el ejecutivo (sic) puede pretender mediante actos jurídicos de rango inferior o sublegales innovar en estas materias”. (Resaltado de la parte actora).
Al respecto indicó que ni “(…) el INEA, ni el SENIAT ni la Procuraduría General de la República, ni el Ministerio de la Defensa son entes competentes para ordenar a terceros el pago, cobro, o el establecimiento y/o fijación de tributos, de conformidad con los artículos 164 cardinal 10 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos actos administrativos, infringen de esta manera el principio constitucional de la legalidad. Especialmente la actuación esta última por parte del INEA, quien habilitó a OCAMAR para el ejercicio de tales atribuciones, quien además, en su condición de Puerto Público de Uso Privado se encuentra impedido para ejercer tales facultades, de acuerdo al contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley General de Puertos, quien lo define de acuerdo a su destinación, como puertos Públicos de Uso Privado, entendidos como ´aquellos que prestan sus servicios solo (sic) a usuarios determinados, y constituyen una actividad accesoria a la industria principal de su propietario. Pudiendo la Autoridad Acuática, a través de la Capitanía de Puertos competente y previa solicitud del propietario o administrador del puerto, autorizar temporalmente la destinación al uso público de determinados puertos de uso privado o de alguna de las instalaciones del mismo, siempre que tal circunstancia no desvirtúe su carácter principal de Puerto de Uso Privado´”. (Resaltado y subrayado de la parte actora).
En atención a lo expuesto, solicitó que se decretara la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto estimó que se violó el principio constitucional de la legalidad, por parte del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares “(…) al facultar a OCAMAR para el ejercicio de tales atribuciones”.
A ello agregó que “(…) por carecer dichos actos del procedimiento legalmente establecido y ausencia de competencia del órgano emisor, trajo como consecuencia daños y perjuicios al estado (sic) Carabobo representado por el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, al verse privado de percibir los tributos previstos en su ley de creación, ante la transgesión del Principio de Paralelismo de las Formas, cuando este órgano nacional dictó actos administrativos que derogan el contenido de una Ley especial incurriendo en el vicio de ausencia de competencia para ello, debido a la vulneración de la reserva legal por parte de citado ente, quien al ordenar desconocer la letra de la Ley de creación del Instituto puerto autónomo, a través de su Habilitación y de la notificación efectuada a mi representado, debemos entender que esta (sic) creando o estableciendo una forma nueva de fijación de tributos, al permitir a OCAMAR percibir las tasas que por derecho de Muelle, corresponden única y exclusivamente a mi representado”. (Subrayado de la parte actora).
Al efecto, consignó como elemento probatorio, las diferentes publicaciones de diarios locales del acto administrativo de “Habilitación”, así como diversas comunicaciones emanadas de la Dirección de Puerto del IPAPC, suscritas por el Capitán de Altura Fernando Rodríguez, dirigida a los distintos Gerentes de Aduanas “(…) a los fines de que expliquen la supuesta violación del artículo 71 numeral 17 de la Ley General de Puertos, debido a la falta de Planificación ante el Departamento de Tráfico y Control de Operaciones del IPAPC de los buques allí señalados, haciéndoles un llamado a la reflexión e invitarlos a una mesa de trabajo con el fin único de resolver la situación de incumplimiento por parte de los agentes navieros y aduanales, de las leyes de la materia (…)”, transcribiendo de manera parcial la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de diciembre de 2006, en la que se dejó sentado lo siguiente: “(…) En materia de puertos (que como quedó dicho es objeto de una competencia concurrente), tanto por lo que establece el artículo 156.26 constitucional, como por lo que expresa el artículo 165 del mismo texto, (sic) le toca al Poder Público Nacional dictar el régimen o conjunto de normas básicas que regulen este servicio, y al Poder Público Estadal le corresponde, por su parte, conservar, administrar y aprovechar los puertos de uso comercial, así como también dictar una normativa que desarrolle el régimen básico que al nivel nacional le cumple dictar”. (Resaltado y subrayado de la parte actora).
En otro orden de ideas, de conformidad con el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos.
Al respecto, a los fines de fundamentar el requisito del “fumus boni iuris”, expuso que el mismo se desprende “(…) de la emisión de ambos actos administrativos emanados del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, mediante el cual se habilitó a OCAMAR como Puerto Público de uso (sic) Privado, permitiéndoles el cobro por uso de muelles, derechos estos que por ley pertenecen a mi mandante. Así como de la apertura de un procedimiento administrativo por parte de la Contraloría General de la República a las autoridades del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello donde se nos insta a iniciar las gestiones de cobro por las deudas pendientes hasta la fecha producto del pago por concepto de tasas por derecho de muelle pagados indebidamente a OCAMAR lo cual se traduce en una obligación de nuestra parte de recaudar esos tributos, a los obligados subsidiariamente según el texto de la Ley, lo cual se ve impedido por causa de las actuaciones desmedidas del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (…)”.
Con respecto al “Periculum in Mora”, señaló que el mismo está fundado en el temor de que el mantenimiento en la ejecución de la Habilitación otorgada a la armada Venezolana, impide materialmente el derecho al cobro del tributo por parte de su representada, “(…) así como a la restitución por parte de los Agentes Navieros y aduanales al monto de lo pagado de forma indebida a OCAMAR por concepto de cobro de Muelle a que tiene derecho por ley el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello conforme a lo previsto en el artículo 7 numeral 7, literal a de la Ley Mediante la Cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva Sobre sus puertos de Uso Comercial Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, que se traduce en evasión de tributos por parte de esos agentes, quienes al amparo de la citada habilitación, y de la notificación enviada a mi representado el IPAPC, ambas emanadas del INEA, son utilizadas como ´Patente de Corso´ y/o excusa para incumplir sus obligaciones de ley, alegando para ello estar entre dos aguas y que hasta tanto no se solucione el problema ellos se encuentran impedidos de dar cumplimiento a la normativa del IPAPC y la Ley General de Puertos, creando el caos dentro de la institución y consecuencialmente perjuicios al fisco del estado (sic) Carabobo, representado por el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (…)”. (Resaltado de la parte actora).
Por las razones expuestas, solicitó que se decretara la nulidad absoluta de los actos administrativos números INEA/GTGISI/HAB-001-05 de fecha 19 de octubre de 2005 e INEA/PAP/0882 de fecha 16 de julio de 2007, ambos emanados del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer el Recurso Interpuesto:

Por auto de fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró que dicha Sala es incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto y, declaró que el conocimiento del mismo corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
A los efectos de fundamentar dicha declinatoria, se hizo referencia a la sentencia dictada por la misma Sala en fecha 29 de septiembre de 2004, (caso: sociedades mercantiles “Club Privado La Recta Final, C.A.”, “Bar Restaurant El Parador de la Urdaneta” y otros contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos), en la que se estableció lo siguiente:

“Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de nulidad según se evidencia de la reforma del libelo consignado en autos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 017 del 16 de agosto de 2004, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos …omissis…
Una vez señalado lo anterior, deben observarse las disposiciones contenidas en los artículos 259 y 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:
“Artículo 259
…omisis…
“Artículo 266:
…omissis…
Por su parte, el artículo 5 de la recientemente sancionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
...omissis...
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;
31.- Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional;
...omissis...
El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en los numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37.... ” (Resaltado de la Sala).
Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala lo es para conocer de los recursos de nulidad de los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Ello así, visto que el caso de autos no se ajusta al supuesto de hecho establecido en las normas transcritas, esto es, al contenido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucional y a los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, y en consecuencia, por cuanto el acto cuya nulidad se pretende fue dictado -según los propios alegatos de la parte actora- por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, es decir, una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo control debe ratificar esta Sala le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, al imponerse en tal sentido mantener el criterio interpretativo aplicado al ordinal 3° del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ante la ausencia de disposición expresa al respecto en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

Al respecto, se añadió que en el presente caso de pretende la nulidad de dos (2) actos administrativos dictados por un órgano distinto a los mencionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, encontrándose excluido del régimen especial de competencia de dicha Sala y, correspondiendo su conocimiento a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ordenando en consecuencia la remisión del presente expediente.
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que en vista de que la autoridad del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, es un instituto creado mediante la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.330 del 22 de noviembre de 2001, con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura), el cual goza de las prerrogativas y privilegios otorgados por la República, encontrándose sus facultades circunscritas a la ejecución de las políticas acuáticas del Estado en materia de navegación acuática y régimen portuario (artículo 82 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.596 del 20 de diciembre de 2002).
Es así como, visto que dicho ente administrativo no se encuentra entre las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, dado que hasta la fecha de la presente decisión no existe norma alguna que atribuya a otro Tribunal la competencia para conocer de acciones como la presente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

II.- De la Admisibilidad del Recurso Interpuesto:

Aceptada como ha sido la declinatoria de competencia para conocer del recurso incoado, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 19, aparte 5 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo.
Con respecto a la caducidad, debe precisarse que la parte actora alega que uno de los actos administrativos recurridos, esto es, el N° INEA/GTGISI/GP/HAB-001-05, es del 19 de octubre de 2005 y que del mismo “(…) tuvimos conocimiento con motivo de oficio N° 0400 fechado 13 de junio de 2007, emanado de la Dirección General de la OFICINA COORDINADORA DE APOYO MARITIMO DE LA ARMADA (…), por tanto, no pudiendo verificarse de los recaudos consignados, que la recurrente fue notificada del mismo en fecha anterior a la alegada, debe en consecuencia, presumirse que el presente recurso de nulidad fue interpuesto en tiempo hábil, al haber ello tenido lugar el 9 de agosto de 2007, por lo que resulta evidente que no transcurrieron los seis (6) meses para que se configurase la caducidad, sin perjuicio de que durante el proceso se demuestre otra circunstancia y, con relación al otro acto administrativo recurrido, es decir, el N° INEA/PAP/0882 de fecha 16 de julio del mismo año, resulta evidente la tempestividad del recuso intentado en su contra; y cumple con las indicaciones previstas en el artículo 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

III.- De la Solicitud de Suspensión de Efectos Formulada:

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial del ente recurrente.
Al respecto, cabe precisar que a pesar que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, fue solicitada por la recurrente de conformidad con el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo correcto era fundamentar tal suspensión conforme a lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 ejusdem el cual consagra la medida típica de suspensión de efectos de actos administrativos.
No obstante ello, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar, que independientemente de la imprecisión en que incurrió la parte actora al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos, visto que la misma persigue la suspensión del acto administrativo impugnado, resulta menester revisar su procedencia, a los fines de otorgar una verdadera tutela judicial efectiva. (Vid. Sentencia N° 2.957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano).
En torno al tema, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.
Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
En este sentido, se observa que para el correcto análisis de la procedencia de la medida cautelar solicitada se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que la parte accionante señaló que el periculum in mora está fundado en el temor de que el mantenimiento en la ejecución de la Habilitación otorgada a la armada Venezolana, impide materialmente el derecho al cobro del tributo por parte de su representada, “(…) así como a la restitución por parte de los Agentes Navieros y aduanales al monto de lo pagado de forma indebida a OCAMAR por concepto de cobro de Muelle a que tiene derecho por ley el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello conforme a lo previsto en el artículo 7 numeral 7, literal a de la Ley Mediante la Cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva Sobre sus puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, que se traduce en evasión de tributos por parte de esos agentes, quienes al amparo de la citada habilitación, y de la notificación enviada a mi representado el IPAPC, ambas emanadas del INEA, son utilizadas como ´Patente de Corso´ y/o excusa para incumplir sus obligaciones de ley, alegando para ello estar entre dos aguas y que hasta tanto no se solucione el problema ellos se encuentran impedidos de dar cumplimiento a la normativa del IPAPC y la Ley General de Puertos, creando el caos dentro de la institución y consecuencialmente perjuicios al fisco del estado (sic) Carabobo, representado por el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (…)”.
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas del expediente judicial, observa esta Corte de manera preliminar, que en el presente caso en el supuesto de que sea declarado con lugar el recurso de nulidad interpuesto, no existe indicio suficiente que permita verificar que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) no dará cumplimiento a un futuro mandamiento legal ordenado por este Órgano Jurisdiccional relativo a la restitución del derecho al cobro de las tasas derivadas por el uso de muelle que se prestan en el Puerto de Puerto Cabello, en cuyas instalaciones portuarias la explotación y administración comercial las desarrolla la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada (OCAMAR) en virtud de la habilitación le ha sido conferida por la Autoridad Acuática, cuya competencia evidentemente constituye un elemento que no corresponde analizar a esta Corte en esta etapa cautelar, puesto que ello se traduciría en un pronunciamiento anticipado del mérito principal.
En definitiva, se considera que más allá de lo argumentado por la recurrente, en la situación bajo examen no se aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse contundentemente algún perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.
Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, por lo que se declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este órgano jurisdiccional, a los fines de la continuación del curso de ley.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. QUE ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Miguel Colmenárez Moncada inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.705, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO (IPAPC) contra los actos administrativos signados bajo los números INEA/GTGISI/GP/HAB-001-05 de fecha 19 de octubre de 2005 e INEA/PAP/0882 de fecha 16 de julio de 2007, emanados del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES (INEA).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA
AJCD/09
Exp. N° AP42-N-2008-000024

En fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- _____________.

La Secretaria Acc.