TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2007-000633
En fecha 27 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0626-07 de fecha 20 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la abogada Berquis Coromoto Rodríguez Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.011, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LA NUEVA TELEVISIÓN DEL SUR (T.V. SUR) “adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información”, inscrita bajo el N° 79, Tomo 14-A Sgdo, en fecha 28 de enero de 2005, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, contra la Providencia Administrativa N° 2027-06 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL en fecha 19 de julio de 2006.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada Berquis Coromoto Rodríguez Rivas, contra el auto dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de febrero de 2007, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar de amparo solicitada.
En fecha 25 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la continuación del procedimiento en segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, se ordenó la notificación de las partes y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 21 de junio de 2007, la referida abogada Berquis Coromoto Rodríguez Rivas se dio por notificada de lo ordenado por esta Corte en el auto de fecha 25 de mayo de 2007.
En fecha 4 de julio de 2007, se fijó el décimo día de despacho siguiente para la presentación de informes de manera escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
El 20 de julio de 2007, la abogada Berquis Coromoto Rodríguez suscribió diligencia mediante la cual consignó escrito de informes.
En fecha 20 de septiembre de 2007, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “que desde el día nueve (09) de julio de 2007, hasta el veinte (20) de julio de 2007, ambos inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 y 20 de julio de 2007, relativos al término establecido para que las partes presenten sus informes en forma escrita. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticinco (25) de julio de 2007, fecha de inicio del lapso establecido para que las partes presenten las observaciones a los informes, hasta el día seis (06) de agosto de 2007, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron ocho (08) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 30 y 31 de julio y 01, 02, 03 y 06 de agosto de 2007”.
En fecha 2 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de febrero de 2007, la representación judicial de la recurrente ejerció “Recurso de Amparo Cautelar conjuntamente con Recurso de Nulidad” contra la Providencia Administrativa N° 2027-06 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de julio de 2007, con base en las siguientes argumentaciones:
Arguyó, que el ciudadano William José Cásares Materán, desempeñó el cargo de oficial de seguridad en la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), desde el 1º de Octubre de 2005, hasta el 31 de diciembre del mismo año.
Señaló, que en fecha 14 de diciembre de 2006, su representada recibió notificación de la Providencia Administrativa Nº 2027-06, de fecha 19 de julio de 2006, emanada de La Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Expuso, que en fecha 12 de enero de 2006, fue citada su representada “mediante auto”, y que posteriormente, el 20 de febrero de 2006, el “funcionario del trabajo” consignó informe, en donde manifestó haber fijado el primer cartel de citación de fecha 17 de febrero del mismo año y que el segundo cartel lo había fijado en fecha 20 de febrero de 2006, en la dirección de la hoy recurrente.
Arguyó, que luego de la fijación de dichos carteles, se estipuló el segundo día hábil siguiente para que tuviese lugar la contestación de la solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que llegado el día ya señalado, se anunció el acto y se dio una hora como lapso de espera, vencida ésta, se hizo llamado nuevamente al representante judicial de la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), el cual no hizo acto de comparecencia, lo cual –explicó– se debió a la falta de citación; asimismo indicó, que posteriormente se dictó auto mediante el cual se declaró que no había lugar a la apertura del lapso probatorio, de conformidad con el artículo 389, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, dictando consecuencialmente la Providencia Administrativa impugnada.
Denunció, que el acto administrativo impugnado, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 ejusdem, y el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 21 ibidem, por cuanto –a su decir–, la Inspectoría del Trabajo, declaró como confesa a su representada en virtud de que ésta no asistió al acto de contestación de la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos, luego de la presunta fijación de carteles de notificación en la entrada de la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR); por lo que –insistió– incurrió en un error de procedimiento, ya que previamente, todas las actividades administrativas de la Nueva Televisión del Sur, C.A., se encontraban situadas en su nueva dirección: Av. Ppal. Los Ruices, Edif. Anexo VTV, piso 4º y que posteriormente las mismas fueron mudadas al Edif. Centro Empresarial Don Bosco, P.H., Av. Francisco de Miranda, de la Urbanización Los Cortijos de Lourdes.
En el anterior sentido, insistió en que se lesionó “el Constitucional y legítimo Derecho” se vulneró el derecho de la defensa de su representada, ya que no fue debidamente notificada, por cuanto no se le entregó una copia del cartel de citación, motivo por el cual no constó ante la Inspectoría la copia del cartel de emplazamiento firmado por la representación de La Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), y por consiguiente, se encontró impedida de contestar la solicitud incoada en su contra.
Aclaró, que de haberse citado debidamente a su representada, ésta hubiese dado contestación de la solicitud, y así, estaría desmentida categóricamente la pretensión del accionante, ya que el mismo tenía un contrato a tiempo determinado, que daba inicio a la relación laboral, y en el cual se fijó la fecha de terminación, y se estipulaban las condiciones generales de su contenido y que la mencionada duración entre las partes se pautó por 3 meses.
Por otra parte, señaló que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, por lo que alegó que al haber errado la Inspectoría del Trabajo en el emplazamiento, violentó el mencionado principio.
Denunció, que la Inspectoría del Trabajo fundamentó su Providencia Administrativa en un falso supuesto de derecho, toda vez que el acto administrativo impugnado expresó en su contenido la supuesta inamovilidad laboral del accionante, según Decreto Presidencial Nº 3957, de fecha 26 de septiembre de 2005, publicado en Gaceta Oficial Nº 32.280; Decreto éste que exceptúa según su artículo 4º, “a los trabajadores que tenga menos de 3 meses al servicio del patrono”, así, señaló que entre el trabajador y la empresa La Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR) existía un contrato de 3 meses, el cual luego de vencido no se prorrogó, por lo que de esta manera, estimó que la Inspectoría incurrió en un falso supuesto de derecho, en virtud de que aplicó desatinadamente el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, además del contenido del Decreto ya aludido.
Señaló, que no constaba en el expediente los medios por los cuales se valió el ciudadano William José Cásares Materán, para demostrar su cualidad de trabajador sujeto al fuero de inamovilidad laboral, ya que el único documento que probaba la relación laboral por tiempo determinado, era el contrato anteriormente señalado, y que con éste bastaba para que el funcionario del trabajo negara la apertura del procedimiento establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que a tenor del citado artículo, el trabajador no gozaba de la inamovilidad laboral que alegó. Lo cual, señaló, hace presumir que el accionante de manera deliberada y artera, hizo incurrir en error material y formal al Inspector del Trabajo.
Alegó, que la motivación de la Providencia Administrativa impugnada, donde señala que su representada no promovió prueba alguna que le favoreciera, se acogió de manera presuntamente equívoca a la primacía de los hechos, frente a la apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral, ya que aún y cuando La Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR) se hubiese enterado con posterioridad al acto de contestación del procedimiento incoado en su contra, tampoco habría podido hacer uso de su legítimo derecho a la defensa, en virtud de que por auto inserto al folio 8 del expediente administrativo, el mismo Inspector del Trabajo, acordó la no apertura del lapso probatorio, aplicando en su criterio, de manera errada el artículo 389, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, ya que el punto 4 de la motivación de la Providencia Administrativa impugnada, expresó la no presentación de pruebas por parte de su representada, incurriendo así en los “vicios de la sentencia”, establecidos en el artículo 242, ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, señaló que la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece la procedencia del Amparo contra actos administrativos de efectos particulares conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, por lo que conforme a ello, y en virtud de los alegatos expuestos tanto de los hechos como del derecho vulnerado, así como del contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ejerció el presente Recurso Contencioso de Nulidad conjuntamente con medida de Amparo Cautelar y medida cautelar a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se decida sobre el fondo del asunto, en virtud de violarse y menoscabarse los Derechos y Garantías Constitucionales de su representada, ya que le afecta en forma grave, directa y proporcional y que ulteriormente, pudieran causar un gravamen irreparable en su patrimonio.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 28 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado, como sigue:
“De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el amparo constitucional cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402 de fecha 20-03-2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, como bien es sabido, estableció criterio en cuanto al tratamiento de la acción de amparo cautelar ejercido conjuntamente con la acción de nulidad, en los criterios sobre la materia, el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio. Por lo que considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun (sic) mas (sic) apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar (Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora), adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Igualmente señala ésta (sic) Sentenciadora que conforme a los principios constitucionales que se refieren al deber del órgano jurisdiccional de asegurar el derecho a la defensa y a una efectiva tutela judicial, para la procedencia de esta medida excepcional es necesario que se llenen los requisitos fundamentales, reiteradamente señalados por nuestra Alzada. En este sentido, señala ésta (sic) Juzgadora que dichos requisitos, sean demostrados con un medio de prueba que constituya una presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama.
Ahora bien, al verificarse los requisitos que condicionan la medida de amparo cautelar solicitada por la apoderada judicial del organismo accionante, se evidencia que en su fundamentación sólo se limita a explanar que ‘...la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece en su 5º artículo, la procedencia del Amparo contra actos administrativos de efectos particulares conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos por lo que conforme a ello, y en virtud de los alegatos expuestos tanto de hechos como del derecho vulnerado, así como del contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ejerce el presente Recurso Contencioso de Nulidad conjuntamente con medida de Amparo Cautelar, a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se decida sobre el fondo del asunto, en virtud de violarse y menoscabarse los Derechos y Garantías Constitucionales de la empresa La Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), ya identificada, ya que la afecta en forma grave, directa y proporcional y que ulteriormente, pudieran causar un gravamen irreparable al patrimonio de una empresa del Estado..’, siendo éstos a su juicio el criterio suficiente para considerar procedente el amparo cautelar que solicita, por lo que al respecto señala ésta (sic) Juzgadora, que dichas invocaciones y alegatos no se encuadran en los requisitos que condicionan la procedencia de dicha acción cautelar, establecidos en la jurisprudencia y en la Ley, razón por la cual al no encontrarse llenos los mencionados requisitos, éste (sic) Órgano Jurisdiccional declara improcedente la medida cautelar de amparo solicitada y así se decide”.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA RECURRENTE
Mediante escrito presentado ante esta Corte en fecha 20 de julio de 2007, la representación judicial de la recurrente solicitó se “anule” la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes argumentaciones:
Expuso, que “El Fumus Boni Juris, presunción del buen derecho, se deriva del contenido mismo de la Providencia Administrativa que contiene el acto administrativo impugnado, es decir se puede presumir verosímilmente que la demanda puede ser declarada con lugar no sólo del contenido de la misma Providencia Administrativa, sino que también puede derivarse de la revisión de los antecedentes administrativos (…)”.
Continuó, señalando que respecto de la suspensión de efectos, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que se trata de una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación.
Insistió, en que la Providencia Administrativa está basada en un falso supuesto de derecho, por cuanto “en el acto administrativo (…) no se probó despido ya que el ciudadano WILLIAM CASARES, (…), no tenia (sic) un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, ya que solamente tenia (sic) un contrato a tiempo determinado por un periodo de tres (03) meses correspondientes al periodo de prueba, que por no superarlo, no se le renueva, es decir, que no era un trabajador de carácter permanente, circunstancia que lo exceptúa del Decreto de Inamovilidad por el cual se ampara”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por la abogada Berquis Coromoto Rodríguez Rivas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de febrero de 2007, respecto de la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil La Nueva Televisión del Sur (T.V. Sur), contra la Providencia Administrativa N° 2027-06 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de julio de 2006.
Al respecto, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, (caso: Belkis López de Ferrer), concluyó:
“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”. (Resaltado de la sentencia). (Subrayado de esta Corte).
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de las acciones de nulidad instauradas contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo. Así se declara.
Determinada la competencia, previo a la revisión del recurso ejercido, esta Alzada observa que en fecha 25 de mayo de 2007, se dio cuenta en Corte y de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007, caso: Oscar Carrizalez López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se ordenó la continuación del procedimiento en segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente, se desprende que recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, siendo que en fecha 28 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró la improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, y es precisamente contra ésta negativa que se ejerce el presente recurso de apelación.
Así las cosas, es oportuno señalar que en la mencionada decisión N° 2007-00378, se estableció que el procedimiento idóneo aplicable para las incidencias producto de las sentencias o autos que –entre otras– “ii) nieguen las medidas cautelares solicitadas por las partes” es el que se encuentra previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, esta Corte exceptuó de la realización del mencionado procedimiento a los recursos de apelación que con motivo de la impugnación de las sentencias recaídas en los amparos cautelares subieran a esta instancia, las cuales deben ser decididos en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de lo anterior, debe esta Alzada señalar que en el momento en que se dio cuenta en Corte del presente asunto, no se debió iniciar el procedimiento establecido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, por cuanto tal actuación, lejos de ser atentatoria de los derechos de las partes, resulta extremadamente garantizadora de los mismos, esta Corte considera inútil revocar lo ordenado en fecha 25 de mayo de 2007, y más aún reponer la causa, razón por la cual pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente y al respecto observa:
A pesar de que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la representación judicial de la recurrente de conformidad con los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar, que independientemente de la imprecisión en que incurrió la parte actora al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos con la combinación de las referidas normas, debe observase que la misma fundamentó su pedimento en lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual debe entenderse que persigue la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque primeramente acogiéndose en la protección del amparo cautelar, el cual, ejercido conjuntamente con la acción de nulidad, posee un carácter accesorio e instrumental respecto de la pretensión principal debatida en juicio, y que debe asumirse en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. (Vid. Sentencia N° 00402, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Ahora bien, del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada que el a quo al momento de pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el mismo y declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado, señalando que las invocaciones y alegatos de la recurrente no encuadraban en los requisitos establecidos tanto en la Ley como en la Jurisprudencia que condicionan la procedencia de la acción cautelar de amparo.
Así las cosas, a fin de revisar la improcedencia apelada, esta Corte observa que en el presente caso la parte actora requirió amparo cautelar contra la Providencia Administrativa N° 2027-06 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de julio de 2006, a través de la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos realizada por el ciudadano William José Cáceres Materán.
Al respecto de la protección cautelar requerida, debe destacarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 00402 ya referida, estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, y que este debía asumirlo el órgano Jurisdiccional en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la mencionada Sala como la de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, han precisado la necesidad de verificar: el fumus boni iuris, el cual debe referirse a derechos de rango Constitucional.
Así, la presunción de buen derecho implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar constitucional, siendo que esta requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución, cuya verificación basta para que el Órgano Jurisdiccional conceda la tutela requerida.
Establecidos los anteriores lineamientos, y por cuanto el a quo consideró que “las invocaciones y alegatos” presentados por la recurrente no se encuadraban en los requisitos que condicionan la procedencia de la “acción cautelar” requerida, pasa esta Alzada a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que la parte accionante señaló que:
En cuanto al fomus bonis juris, indicó que en este caso se deriva del contenido mismo del acto administrativo impugnado, por cuanto –a su decir–, puede presumirse verosímilmente que la demanda puede ser declarada con lugar no sólo del contenido de la misma Providencia Administrativa, sino que también puede derivarse de la revisión de los antecedentes administrativos del ciudadano William Cásares, quién prestó servicio para su representada a través de un contrato a tiempo determinado por un período de tres (03) meses correspondientes al período de prueba, que no le fue renovado, por lo que no era un trabajador de carácter permanente, circunstancia que –alegó– lo exceptúa del Decreto de Inamovilidad por el cual se amparó ante la Inspectoría del Trabajo.
Denunció la recurrente, que en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos seguido ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, se le habían menoscabado sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad ante la Ley, enmarcándolos todos en la presunta imposibilidad en la que se vio de acudir ante la sede administrativa a exponer sus alegatos y defensas, ello, por la supuesta falta de citación, presuntamente originada por un error que ocurrió al practicar la misma, ya que –a su decir–, se realizó en unas instalaciones que ya no servían de sede a la recurrente.
Al respecto, la recurrente señaló que “(…) cuando la Inspectoría del Trabajo, declara como confeso al patrono, por no haber asistido éste al acto de contestación de la solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos, basándose para ello, en la supuesta fijación de carteles de notificación en la entrada de la empresa; incurre en un error de procedimiento, específicamente, en la Falta de Cualidad del Destinatario en el Procedimiento iniciado; ya que previamente, todas las actividades administrativas de la Nueva Televisión del Sur C.A., se encontraban situadas en su nueva dirección de la Avenida Principal de Los Ruíces, Edificio Anexo VTV, piso 4, y posteriormente, las mismas fueron mudadas nuevamente, al edificio Centro Empresarial Don Bosco, P.H., avenida Francisco de Miranda, de la Urbanización Los Cortijos de Lourdes, y fue precisamente el propio accionante de la solicitud de reenganche, quien así lo informó a la Inspectoría del Trabajo mediante diligencia, y sin embargo, ésta nada dice al respecto al momento de emitir la Providencia (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, en este marco nos corresponde analizar si de los supuestos explanados, así como de las actas traídas a esta Alzada se desprende que efectivamente se hayan menoscabado derechos constitucionales a La Nueva Televisión Del Sur (T.V. Sur), lo que se pasa a realizar de seguidas.
Respecto de lo aducido por la recurrente, referente a que de los antecedentes administrativos del ciudadano William Cáceres, debe desprenderse si el mismo se encontraba o no en período de prueba para el momento en que terminó su prestación de servicio en La Nueva Televisión Del Sur (T.V. Sur), observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la misma no enmarcó el referido alegato en una violación de rango y fuente directa en la Constitución, cuya verificación resulta indispensable para que se conceda la tutela requerida; aunado a lo anterior, de las actas que cursan en autos se observa que la recurrente no aportó como elemento probatorio los antecedentes administrativos enunciados, razón por la cual resulta imposible para esta Alzada el estudio del referido alegato. Así se declara.
Ahora bien, a fin de verificar si la falta de citación personal de la recurrente para acudir ante la sede administrativa, fue motivada a un supuesto error de procedimiento al momento de practicar la respectiva citación, por cuanto el mismo ex trabajador había notificado de la nueva dirección de la empresa recurrente, a lo que –presuntamente– el órgano Administrativo hizo caso omiso, conviene entonces transcribir en este fallo la parte narrativa de la Providencia Administrativa impugnada, por ser ésta –junto al oficio de notificación de la misma– las únicas de las actuaciones de la sede administrativa que constan en autos; observamos entonces que el acto administrativo recurrido, luego de especificar el caso a resolver, señaló:
“Por auto de fecha 12 de Enero de 2006, el cual riela al folio dos (02) del expediente, se admitió la solicitud ordenándose en consecuencia la citación de la parte accionada en la persona de su representante legal.
Riela al folio tres (03) diligencia de fecha 27 de Enero de 2006, mediante la cual el trabajador accionante solicitó la corrección de su nombre.
Por auto de fecha 30 de Enero de 2006, el cual corre inserto al folio cuatro (049 se procedió a corregir el nombre del solicitante.
Riela al folio cinco (05) del expediente, Boleta de Notificación de fecha 10 de Febrero de 2006.
Riela al folio seis (06) del expediente, informe del Funcionado del Trabajo de fecha 20 de febrero de 2006, donde el primer cartel fue fijado en fecha 17 de Febrero de 2006 y el Segundo cartel fue fijado en fecha 20 de Febrero de 2006, en la Sala de Fuero Sindical.
Lograda la citación por carteles, el acto de contestación tuvo lugar el día (…)
Corre inserto al folio ocho (08) auto por medio del cual se declaró que no hay lugar a la apertura del lapso probatorio de conformidad con lo preceptuado en el artículo 389, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil.
Vencidas todas las etapas procesales propias de este tipo de procedimientos administrativos, y llegado el momento de decidir, esta Inspectoría (…)”.
De la anterior trascripción, esta Corte advierte prime facie que:
1. La Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, primeramente procedió a notificar a la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR) del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, así libró notificación de fecha 10 de febrero de 2006.
2. El Funcionario del Trabajo realizó informe por medio del cual dejó constancia de la fijación de dos carteles, el primero en fecha 17 de febrero de 2006, y el segundo el día 20 del mismo mes y año; de lo que se puede concluir que luego de que fue imposible para la sede administrativa practicar la citación personal de la requerida, se continuó el procedimiento por lo que se procedió a la citación por carteles, tal como lo dijo la sede administrativa expresamente fue “Lograda la citación por carteles”.
3. La Providencia Administrativa impugnada dejó constancia de que en el procedimiento seguido se había verificado “todas las etapas procesales propias de este tipo de procedimientos administrativos”.
4. No se observa que –como expuso la recurrente– el ciudadano William José Cásares Materán, haya diligenciado ante La Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de notificar el cambio de domicilio de la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR).

Concluido lo anterior, debe esta Corte proceder analizar si efectivamente se menoscabaron los derechos constitucionales denunciados como infringidos, para lo cual observa:
Respecto del derecho al debido proceso y a la defensa alegado por la parte actora como violentado por parte de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, primeramente vale destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra decisión dictada por DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, es de advertir que prima facie se observa que la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, cumplió con las etapas procesales propias del procedimiento administrativo iniciado por el ciudadano William José Cásares Materán, así, se entiende del propio acto administrativo impugnado que el Órgano Administrativo libró boleta de notificación, y que posteriormente verificó la citación por carteles de la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), es decir, cumplió con el procedimiento establecido, aunado al hecho de que no se desprende de las actas traídas a esta Alzada que el ciudadano William José Cásares Materán, haya diligenciado ante la mencionada Inspectoría a fin de informar el nuevo domicilio de la empresa, menos aún puede concluirse la supuesta omisión de esa información por parte de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, por el contrario, se observa que a la recurrente le fue iniciado el procedimiento administrativo luego de ser verificada la citación por carteles, lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional, al menos en esta etapa cautelar, que el derecho a la defensa y al debido proceso no fue quebrantado. Así se declara.
En cuanto a la tutela judicial efectiva, conviene hacer referencia al análisis que respecto de este derecho ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante decisión N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otros), estableció que:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”.
Del anterior criterio, debe concluirse que el derecho a la tutela judicial efectiva resulta de amplísimo contenido, por cuanto comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de simple acceso sino también el derecho los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.
Así las cosas, del estudio y análisis de las actas que conforman el expediente, los cuales han sido explanados a lo largo de este fallo, observa esta Alzada que la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, inició el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos requerido por el ciudadano William José Cásares Materán, contra la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), y a tal efecto realizó el procedimiento de Ley a fin de procurar que la hoy recurrente acudiera ante esa sede administrativa, razón por la cual no puede este Órgano Jurisdiccional concluir que se le haya menoscabado a la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), la tutela judicial efectiva garantizada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, cuya consagración como derecho fundamental se encuentra en el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe señalarse que tal como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional Español, no debe ser entendido en sentido lato en el sentido de que todos han de ser tratados por igual, ya que “un tratamiento similar para situaciones desiguales puede entrañar mayor desigualdad”. Existe discriminación cuando el trato desigual carece de una justificación objetiva y razonable. (Vid. Sentencia N° 1709 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de agosto de 2007, caso: Luis Américo Pérez y otros).
En efecto, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.

Respecto a la interpretación que se debe dar a la norma transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las persona que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia signifique alguna discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (Vid. Sentencia N° 366 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de marzo de 2007, caso: Jorge Reyes Graterol).
Ahora bien, luego de la revisión minuciosa de las actas prima facie no observa esta Alzada que a la recurrente se le haya dado un trato diferente por ante la sede administrativa, por el contrario, de acuerdo al procedimiento aplicado en la sede administrativa, se ordenó su citación personal, y que luego de no ser esta posible, la Inspectoría actuó como lo establecía el procedimiento de Ley, es decir, ordenó la citación por carteles, con lo que se presume que garantizó el derecho a la defensa, al debido proceso, así como el cumplimiento de lo establecido por la Ley, con lo cual no puede entenderse que haya habido discriminación alguna. Así se declara.
Ahora bien, estudiados como han sido todos los alegatos de la parte accionante, y por cuanto de los mismos y menos aún de los medios probatorios aportados por la representación judicial de la recurrente, puede en modo alguno concluirse que existan derechos constitucionales violados o menoscabados, es forzoso para esta Alzada concluir que la Nueva Televisión del Sur (T.V. SUR), no demostró el fumus boni iuris, que en el caso específico, tal como se dijo, debe referirse a derechos de rango Constitucional, ello así, resulta inoficioso verificar el posible riesgo de inejecución del fallo, por cuanto una vez que no se ha comprobado el fumus bonis iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior. (Vid. Sentencia N° 2002-0808 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A). Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia confirma la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional interpuesto, realizada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Al margen de la declaratoria anterior, debe este órgano Jurisdiccional señalar que ha sido posición reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, así como de esta Instancia, que la solicitud de amparo cautelar ejercida de manera conjunta con el recurso de nulidad tiene carácter extraordinario y residual, es decir, que sólo ante la carencia de otros medios ordinarios capaces de satisfacer la pretensión del actor, el amparo constitucional puede utilizarse como vía judicial a fin de perseguir la restitución de la situación jurídica que se presume infringida, ello de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, además de ejercer el amparo de manera conjunta, el particular también tiene la posibilidad de solicitar de forma subsidiaria el otorgamiento de otras medidas de naturaleza cautelar, a fin de perseguir igualmente la protección temporal de sus derechos, medidas cautelares éstas que pueden ser la suspensión de los efectos típica del contencioso administrativo de nulidad (artículos 19 aparte 10 y 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) o las denominadas cautelares innominadas (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), en el entendido que en esos supuestos, debe entenderse que las mismas han sido solicitadas de manera subsidiaria, y de allí que deban conocerse.
Ello así, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar que si bien la técnica de la representación judicial de la recurrente al momento de requerir la suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado no fue la más acertada, sin embargo, de su escrito libelar se desprende efectivamente requirió la protección del amparo cautelar –al estimar que habían sido menoscabados sus derechos constitucionales–, sin embargo, así mismo puede observarse que requirió la medida típica del contencioso administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la cual debió pronunciarse el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, medida esta que no puede ser dilucidada en esta etapa por esta Alzada, por cuanto resultaría atentatorio del principio de la doble instancia, de tal modo que le corresponde al Juez de instancia emitir el debido pronunciamiento sobre ella. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Berquis Coromoto Rodríguez Rivas, actuando con el carácter de apoderada de LA NUEVA TELEVISIÓN DEL SUR (T.V. SUR), contra la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, contra la Providencia Administrativa N° 2027-06 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL en fecha 19 de julio de 2006.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar dictada en el auto de fecha 28 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AP42-R-2007-000633
AJCD/18
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-____________.

La Secretaria Acc.,