JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001295
En fecha 11 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00529-05 de fecha 6 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAVIER QUIJANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.458.358, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Andrés Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.276, actuado con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de febrero de 2005, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 21 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación.
En fecha 29 de septiembre de 2005, el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
Mediante diligencias de fechas 31 de enero, 8 y 22 de febrero de 2006, el apoderado judicial del querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 14 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento en la presente causa y, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El día 28 de marzo de 2006, el apoderado judicial del querellante solicitó se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 4 de abril de 2006, la abogada Olga Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 106.639, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 25 de abril de 2006, el apoderado judicial del querellante solicitó se fijara la fecha para la celebración del acto de informes y se declarara “(…) EXTEMPORÁNEA LA PRETENSIÓN DE LA QUERELLADA DE PROMOVER PRUEBAS EN EL PRESENTE JUICIO (…)”. (Mayúscula y destacado de la actora).
El día 2 de mayo de 2006, vencido el lapso se promoción de pruebas se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró “(…) improcedente la oposición formulada por la parte querellante (…)” y, admitió las pruebas documentales promovidas.
Mediante auto de fecha 21 de junio de 2006, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el día 22 del mismo mes y año.
En fecha 27 de junio de 2006, vencido el lapso probatorio se fijó el día 9 de noviembre de 2006, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2006, se fijó el día 17 de enero de 2007, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El día 17 de enero de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes. Los apoderados judiciales del querellante consignaron escrito de “Informes” y la parte querellada consignó poder que acreditaba su representación.
En fecha 18 de enero de 2007, se dijo “Vistos”.
En fecha 19 de enero de 2007, se pasó el expediente al juez ponente.
Mediante diligencias de fechas 16 de abril y 22 de mayo de 2007, el apoderado judicial del querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 3 de marzo de 2000, los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Javier Quijano, interpusieron querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Los apoderados judiciales del querellante alegaron que su representado fue destituido del cargo de Analista de Personal Jefe, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía y de Depósito de Protección Bancaria FOGADE, mediante “Resuelto del 22 de Diciembre de 1999”, dictado por la Presidenta del referido Ente y notificado mediante cartel publicado en el diario “El Nacional” en fecha 5 de enero del año 2000.
Agregaron, que a su poderdante tanto en el auto de apertura de la averiguación disciplinaria como en la oportunidad de la imposición de los cargos formulados, le fue violentado el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón que aunque se específica la falta de probidad como causal de destitución, este es un concepto genérico y se encuentra sometido a una apreciación subjetiva lo que causó una absoluta indefensión, razón por la que, a su modo de ver, se debían determinar las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron la sustanciación de la averiguación disciplinaria en su contra.
Indicaron, que: “pues si bien es cierto que tanto él [querellante] como sus apoderados legales tuvimos oportunidad de leer el expediente, sin embargo ello por si sólo no garantiza el ejercicio del derecho a la defensa, mas (sic) aún en el presente caso, donde en ningún momento fue imputado un hecho en forma concreta, de acuerdo a las formalidades legales (…)”.
Asimismo, manifestaron que cuando se le notificó al querellante de los cargos que se le imputaban sólo se le indicó el fundamentó de derecho en que se fundaba el mismo, omitiendo las razones específicas en las cuales se sostenía la averiguación administrativa, por esta razón se violó la “garantía del derecho a la defensa y al debido proceso”.
Adujeron:
“Así mismo denunciamos que los testigos que fueron llamados a declarar por la Gerencia de Recursos Humanos, lo hicieron sin juramento, habiendo declarado libres de apremio y coacción, lo que implica que dichas declaraciones no pueden surtir efectos en contra de nuestro representado, ya que de conformidad con el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, el testigo antes de contestar prestará juramento de decir la verdad (…)”.
Por otra parte alegaron, el vicio de falso supuesto el virtud que el acto de destitución no se fundamentó en hechos comprobados en el expediente sino en hechos indiciarios “(…) como lo es el Informe de fecha diez y ocho (sic) (18) de Agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), dirigido por el Contralor Interno a la Gerencia de Recursos Humanos y por otro lado invirtió la carga de la prueba al dar por demostrado unos hechos que nunca lo fueron y que por demás tampoco se imputaron concretamente ni de manera formal a nuestro defendido, circunstancia que le impidió descargarse con idoneidad (…)”.
Arguyeron, que:
“Igualmente se incurre en vicio de silencio de prueba, al no haber apreciado todas las testimoniales que cursaban en el expediente, (…) infringiéndose así el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, los jueces deben analizar y juzgar todas las pruebas que se haya producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio respecto a ella, incurriendo de este modo en el vicio de inmotivación de la decisión (…Omissis…) Y lo más grave aún (…) se incurrió en un fraude procesal, pues se desagregaron del expediente los documentos que anexamos (…), que se refieren a la solicitud del Gerente de Recursos Humanos, contenida en el oficio No. 5019 de fecha 28 de septiembre de 1999, mediante la cual se requirió a nuestro representado prueba de su actual estado civil, así como la respuesta de éste, constituida por el documento notariado que en virtud de dicha solicitud éste se consignó y donde éste demuestra que tiene relación concubinaria con la ciudadana Lilian Hernández, quien era su esposa y de la cual se divorció (…)”.
De igual manera, argumentaron que el acto administrativo de destitución se encontraba viciado de inmotivación, al no precisar los elementos de prueba que sustentaron la destitución, igualmente señalaron, que en ningún momento del proceso se expresó el fundamento de la causal que originó el procedimiento disciplinario que se sustanció en su contra.
Arguyeron, respecto al recurso de amparo constitucional que:
“(…) Los hechos narrados violan derechos fundamentales consagrados en los artículo 49, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
Con respecto a las garantías establecidas en el referido artículo 49, se evidencia de los hechos narrados con anterioridad que los mismos constituyen violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia que consagra dicha disposición legal Así (sic) mismo consta de las copias de los certificados de incapacidad que se anexan (…) que para la fecha en que le fue notificada la destitución y hasta la actualidad, nuestro defendido se encuentra en reposo médico, por haberse caído y como consecuencia de ello tener fractura del brazo izquierdo (…).
(…omissis…)
Los hechos narrados constituyen violación a los derechos constitucionales antes citados, pues es evidente que al excluirlo de la nómina estando en situación de servicio activo, por disposición del citado artículo 50, se le impide el acceso a los planes de beneficios que dispensa Fogade para garantizar la Seguridad Social que le resguarda las contingencias de enfermedad y validez y todas aquellas que de conformidad con el citado artículo 86 de la Constitución Nacional son procedentes”.
Asimismo, expusieron que recurrieron a la Junta de Avenimiento sin obtener respuesta por lo cual solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se destituyó a su representado “(…) y en consecuencia se ordene su reincorporación, se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir así como cualquier otro beneficio que pudiere corresponderle, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, igualmente solicitamos que el Tribunal declare la procedencia del cómputo del lapso que transcurra desde la fecha de su ilegal exclusión de la nómina como forma de destituirlo, hasta su definitiva reincorporación, para el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) con relación a la violación del derecho a la defensa observa este Juzgado que, en el escrito libelar, la apoderada judicial del recurrente afirma que en el auto de apertura del procedimiento disciplinario no se determinaron los hechos por los cuales se entendía que el querellante había presuntamente incurrido en una causal de destitución, así como también alega que no fueron señalados los elementos de derecho que sirven de fundamento legal para la iniciación de dicho procedimiento administrativo. Así mismo afirma el recurrente que en la oportunidad de formulación de cargos en su contra mediante el oficio S/N° de fecha 22 de septiembre de 1999, recibido el 1° de octubre del mismo año, también se le lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto tampoco le fueron señalados los elementos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para la averiguación administrativa de la cual era sujeto.
Al respectó, se observa, tal como consta del folio setenta (70) del expediente disciplinario el referido auto de apertura de dicho procedimiento administrativo, del cual se evidencia que se ordenó su apertura a fin de practicar ‘…todas las diligencias necesarias tendientes a la comprobación de la falta cometida y las circunstancias que puedan influir en su calificación.’, (sic) razón por la cual puede constatarse que efectivamente no se señalaron en dicho acto administrativo elementos de hecho ni de derecho para la eventual destitución del accionante (…).
(…omissis…)
En consecuencia al ser una acto de mero trámite que únicamente abre el procedimiento administrativo de tipo disciplinario a fin de la averiguación preliminar antes de estimar si el querellante incurrió o no en una causal de destitución, considera este sentenciador que la falta de indicación de los elementos de hecho y de derecho en el contenido del auto de apertura referido no lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente. Por ende, se desestima el alegato esgrimido por la parte actora en su escrito libelar según el cual el auto de apertura del procedimiento disciplinario es írrito, viciándolo en su totalidad, y así se decide.
Ahora bien, con relación al alegato según el cual en la oportunidad en que le fueron formulados los cargos al querellante, al ser notificados de ellos mediante oficio S/N° de fecha 22 de septiembre de 1999 que le dirigiera el ciudadano Rafael Porras, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos Encargado, indicado anteriormente y cuya copia certificada riela en el folio 91 del expediente disciplinario, se le lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de no indicársele los elementos de hecho y de derecho en que se fundamentaban dichos cargos (…).
(…omissis…)
En este orden de ideas, es la notificación de cargos el momento en el que accionante debe ser informado por la Administración Pública de los hechos por los cuales se le abre procedimiento disciplinario, así como de la causal o de las causales de destitución en las que presume estar incurso, ello a fin de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso en los términos de la disposición constitucional contenido en el artículo 49 de la Carta Magna (…).
(…omissis…)
Por lo tanto, encuentra forzoso este Juzgador concluir que el ente querellado incumplió con la obligación que la norma constitucional le impone al no señalarle al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en la notificación de los cargos mediante oficio S/N° de fecha 22 de septiembre de 1999, los hechos por los cuales se entendía estar incurso en la causal de destitución por la falta de probidad. Aunado a lo anterior, considera este Sentenciador que la alegada lesión del derecho a la defensa y al debido proceso por desconocimiento de los hechos por los cuales se investigó al querellante se verifica toda vez que éste no se refirió ni alegó en forma alguna tales hechos, demostrando su reiterada afirmación de no conocer por cuáles hechos se estaba sometiendo a la averiguación administrativa. Así se declara.
(…omissis…)
Por todo lo antes establecido, este Sentenciador, declara nulo el acto de destitución contenido en el Resuelto S/N° de fecha 22 de diciembre de 1999, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por violar el derecho a la defensa, contemplado en el numeral 1 del artículo 49 ejusdem (sic), (…) específicamente en el procedimiento disciplinario instruido previo a dictarse el mismo. Así se declara”. (Mayúscula del Juzgado a quo).

En virtud a las anteriores consideraciones, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que ejercía o a uno de igual o superior jerarquía y el pago de los de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2005, el abogado Carlos Andrés Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.276, actuado con el carácter de apoderado judicial del Ente querellado, fundamentó el recurso de apelación interpuesto sobre la base de las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en la violación de los artículos 12 y el 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que no fueron examinadas por el Juzgado a quo, todas las pruebas evacuadas en el procedimiento disciplinario administrativo destitutorio.
De igual manera agregó, que “(…) el sentenciador, para motivar su decisión, estableció que la parte actora no estaba en conocimiento de los hechos por los cuales se le abrió el procedimiento administrativo, lo cual constituye un falso supuesto en virtud de que en el expediente disciplinario, consta en forma clara y evidente, cuales fueron los hechos fundamento de la destitución del ciudadano Javier Quijano, expediente al cual tuvo acceso en reiteradas oportunidades y que se demuestra de la lectura de los (…) folios”.
Agregó, que cursa en los folios del expediente administrativo que tanto el querellante y su apoderada judicial tuvieron acceso a éste, de lo que se concluye que tienen pleno conocimiento de los hechos que originaron la apertura de la averiguación.
Indicó, que de las actas del expediente se evidencia que durante el interrogatorio efectuado al querellante sobre las irregularidades presentadas en el pago de la póliza de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, “(…) específicamente sobre la cancelación de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.0000,00) por siniestro de la ciudadana Lilian Hernández, quien era cónyuge del ciudadano identificado, el cual comentó que ‘…en efecto era culpable de tal situación utilizando información falsa y ofreció cancelar el monto cobrado y que aceptaría cualquier tipo de amonestación, pero que por favor no lo votaran (sic)’. Por lo tanto el Sentenciador no tomó en consideración estas actas, las cuales demuestran de forma clara que el ciudadano Javier Quijano y sus apoderados, estaban en conocimiento de los hecho (sic) por los cuales fue destituido y que tuvo conocimiento de los mismos ante (sic) de la contestación en el expediente disciplinario”. (Resaltado del original).
Expuso, que de las actuaciones del expediente se demuestra que el querellante y sus apoderados judiciales estaban en conocimiento que se le encontró incurso en la causal de destitución contenida en el ordinal 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, lo que acorde con la doctrina subsana la falta de notificación de los actos administrativos.
En este orden de ideas, manifestó:
“Por tanto al ser notificado el ciudadano Javier Quijano, del procedimiento disciplinario en su contra y al éste dar contestación al mismo en fecha oportuna se considera por criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que él mismo convalidó dicha notificación, del mismo modo se establece en sentencia de este Máximo Tribunal que si el expediente administrativo instruido por mi representado se evidencia los hechos por los cuales se aperturó el procedimiento, cómo único requisito para que éste sea considerado válido, se requiere que el afectado por dicho acto administrativo este (sic) en conocimiento de tales hechos, lo cual he demostrado de bulto (sic) en el presente escrito”.

Arguyó, con respecto a “la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma que pudiere afectar el fondo del mismo, cuyo cumplimiento se exige en protección del derecho a la defensa de su destinatario, se satisface siempre que la fundamentación jurídica y factual que se expresa en el texto de los mencionados actos, cumpla con su finalidad fundamental, la de informar: (…) a los destinatarios en forma suficiente que garantice cabalmente el derecho a la defensa. Que es el fin fundamental de la notificación de la formulación de cargos, por lo tanto si en el expediente disciplinario constan los hechos por los cuales se notifica al ciudadano Javier Quijano, mal puede declararse que la notificación de la formalización de cargos es nula”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y se revocara la sentencia apelada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Una vez determinada la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión de fecha 25 de febrero de 2005, emanada del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Javier Quijano contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y al respecto observa lo siguiente:
El apoderado judicial del ente querellado alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juzgado a quo no examinó todas las pruebas evacuadas en el procedimiento disciplinario administrativo destitutorio de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 509 eiusdem.
De igual manera, adujo que la sentencia objeto de apelación determinó que el querellante desconocía las razones de su destitución, por lo cual se encontraba viciada de falso supuesto, en virtud que en el expediente disciplinario consta de manera clara cuales son las razones de la destitución del funcionario y se evidencia que el querellante tuvo pleno acceso al expediente, lo cual se constata en el acta de fecha 11 de octubre de 1999, asimismo, indicó que con la declaración de los testigos se demuestra las causales por que se determinó que había incurrido en falta de probidad.
En este orden de ideas, agregó respecto al criterio de notificación de cargos aducida en la sentencia recurrida, que el querellante al dar contestación en el procedimiento disciplinario convalidó los defectos de la notificación.
Siendo así, considera esta Corte oportuno hacer referencia a los alegatos de violación de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, esgrimidos por el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), en este sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio de silencio de prueba, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba, cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia N° 2007-1630 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia).
De igual modo, resulta oportuno precisar que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.
De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé otro deber del Juez, cual es atenerse a lo alegado y probado en autos al dictar su decisión.
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad, contra la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Ahora bien, a los fines de verificar si el fallo recurrido incurrió en el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa:
El Juez a quo, en la sentencia recurrida, señaló que “la notificación de cargos el momento en el que accionante debe ser informado por la Administración Pública de los hechos por los cuales se le abre procedimiento disciplinario, así como de la causal o de las causales de destitución en las que presume estar incurso, ello a fin de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso en los términos de la disposición constitucional contenido en el artículo 49 de la Carta Magna (…)”.
Ello así, considera esta Corte que resulta necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción al querellante y, verificar que durante el mismo, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier genero sanción, especialmente cuando se trate de la destitución; esto es, el derecho a la defensa; a ser notificado de los cargos que se le imputan; de acceder a las pruebas y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para rebatir tales imputaciones; a la presunción de inocencia; a ser juzgado por los jueces o funcionarios competentes según la Ley; a no ser forzado a confesar en su contra o de sus parientes; y a no ser sometido a juicio o a procedimientos sancionatorios dos (2) veces, en razón de los mismos hechos.
Así, en reiteradas oportunidades esta Corte ha dejado sentado que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana, aplicables, en consecuencia, a cualquier clase de procedimientos, incluidas las relaciones entre la Administración Pública, en sus distintos niveles y, los particulares que con ella se entornen.
En este sentido, es importante destacar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento que se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.
Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que esta conlleven deben encontrase previstas necesariamente en un cuerpo normativo.
Por otra parte, se observa que la sanción aplicada en el presente caso, se encuentra prevista en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, -aplicable ratio temporis- el cual establecía lo siguiente:
“Artículo 62. Son causales de destitución:
(…omissis…)
2.- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)” (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, previo al análisis de la situación, debe la Corte indicar que al respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006, dictado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Martín Eduardo Leal contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda), la cual en cuanto a la falta de probidad estableció lo siguiente:
“Sin embargo, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución y el servicio policial (…)”.
Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito, la falta por probidad, constituye el incumplimiento del deber de honestidad exigido a los funcionarios en el cumplimiento de sus labores, que vulnera la buena fe y vaya en detrimento de la actuación, imagen o el cumplimiento de los fines de la Administración.
De lo anterior se desprende que la palabra falta de probidad, ha sido consideradas tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia como el obrar sin la debida rectitud y honestidad, lo cual se traduce en el incumplimiento de las obligaciones de contenido ético en el ejercicio de las funciones públicas.
Es pertinente resaltar, que los funcionarios públicos tienen la responsabilidad de cumplir un compromiso con la colectividad, teniendo como fin brindar el bien común para todos, por tal razón, su labor implica una conducta integra, apegada al principio de legalidad y con la eficiencia requerida en el ejercicio de sus funciones, por tal razón se debe mantener una gestión como un “Bonus Pater Familie”, ya que aquellas acciones negligentes o culposas contarías a sus deberes acarrearan las respectivas sanciones.
Siendo así, la probidad es un deber de los funcionarios públicos, la cual no se fundamenta en norma escrita pero se considera parte de la ética, es por ello, que la falta de probidad va de la mano con conceptos jurídicos indeterminados como la honradez pública, necesaria en todo servidor público (Manuel Rojas Pérez: Las Causales de Destitución en la Función Pública. Régimen Jurídico de la Función Pública, FUNEDA, Tomo III, pags. 94 a98. Caracas, 2004), que acarrea la responsabilidad de aquellos quienes sea imputable dicho incumplimiento deontológico, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
En consonancia con el criterio antes expuesto y, de la exhaustiva revisión del expediente administrativo se observa, que la Administración concluyó durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario instruido contra el hoy recurrente, la falta grave establecida en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa – aplicable ratio temporis-, cometida por el funcionario y, como consecuencia de ello, le impuso la sanción de destitución.
En efecto, advierte la Corte lo siguiente: i) Mediante acta de fecha 17 de agosto de 1999 (folios 1 y 2 del expediente administrativo), la Administración dejó constancia de reunión realizada por los ciudadanos Rafael Porras, Gerente de Recursos Humanos; Aníbal Peña, Controlador Interno y el ciudadano Javier Quijano; donde se expresó que el querellante “se confesó culpable”, pero dicha acta no se encuentra firmada por el recurrente ii) Por auto de apertura de fecha 18 de agosto 1999 (folio 70 del expediente administrativo), se ordenó “(…) se inicie la averiguación administrativa dirigida a comprobar la comisión de faltas graves a las reglas del servicio, de las cuales aparece presuntamente responsable el funcionario: JAVIER QUIJANO VILLASMIL (…) mediante el presente auto la iniciación de la misma (…)”; iii) Mediante Oficio s/n de fecha 22 de septiembre de 1999, (folio 91 del expediente administrativo) el Gerente de Recursos Humanos le informó al querellante que “(…) de conformidad con las previsiones contenidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que de acuerdo con los recaudos que cursan en el expediente disciplinario iniciado en su contra, existen suficientes motivos para considerarle presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el ordinal 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa referida a la ‘Falta de probidad’”; iv) En fecha 8 de octubre de 1999, la abogada Rosario Matos actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante solicitó acceso al expediente y copias certificadas del mismo (folio 94 expediente administrativo); v) En fecha 8 de octubre de 1999, la referida abogada dejó constancia de que hasta la mencionada fecha existían 91 folios útiles en el expediente disciplinario.
Asimismo, en los folios 6 y 7 del expediente administrativo, consta Memorandum Nro CI-99.774, de fecha 14 de agosto de 1999, en el cual la Contraloría Interna del ente querellado informó a la oficina de Recursos Humanos, que el ciudadano Javier Quijano Villasmil en el primer semestre del año 1999, declaró tres siniestros al Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad en las cuales se presenta como “(…) asegurado beneficiario a la ciudadana LILIAN HERNANDEZ (sic), (…) indicándosele como parentesco de ésta con el asegurado titular el de cónyuge, los cuales fueron oportunamente indemnizados (…)” por la Póliza de Seguros Colectiva de Hospitalización Cirugía y Maternidad, así agregó, que consta en la solicitud de crédito para el Plan de Vivienda que el referido ciudadano se encontraba divorciado desde el 10 de abril de 1997, igualmente, la Administración anexó al Memorandum recaudos probatorios del folio 8 al 67 del expediente administrativo donde se constataron las copias del acta de divorcio y los recibos de indemnización por gastos médicos.
Se evidencia que en fecha 15 de octubre de 1999, los apoderados judiciales del querellante consignaron escrito de descargo, en el cual alegaron desconocer los hechos que se le imputaban a su representante, lo cual es contradictorio, en virtud que en fecha 8 de octubre de 1999, la apoderada judicial del querellante consignó diligencia ante la Administración (folio 95 del expediente administrativo), en la cual expuso lo siguiente:
“En el día de hoy ocho de Octubre de 1999, compareció la ciudadana Rosario Matos, apoderada del ciudadano Javier Quijano y expuso: Dejo constancia de 91 folios útiles (91) noventa y uno) (sic). Igualmente dejo constancia que al folio 1 y 2 consta Acta de fecha 17-8-99, suscrita por Rafael Porras, y Anibal Peña en la cual pretende dejar constancia de la comparecencia de Javier Quijano, quien no aparece suscribiéndola. Así mismo se deja constancia del folio selenta (sic) (70) cursa el auto de apertura de la presunta averiguación, suscrita por Rafael Porras Arias en el cual se designa Abogado Sustanciado a la Dra Iunyce Sanchez (sic) Solaya Abogada adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos. Al folio 82 cursa declaraciones de Anibal Peña Contralor Interno. Al folio 84, cursa declaración de Javier Quijano. Al folio 88 cursa declaraciones de Moraima Arguello. Al folio ochenta y nueve (89) cursa la declaración de Josefina Torres que abarca el folio 90 donde se inicia el Acto. Al folio 90 cursa notificación de cargos. La compareciente solicita copia del expediente para poder ejercer con idoneidad la defensa de su mandante (…)”.
Siendo, así se evidencia que en la fecha up supra mencionada, la referida apoderada judicial, tuvo acceso al expediente, por tal motivo, logró constatar en el Memorandum N° CI-99.774 (folio 6 y 7) y en las entrevistas preliminares, los hechos por los cuales se le abrió el procedimiento administrativo al querellante.
De lo anterior se colige que si bien la notificación del acto de descargo sólo indica las causales en la que incurrió el querellante y no los hechos que motivaron a la averiguación administrativa, la apoderada judicial del mismo, tuvo acceso al expediente antes de hacer su escrito de descargo por lo que pudo constatar y conocer de manera diáfana las razones de la apertura del procedimiento, ya que del expediente administrativo se desprendía (folio 6 y7) las razones por las cuales se iniciaba el procedimiento, motivo por el que, esta Alzada es del criterio que dicho ciudadano no se encontró en estado de indefensión en la oportunidad correspondiente a la presentación de su escrito de descargos para demostrar su inocencia, por cuanto logró tener acceso al expediente y conocer las razones de hecho y de derecho que se le imputaban.
Asimismo, se observa, que dentro del procedimiento administrativo fueron cumplidas todas las etapas y los lapsos ajustados a la Ley, por lo cual, el recurrente podía ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa por cuanto tuvo conocimiento del procedimiento administrativo que le fue instruido, así como la oportunidad de defenderse durante la sustanciación del mismo. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, aprecia esta Corte que contrario a lo señalado por el Juez a quo, el recurrente pudo conocer de los hechos por los cuales le fue aperturado el procedimiento administrativo que luego lo llevó a una sanción; razón por la que se declara con lugar la apelación interpuesta y, se revoca la sentencia de 25 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición Contencioso Administrativo de la Región Capital por cuanto se constató que no decidió conforme a lo alegado y probado en el proceso, lo cual viola lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo de la presente querella funcionarial, para lo cual observa:
Los apoderados judiciales del querellante alegaron que el acto de destitución, “(…) contenido en el Resuelto de fecha 22 de diciembre de 1999 y le fue notificado mediante Cartel publicado en el Diario ‘El Nacional’ en fecha 5 de Enero de (…)” de 1999, incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud que el acto sancionatorio indicó que “se ‘señalan expresamente los hechos que fundan la apertura del procedimiento disciplinario’ procediendo a transcribir lo que según la Presidenta de Fogade es el auto, y que no es otra cosa que el informe del Contralor Interno dirigido al Gerente de Recursos Humanos”.
Con respecto al vicio de falso supuesto la doctrina distingue entre el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. El primero, entendido como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas. Mientras que la falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 2582 de fecha 5 de mayo de 2005, caso: C.N.A. Seguros La Previsora contra la Superintendencia de Seguros).
En el caso bajo análisis, se adujo en el acto administrativo de destitución indicó que el acto de apertura señala los fundamentos del procedimiento, lo consideraron que era cual es falso.
En este orden de ideas es importante señalar el extracto del acto de destitución el cual hacen referencia los apoderados judiciales del querellante:
“El procedimiento disciplinario que ahora concluye fue aperturado al ciudadano JAVIER OSWALDO QUIJANO VILLASMIL, mayor de edad, venezolano, Cédula de Identidad Nº 6.358.358, de este domicilio, quien ocupa el cargo de ANALISTA DE PERSONAL JEFE, (…) por medio de una orden de apertura de averiguación administrativa emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de fecha dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), previa solicitud de la Contraloría Interna, en memorándum Nº CI-99.774, de esa misma fecha, por causa de unas supuestas irregularidades presuntamente cometidas por el antes identificado ciudadano.
En el mencionado acto de fecha dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) se señalan expresamente los hechos que fundan la apertura del procedimiento disciplinario, del siguiente modo: ‘… en ocasión a la Auditoria que realiza este Órgano de Control Interno al manejo de la Póliza de Seguros Administrada de Hospitalización, Cirugía y Maternidad con la cual ampara al personal de este Instituto, y al estudio de los expedientes de personal aspirantes al otorgamiento de créditos hipotecarios cubiertos por el Plan de Vivienda de FOGADE, se detectó el siguiente hecho: declaración de tres (03) siniestros formulados por el ciudadano JAVIER QUIJANO VILLASMIL…durante el primer semestre de 1999…En dichas declaraciones, se presenta como asegurado beneficiario a la ciudadana LILIAN HERNANDEZ. , (sic) indicándose como parentesco de ésta con el asegurado titular el de cónyuge, los cuales fueron oportunamente indemnizados por la Póliza de Seguro antes referida, mediante cheques del Banco del Caribe (…) Consta en el expediente de solicitud de crédito Plan- de Vivienda… que el vínculo matrimonial entre los prenombrados ciudadanos fue disuelto mediante sentencia definitivamente firme en fecha 10 de abril de 1997, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Miranda (…)”. (Resaltado del original).
En este sentido, se puede constatar que del Memorandum Nº CI-99.774 de fecha 18 de agosto de 1999, claramente especifica las causales del procedimiento administrativo; por tal razón no se puede alegar el falso supuesto de hecho en el acto administrativo de destitución, no obstante, los apoderados judiciales del querellante habían tenido acceso al expediente y del mismo se desprendía las razones por las cuales se le abrió el procedimiento disciplinario. Así se decide.
En otro orden de ideas, el recurrente alegó el vicio de silencio de pruebas al no valorar todas las testimoniales, vulnerando así el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera, esta Corte considera pertinente citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01623 de fecha 21 de octubre de 2003, caso: Gustavo Enrique Montañez y Otros.
“(…) del recurso de nulidad incoado, se fundamenta precisamente en el presunto vicio de silencio de prueba en que incurrió el ente administrativo al momento de dictar el acto impugnado, ante lo cual considera necesario esta Sala aclarar a los recurrentes que el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto se evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos (…)”.
Ello así, el acto administrativo de destitución plantea de manera global las pruebas presentadas en autos, para así demostrar la falta de probidad, lo cual se consuma cuando el funcionario público obra sin la debida rectitud y honestidad, lo cual se traduce en el incumplimiento de las obligaciones de contenido ético en el ejercicio de las funciones públicas, en este sentido, se evidencia de los folios 8 al 67, que el querellante se encontraba divorciado de la ciudadana Lilian Hernández al momento de declarar tres siniestros ante el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del Ente, presentando a la referida ciudadana como cónyuge beneficiaria de dicho seguro habiéndose disuelto el vinculo.
En consonancia con el criterio antes expuesto y, de la exhaustiva revisión del expediente administrativo se observa, que la Administración demostró durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario instruido contra el hoy recurrente, la falta grave establecida en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa hoy artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cometida por el funcionario y, como consecuencia de ello, le impuso la sanción de destitución.
En efecto, advierte la Corte en el expediente administrativo disciplinario se observa lo siguiente: i.-) lista de pago de gastos médicos de fecha 7 de abril de 2004, emitida por la Sociedad de Corretaje de seguros (folio 23 del expediente); ii.-) solicitud de Carta Aval de fecha 19 de febrero de 1999, en la cual requiere la operación para la ciudadana Lilian Hernández (folio 30 del expediente administrativo); iii.-) solicitud de beneficio de pago médicos (folio 51 del expediente administrativo); iv.-) recibo de indemnización emitido por Seguros Venezuela a favor del querellante (folios 52 y 53 del expediente administrativo del expediente administrativo); v.-) pago de siniestros en fecha 16 de abril de 1999 (folio 64 y 65 del expediente administrativo); vi.-)copia de sentencia de divorcio del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Miranda de fecha 16 de abril de 1997, en la cual se constata que el querellante se encontraba separado de la ciudadana Liliana Hernández desde antes de haberse dictado la referida sentencia, en virtud, que dicho divorcio se fundamentó en el artículo 185 A del Código Civil Venezolano vigente, el cual exige que exista una ruptura matrimonial por el tiempo mínimo cinco años para que proceda la disolución del vinculo conyugal (folio 66 y 67 del expediente administrativo); de lo anterior, se desprende que el funcionario destituido utilizó los beneficios del seguro del Ente, declarando que se encontraba casado con la ciudadana Lilian Hernández, encontrándose separado y divorciado de ella desde hacía largo tiempo.
En virtud de lo anteriormente analizado, resulta forzoso concluir que la Administración logró demostrar con los elementos que cursan en el expediente administrativo, la “Falta de probidad” basándose para ello en actas con las que fue sustanciado el expediente.
En otro orden de ideas, los apoderados judiciales del querellante alegaron que la Administración incurrió en fraude procesal, dado que mediante oficio N° 5019 de fecha 28 de septiembre de 1999, emitido por la Gerencia de Recursos Humanos le solicitó al querellante que antes del 8 de octubre de 1999, emitiera prueba en la cual demostrara de su estado civil, documento que según los dichos del recurrente fue desprendido de autos.
Ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha definido el fraude procesal “(…) como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente (…)”. (Vid. sentencia Sala Constitucional N° 908 de 4 de agosto de 2000, caso “Hans Gotterried”).
En este sentido, esta Corte observa que el fraude procesal en términos generales surge mediante confabulaciones, mentira, engaños que se dan en el curso del procedimiento, con la finalidad de causar un perjuicio, éstas actuaciones maliciosas pueden devenir por una de las partes o un tercero, de tal manera, que no fue demostrado en autos que la Administración haya efectuado alguna actuación contraria a derecho para incurrir en este vicio; asimismo, se observa en el folio 63 del expediente documento notariado consignado ante FOGADE el 11 de octubre de 1999, mediante el cual el querellante y la ciudadana Lilian Coromoto Hernández, declaran que se divorciaron en el año de 1997 y desde ese mismo año mantienen unión concubinaria.
Es importante acotar que el documento antes mencionado en el cual el querellante y la ciudadana Lilian Coromoto Hernández, declaran que conviven en concubinato, fue elaborado en fecha 24 de septiembre de 1999, con posterioridad a la apertura de la averiguación administrativa (18 de agosto de 1999); no habiendo declarado con anterioridad dicha relación, sino por el contrario, el querellante presentó el acta de divorcio ante el Ente querellante para solicitar un crédito para vivienda, omitiendo los derechos que podría tener su supuesta concubina; lo que se pudiera presumir que la declaración unilateral que la ciudadana Lilian Coromoto Hernández de concubina, se elaboró sólo para intentar desvirtuar las acusaciones del ente querellado, pero sin dar constancia de que la convivencia entre dichos ciudadanos pudiese ser constante e ininterrumpida, por lo cual no constituye un indicio del estado civil del querellante, para el momento en que se declaró a la mencionada ciudadana como su esposa– encontrándose divorciado de ella – al cobrar tres siniestros en beneficio de la mencionada ciudadana, ante el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad brindado por FOGADE a los trabajadores y familiares, sin tener ningún parentesco legal con la misma. Así se decide.
Los apoderados judiciales del querellante alegaron que éste se encontraba de reposo cuando fue notificado del acto de destitución, por lo que estimó que se le violaron sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, siendo excluido de la nómina mediante actuación material.
Ello así, se observa en el expediente que el querellante estuvo de reposo desde el 28 de diciembre de 1999 hasta 27 de enero de 2000 (folio 176), seguidamente tuvo otro reposo continuo desde el 28 de enero de 2000 hasta el 27 de febrero del mismo año (folio 65) de acuerdo a copias de certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolana de los Seguros Sociales, asimismo se evidencia, que la notificación del acto de destitución fue el 5 de enero de 2000, encontrándose aún de reposo el querellante.
Así las cosas, esta Corte advierte, que en el caso de que un funcionario público se encontrase de reposo al momento de ser sancionado, en virtud alguna de las causales estipuladas en los artículos 83 y 86 del Estatuto de la Función Pública, dicha sanción no pierde su validez por ello, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la sanción impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. “Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital”).
Siendo así, se observa que en el presente caso el recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo; por tal motivo; los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (destitución) como los de la notificación per se quedan suspendidos hasta la fecha en que culminó el reposo médico del querellante, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 28 de febrero de 2000, por lo cual, es a partir de esta fecha que comenzó a surtir los efectos del acto administrativo de destitución. Así se decide.
Adujeron los apoderados judiciales del querellante que las declaraciones de los testigos se encuentran viciadas de nulidad, en virtud que las mismas no fueron realizadas bajo juramento, vulnerando el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, es importante acotar que la prueba de testigos en sede administrativa constituye un medio probatorio donde un tercero declara respecto a un hecho, por lo cual, es obligatorio el cumplimiento de todas las formalidades establecidas en la Ley, en consecuencia, dicha prueba debe ser controlada por el sujeto afectado o un tercero interesado en fase probatoria, posterior a la formulación de cargos, con la finalidad de suministrar mayor claridad de los acaecimientos
De igual forma, es significativo indicar que las declaraciones realizadas en la fase de investigación o instrucción preliminar en el procedimiento administrativo son conocidas como “entrevistas preliminares”, las cuales deben ser asentadas en el Acta respectiva, pero no requieren de las formalidades esenciales como de la prueba de testigo, es decir, no es necesario el juramento de los entrevistados, su valor es sólo de “indicio” no de prueba, la contraparte no participa en las entrevistas, ya que las mismas son con la finalidad de determinar si existen razones para imponer cargos (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2005-03080, de fecha 22 de septiembre de 2005, caso: Juana Rosa Salcedo Saez Vs. Ministerio De Salud Y Desarrollo Social).
Encontrándose así diferenciada la prueba de testigo de las entrevistas preliminares; esta Corte evidencia en el expediente administrativo en los folios 118, 119, 123, 124, las pruebas de los testigos evacuados por el querellante, -los cuales fueron promovidos durante la sustanciación del procedimiento administrativo- por lo que se desprende del acta de declaración que los mismos fueron juramentados de acuerdo al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo, la prueba no adoleció de ningún vicio para su evacuación. Así se declara.
En relación a los vicios de inmotivación por violación al debido proceso y respecto a la vulneración del derecho a la defensa esta Corte estima, que no hubo violación al debido proceso, ni al derecho a la defensa ya que se realizó el procedimiento administrativo correspondiente, cumpliéndose con todos los lapsos para la defensa del querellante, permitiéndosele ver el expediente administrativo sancionatorio, tal como se explicó al inicio de la parte motiva de este fallo.
Por tal motivo, demostrado que no hubo violación al debido proceso y al derecho de la defensa como se explicó up supra, es no existente el vicio de inmotivación alegado. Así se declara
Finalmente, esta Corte estima que el querellante incurrió en la causal estipulada en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa - aplicable ratio temporis- la falta de probidad dado que del análisis de los documentos cursantes en autos, se demostró que el querellante declaró y cobró tres siniestros al seguro del ente; a favor de la ciudadana Lilian Coromoto Hernández declarándola como su esposa encontrándose divorciado de ella; sin demostrar ni en el procedimiento administrativo, ni ante esta Instancia que la misma al momento de los siniestros era su concubina.
Por las razones y argumentos antes expuestos, resulta obligado para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Andrés Vargas, actuado con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAVIER QUIJANO, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Javier Quijano, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,


ARGENDIS MANAURE PANTOJA
AJCD/14
Exp. Nº AP42-R-2005-001295

En fecha_____________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- _________.


La Secretaria Accidental,