TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-R-2004-001932

El 20 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 03-1788 de fecha 29 de octubre de 2003, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Luis Dommar Pellicer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.000, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN VALERA DE BETANCOURT, portadora de la cédula de identidad número 6.815.462, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO).
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de agosto de 2003, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 22 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inició a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, durante los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
El 30 de marzo de 2005, el abogado Luis Dommar Pellicer, ut supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido.
El 5 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de adhesión a la apelación interpuesta por la parte actora, presentado por la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.162, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
Mediante auto del 14 de abril de 2005, visto el auto de fecha 22 de febrero de 2005, mediante el cual se da por recibido el oficio No. 03-1788 de fecha 29 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte observa que por error del Sistema Juris 2000 el referido auto no aparece registrado en el libro diario digitalizado correspondiente al día 22 de febrero de 2005, razón por la cual, se repuso la presente causa al estado de tomarse como recibido, a partir de dicha fecha, el prenombrado oficio mediante el cual se remitió el expediente contentivo de la presente apelación y se ordenó la notificación de la ciudadana Carmen Valera y del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela y al Procurador General de la República bolivariana de Venezuela. Igualmente, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se libraron las notificaciones antes referidas.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, presentado por la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.162, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
El 28 de abril de 2005, la sustituta de la Procuradora General de la República presentó escrito de promoción de pruebas.
El 20 de septiembre de 2005, el ciudadano José Burgos, en su carácter de Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó notificación dirigida al Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela.
El 4 de octubre de 2005, el ciudadano Francisco Uzcátegui, en su carácter de Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó notificación dirigida la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida por la Gerente General de Litigio de ese ente procurador.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 12 de enero de 2006, el ciudadano José Burgos, en su carácter de Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó notificación dirigida a la ciudadana Carmen Valera, en su condición de recurrente, la cual fue recibida por su apoderado judicial, el abogado Luis Dommar, ya identificado en autos.

El 7 de febrero de 2006, la sustituta de la Procuradora General de la República presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de febrero de 2006, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República consignó escrito de promoción de pruebas.
El 9 de marzo de 2006, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que efectuó la parte recurrente.
El 15 de marzo de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 22 de marzo de 2006, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República presentó escrito de promoción de pruebas.
El 28 de marzo de 2006, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la sustituta de la Procuradora General de la República, se ordenó agregarlo a los autos.
En esa misma fecha, se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
El 4 de abril de 2006, vencido como se encuentra el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.

El 5 de abril de 2006, visto el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de marzo del mismo año, y por cuanto se observa que por error material involuntario no fue agregado el escrito de promoción de pruebas presentado por la mencionada abogada en fecha 16 de febrero de 2006, se ordenó agregarlo a los autos.
El 11 de abril de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido por ese órgano jurisdiccional en esa misma fecha.
Mediante auto del 25 de abril de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció con relación a las pruebas promovidas, las cuales fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho.
El 31 de mayo de 2005, a los fines de verificar el lapso de evacuación en el presente procedimiento se ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 25 de abril del mismo año hasta la fecha.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental certificó que desde el día 25 de abril de 2006 hasta la fecha habían transcurridos dieciséis (16) días de despacho, razón por la cual el Tribunal ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de ley.
El 31 de mayo de 2006, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en fecha 6 de junio del mismo año.
Mediante auto del 7 de junio de 2006, esta Corte fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 14 de diciembre del mismo año, a las 10:30 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de julio de 2006, se recibió el oficio N° CI-05-106 de fecha 13 de septiembre de 2005, emanado del Ministerio de Turismo, en el cual informa a este Órgano Jurisdiccional sobre los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de noviembre de 2006, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; abocándose en esa misma fecha al conocimiento de la causa y ratificándose la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 28 de noviembre de 2006, se difirió la celebración del acto de informes en forma oral para el día 14 de diciembre de 2006, a las 1:50 de la tarde.
El 14 de diciembre de 2006, siendo el día fijado para la realización del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la realización del referido acto y de la comparecencia de las partes. Asimismo, se dejó constancia de que las partes consignaron sus respectivos escritos.
El 15 de diciembre de 2006, esta Corte dijo “Vistos”.

El 8 de enero de 2007, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de junio de 2002 y reformulado el 8 de abril de 2003, la apoderada judicial de la ciudadana Carmen Valera De Betancourt, presentó por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, señaló que su representada ingresó como funcionaria de carrera a la Administración Pública en fecha 4 de diciembre de 1989, ocupando el cargo de Archivista II en la Oficina de Información y Relaciones Públicas de la corporación de Turismo de Venezuela hasta el 26 de abril de 2002, “[…] fecha en la cual la Comisión Liquidadora, decidió la ilegal remoción y su posterior retiro de la Corporación de Turismo de Venezuela”.
Por otra parte, señaló que mediante Decreto N° 1534, de fecha 13 de noviembre de 2001, el Presidente de la República dictó la Ley Orgánica de Turismo, mediante la cual suprimió la Corporación de Turismo de Venezuela, el cual era un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de la Producción y Comercio, y en base a ello, la comisión liquidadora de dicho instituto procedió a removerla mediante Resolución N° 43 de fecha 19 de febrero de 2002, recibida por su representada el 19 de abril de 2002, a través del oficio CLC/173, y a retirarla el 20 de marzo de 2002, según Resolución N° 70 de la misma fecha, y notificada a través del Oficio N° CLC/384.
En otro orden de ideas, arguyó que la “(…) Ministra de la Producción y el Comercio, presenta un punto de cuenta al Ciudadano Presidente de la
República, contentivo de la propuesta de los nombre (sic) de los Ciudadanos que integran a la citada Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO, el Ciudadano Presidente de la República, aprueba el punto de cuenta; en base de lo cual, la Ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, emite la Resolución DM/ N° 982 de fecha 13 de diciembre del 2.001 (sic), …omissis…y en ella designa a los Miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (…)”.

En razón de lo anterior, adujo que la designación de los miembros de la Comisión Liquidadora de Turismo por parte de la ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, violó el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ampliamente desarrollado en otras leyes como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Igualmente, denunció la violación de lo establecido en el numeral 16 del artículo 236 del Texto Constitucional, en el cual se establece la atribución del Presidente de la República, de nombrar y remover a los funcionarios, facultad otorgada por la Constitución y la Ley, por lo que dicha designación está viciada de nulidad, por cuanto la Ley Orgánica de Turismo no señala como atribución de la Ministra de la Producción y Comercio nombrar a la comisión de liquidación, sino que la establece como una facultad del Presidente de la República.
Continuó señalando que, ni siquiera consta el acto delegatorio del Presidente de la República a la Ministra de Producción y Comercio, por medio del cual facultara a dicha funcionaria para nombrar a los integrantes de la comisión liquidadora, por lo que fue una manifiesta extralimitación de funciones.

Asimismo, adujo que no aparece en la disposición transitoria séptima de la Ley Orgánica del Turismo que el Ministro o Ministra de la Producción y el Comercio previa aprobación del Presidente de la República, tiene la competencia para nombrar la comisión liquidadora, por lo que, dichos nombramientos están viciados de nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Denunció, la nulidad absoluta de los actos impugnados de conformidad con el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, indicó la violación de los artículos 49, 87, 89 y 93 eiusdem relativos al derecho al debido proceso, derecho a trabajar y derecho a la protección del trabajo.
Fundamentó las referidas violaciones en el hecho de que el funcionario Ramón Burgos, actuando con el carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela dictó los actos de remoción y retiro en base a una causal o motivo no contemplada en la Ley de Carrera Administrativa, por lo que dichos actos parten de un falso supuesto.
En cuanto al derecho a la defensa, señaló que a su representada no se le dio oportunidad de defenderse por cuanto el acto de remoción y de retiro no fue precedido del cumplimiento del procedimiento administrativo en el cual su representada pudiera exponer sus defensas.
Reiteró, que los actos de remoción y retiro en contra de su representada, están viciados de nulidad absoluta de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incompetencia manifiesta, por cuanto fueron dictados por una comisión liquidadora que fue nombrada y constituida de manera ilegal.

Por otra parte, indicó que la prenombrada comisión liquidadora prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no cumplió con el procedimiento previsto en el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no elaboró una propuesta contentiva de los cargos a ser eliminados y dicha propuesta tenía que ser previamente autorizada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en Consejo de Ministros, lo cual no fue solicitado por dicha comisión quien se limitó a retirar al personal de la Administración Pública, sin procedimiento previo alguno.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro anteriormente identificados, dictados en contra de su representada, en consecuencia, se ordenara la reincorporación de la misma al cargo que venía desempeñando, y “(…) el pago de los sueldos, Bonos de Estabilidad, y todos los Beneficios económicos establecidos en las Convenciones Colectivas del Sector Público, Bonos de Fin de Año, dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo hasta la total definitiva, con la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del Bolívar, con respecto a las fluctuaciones del dólar Americano, a través de experticia complementaria del fallo (…)”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 19 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“[…] es de entenderse que la competencia, atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia administración. Es por ello, que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, viene determinada por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que una norma, legal expresa así lo permita. Es decir, la competencia atiende al interés público y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de los que se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tato a los administrados como a la propia administración.
Ante tal aclaratoria, cabe resaltar es[e] tribunal que la ciudadana Ministra de la Producción y Comercio, presenta un punto de cuenta al ciudadano Presidente de la República, contentivo de la propuesta de los nombres de los ciudadanos que integran la comisión liquidadora,dando el Presidente de la República aprobación de ese punto de cuenta, en base a lo cual la Ministra procedió a emitir la Resolución DM/N° 982, de fecha 13 de diciembre de 2.001 (sic)…omissis…en la que procede a designar a los miembros de la junta liquidadora, tal designación de los miembros de la Comisión, viola el Principio de legalidad, puesto que el competente para nombrar y remover a aquellos funcionarios cuya designación le atribuye esta constitución es el Presidente de la República, claro está, que estos (sic) deben estar debidamente refrendados para su validez por el vicepresidente ejecutivo, y el Ministro o Ministra Respectiva. Sin embargo el ciudadano Presidente de la República no había delegado dicho nombramiento a la ciudadana Ministra de Producción y Comercio, lo cual es una extralimitación de funciones de esta ciudadana puesto que, procedió a emitir una Resolución designando a los miembros de la Junta Liquidadora, atentando así de igual forma en contra de lo establecido por la Ley Orgánica de Turismo Vigente.
De todo lo anterior, declara es[e] sentenciador, que el Presidente de la República es quien tiene la facultad legal de designar o remover a los miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO, dicha atribución se deriva del artículo 236, numeral 16 de la Constitución Vigente. Asimismo queda sentado que el Presidente de la República, puede delegar esta función en el Ministro o Ministra de Producción y Comercio, acto de delegación que previamente debe ser refrendado para su validez por el vicepresidente o vicepresidenta ejecutiva, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, es decir, su publicación en Gaceta Oficial, lo que debe ocurrir previamente a que el delegado ejecute la atribución confiada. Siendo ello así, el Tribunal declara la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción y retiro; en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.
Igualmente, pasa es[e] Juzgado a pronunciarse en cuanto a lo indicado por el recurrente, en su escrito, como lo es la falta de procedimiento, para proceder a su remoción y posterior retiro, consecuencialmente violando el derecho al debido proceso, plasmado en nuestra carta magna; conociendo así que este es inherente a todo procedimiento, bien sea administrativo o jurisdiccional, donde se esté juzgando a un particular. En consecuencia, cabe resaltar que cualquier acto administrativo, cuyos efectos estén dirigidos a extinguir, modificar o variar algún derecho subjetivo o algún interés calificado de los particulares, requieren para su validez y eficacia, un procedimiento que permita el ejercicio del derecho fundamental al debido proceso y defensa que ostentan todos los ciudadanos, contenidos en la constitución.
Manifiesta es[e] sentenciador, de la misma forma, que la constitución consagra el principio al debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; ella ha sido desarrollada por el legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento así lo requiere, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.

De modo, que el referido organismo, debió actuar de conformidad con lo establecido en la normativa que rige la materia, para proceder al retiro del querellante, es decir, con la finalidad de ajustar sus actuaciones a los dispositivos legales y principios jurídicos que rigen su actividad. Por

tanto, al retirar de ese modo a la funcionaria, del cargo que desempeñaba, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se infringe el derecho al debido proceso, puesto que, no se siguió procedimiento alguno, que bien como funcionario de carrera, goza de una estabilidad y por tal el procedimiento resulta conducente para su retiro del organismo, y así se decide”. (Resaltado de la sentencia).

En razón de la anteriores consideraciones, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Alberto Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Valera de Betancourt, contra la Corporación de Turismo de Venezuela y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos de remoción y retiro dictados en contra de la prenombrada ciudadana, ordenó a la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a uno de similar o superior jerarquía, se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por otra parte negó lo relativo a los bonos de estabilidad, beneficios económicos establecidos en la convención colectiva del sector público y bono de fin de año, y, finalmente, negó la indexación monetaria del monto de lo adeudado.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
- DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 30 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Valera de Betancourt, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 19 de agosto de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en base a los siguientes argumentos:
En primer lugar, denunció la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir el Juzgado de instancia no se pronunció sobre las peticiones que hicieron en el escrito relativas al bono de fin de año y al bono de estabilidad, de los cuales hubiera disfrutado de no haberse dictado los ilegales actos de remoción y retiro.
Por otra parte, denunció la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil ya que “[…] el sentenciador dejó de aplicar las disposiciones Constitucionales, al negar el pago de intereses por mora en el pago oportuno de los salarios dejados de percibir por parte de [su] representada, tal como lo dispone el artículo 92 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]”.
Solicitó “[…] [se] revoque la decisión aquí recurrida y consecuencialmente se ordene la cancelación de los intereses de mora, y la corrección monetaria o indexación judicial, previa la experticia complementaria del fallo”.

Finalmente, precisó que siendo “[…] el día 26 de Noviembre del 2.003 [sic], dejó de existir la Comisión Liquidarora de la Corporación de Turismo de Venezuela, por lo que era el Ministerio de la Producción y el Comercio, en el Viceministerio de Turismo, a quien le correspondía realizar los tramites [sic] necesarios a los fines de la reincorporación de [su] mandante, en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba en el Órgano accionado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, tal como lo [solicitaron] en la querella funcionarial pero en vista de la reciente creación del Ministerio de Turismo, es a éste Organismo a quien le corresponde, ello en base a la expresa disposición de la Ley Orgánica de Turismo, que establece que los pasivos laborales serán asumido por el Ministerio del Ramo”.

- DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA PRESENTADA POR LA SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Por otra parte, en fecha 5 de abril de 2005, la abogada Agustina Ordaz Marin, ya identificada en autos, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito mediante la cual se adhiere a la apelación que efectuó la representación judicial de la recurrente, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que “[…] el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en su Disposición Séptima señala que para la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, el Presidente de la República designará una Comisión integrada por cinco (5) miembros de su libre nombramiento y remoción, actividad que cumplió el funcionario competente, ya que constan (como lo dice la Juez) los puntos de cuenta que constituían parte de la Agenda del Despacho y donde se destaca la aprobación, evidenciándose así que la decisión involucrada en el ejercicio de la competencia legal fue adaptada por el Presidente de la República. En ese sentido, no lo reconoce la Juez, sino que expresa que la ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio le presentó un punto de cuenta al presidente de la República para la designación de los miembros de la citada Comisión, y al proceder a presentar ese punto de cuenta con la propuesta de los ciudadanos, se tomó funciones del Presidente”. [Negrillas del propio escrito].
En cuanto a la supuesta incompetencia, precisó que “[…] la extrema diferencia que existe entre recurrir de la nulidad contra los actos administrativos de remoción y retiro de los cuales fue objeto la parte actora y el pretender la nulidad del acto administrativo mediante el cual se nombraron a los miembros de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela por haber sido designados por una autoridad, a decir de la apelante, manifiestamente incompetente. Es decir, no podía el ‘a quo’ (por ser incompetente) a través del presente procedimiento, declarar la nulidad de la Resolución ministerial mediante la cual se designó a los citados miembros, previa aprobación del Presidente de la República, en cuyo caso debió la actora pedir ante el órgano competente la nulidad de la Resolución Ministerial DM/N° 982, de fecha 13 de diciembre de 2001, es decir, el ‘a quo’ no podía desconocer la validez de la Resolución 982, ya que no era el Tribunal Competente ni se estaba en presencia del procedimiento legal idóneo para ello”.
Que “[…] la Ministra de la Producción y el Comercio sólo fue la ejecutora de una decisión, que de conformidad con lo pautado en el texto constitucional entraba en la esfera de la competencia del órgano que lo emitió, pero por ser un ÓRGANO de tanta investidura hace que sus decisiones hacia el exterior, es decir, las modificaciones de las decisiones que tome él, sean trasmitidas por cada Ministerio del ramo referente a la materia que se ventile”. [Mayúsculas del propio texto]

Insistió que “[…] no hubo delegación de competencia, ni omisión de datos e información de esa supuesta competencia delegada, y prueba de ello es el Punto de Cuenta del Presidente de [sic] República, reconocido por el apelante y así solicit[ó] sea declarado”.

Que la Juez a quo “[…] eligió correctamente la norma y a los efectos de su interpretación y su alcance general, y al concatenarla con el artículo 236 de la Constitución determinó que la Ministro tomó funciones del Presidente, cuestión que es falsa y así quedó desvirtuado con la cuenta N° 23 de fecha 20 de noviembre de 2001, donde el Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Chávez Frías aprueba, el nombramiento de los Miembros de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO”.

Por otra parte, denunció el vicio de incongruencia negativa de la sentencia recurrida en apelación ya que el sentenciador no decidió de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a las excepciones o defensas opuestas por la representación de la República y aclaró que “[…] la instrucción u orden expresa de suprimir a Corpoturismo y liquidar a su personal, deriva del propio texto de la Ley Orgánica de Turismo, […] es decir, no estamos en presencia de la supresión de un órgano para la creación de otro con denominación distinta, sino ante la desaparición funcional y administrativa de un ente, lo que no permite en modo alguno evaluar la posibilidad de permanencia del personal que labora para Corpoturismo”. [Negritas del propio texto].
Expresó que se cumplió con el procedimiento para el retiro ya que “[…] se le permitió y se gestionó su reubicación en otro cargo de la Administración Pública. De ese modo la Comisión Liquidadora retiró a la querellante previa gestión reubicatoria ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo, a efecto de no mermarle la posibilidad de ser reubicada y continuar con su carrera funcional, sin embargo fueron infructuosas dichas gestiones”.
Aclaró que “[…] el texto fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace, afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la constitución”.

Por todas las razones expuestas, solicitó sea declarada con lugar la adhesión a la apelación ejercida por la parte actora y en consecuencia, se revoque la sentencia antes identificada por resultar total y absolutamente contraria a los principios legales y constitucionales que conforman nuestro ordenamiento jurídico.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 14 de abril de 2005, la abogada Agustina Ordaz Marín, ya identificada en autos, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación ejercida, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Con relación a los beneficios socioeconómicos solicitados por la parte recurrente, señaló que la misma “[…] tiene la carga procesal debe ser específica al señalar los hechos y detallar con toda claridad las causas y la naturaleza de su pretensión, además al tratarse de cantidades de dinero, tiene que determinar cuantitativamente cada uno de los elementos del monto reclamado, con la finalidad de evidenciar una idea cierta o un resultado veraz de la suma de dinero reclamada […]”, por lo que, “[…] al omitirse los indicados elementos, como el monto de las primas, el momento de su pago, los requisitos para que proceda el pago, etc, los apoderados judiciales de la querellante actuaron de manera indeterminada y eso fue lo que decidió la Juez”.

Agregó que la parte actora solicitó beneficios de la Convención Colectiva que rige a los funcionarios públicos para los cuales se requiere la prestación efectiva del servicio y así lo declara la apelante cuando afirma que para la procedencia del bono de estabilidad se requiere la permanencia del funcionario en la institución.
Con relación a la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juzgado a quo dejó de aplicar los artículos 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al negar los intereses por mora en el pago oportuno de los salarios dejados de percibir, al considerar que la relación entre los funcionarios públicos es de naturaleza estatutaria.
Rebatió el alegato de la ejecución del fallo con relación a la reincorporación de la ciudadana Carmen Valera al Ministerio de Turismo ya que el mismo resulta de imposible ejecución “[…] por cuanto la Corporación de Turismo de Venezuela, era un Instituto Autónomo o ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública Nacional, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de la República, creado mediante la promulgación de la Ley de turismo de fecha 22 de junio de 1973, derogada posteriormente por la entrada en vigencia de la Ley de Turismo de fecha 19 de noviembre de 1992, publicada en la Gaceta Oficial de la República de fecha 21 de diciembre de ese mismo año. Asimismo, en fecha 26 de noviembre de 2001, entra en vigencia el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, ordenándose en las Disposiciones Transitorias Tercera y Séptima, la supresión y/o liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela”. [Negrillas del propio texto].
En ese sentido, consideró que existiendo la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, no se puede ordenar la reincorporación de la actora a un ente ya extinto, así como tampoco podrá ordenar que otro ente asuma la obligación de reincorporarla.

Por todas las razones expuestas, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por la parte actora.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Esta Corte pasa a revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Valera y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., según la cual las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales, y por cuanto mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II. DEL ÁMBITO OBJETIVO DE LA APELACIÓN EJERCIDA

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Luis Alberto Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Valera de Betancourt, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de agosto de 2003, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y, al respecto observa:
En primer lugar, el a quo declaró en su decisión de fecha 19 de agosto de 2003, “[…] la nulidad de los actos administrativos de remoción, contenido en el oficio N° 173, de fecha 19 de febrero de 2.002 y retiro, contenido en el oficio N° 384, de fecha 20 de marzo de 2.002, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO”, ordenando “[…] a la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela que incorpore a la misma en el cargo que desempeñaba de Secretaría III, adscrito a la Presidencia de la Corporación de Turismo de Venezuela, o a otro superior o igual jerarquía y remuneración”. Asimismo, ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su reincorporación; por otra parte negó el pago de (…) los bonos de estabilidad, beneficios económicos establecidos en la convención del sector público, bonos de fin de año”. Finalmente declaró que no procedía la indexación de los montos que se le debían, todo ello fundamentado en el hecho de que la relación es de naturaleza estatutaria, por lo que la misma no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública.
En atención a lo expuesto, la parte actora apeló en su escrito de fundamentación a la apelación señalando que el a quo erró al declarar la improcedencia de la indexación de los montos que se ordenaron pagarle, por cuanto el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que toda mora en el pago genera intereses. Asimismo, denunció la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir el Juzgado de instancia no se pronunció sobre las peticiones que hicieron en el escrito relativas al “(…) Bonos de Estabilidad, y todos los beneficios socioeconómicos establecidos en las Convenciones Colectivas del Sector Público, Bonos de Fin de año, dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo hasta la total y definitiva (…)”, de los cuales hubiera disfrutado de no haberse dictados los ilegales actos de remoción y retiro. Por último denunció la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fue solicitada una experticia complementaria del fallo y la misma no fue acordada a los fines de efectuar los cálculos para el pago de las cantidades de dinero que se le adeudan a la recurrente.
Por otra parte, la sustituta de la Procuradora General de la República se adhirió a la apelación presentada por la parte actora y, señaló en su escrito que la sentencia recurrida se encuentra inficionada de falso supuesto, ya que el juez dio por demostrado que la Ministra de Producción y Comercio ejerció funciones que le son propias de las competencias del Presidente de la República, por lo que incumplió con lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, sin tomar en cuenta los puntos de cuenta que rielan en autos, razón por la cual la sentenciadora evidenció la incompetencia en la designación de los miembros de la Comisión Liquidadora, lo cual hace nulo todos los actos administrativos dictados por la referida Comisión.
Denunció igualmente la errónea interpretación de Ley al interpretar de manera errónea el artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, asimismo denunció el vicio de incongruencia negativa de la sentencia recurrida, visto que no tomó en cuenta que la instrucción u orden expresa de suprimir a CORPOTURISMO y liquidar a su personal derivó del propio texto de la Ley Orgánica de Turismo.
Aunado a ello, la sustituta de la Procuradora General de la República presentó escrito de contestación a la apelación presentada por la actora y resaltó que existiendo la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela “[…] no se puede ordenar la reincorporación de la querellante a un ente ya extinto, así como tampoco ordenar que otro ente asuma la obligación de reincorporarla”.
Agregó que “[…] el juzgador de Primera Instancia orden[ó] la reincorporación de la demandante a un Ministerio creado mucho después y que nunca ha tenido relaciones de dependencia con este ente, de ser nulo un acto la opción legal sería pagar hasta la efectiva liquidación del ente”.
Determinado lo anterior, esta Corte observa:
La parte actora apeló de la decisión dictada por el Juzgado de primera instancia, alegando la infracción del artículo 243, ya que el referido Órgano Jurisdiccional determinó que los pedimentos relativos a los bonos de fin de año y bono de estabilidad, de los cuales hubiera disfrutado de no haberse dictado los ilegales actos de remoción y retiro.
En ese sentido, esta Corte observa que el actor en su escrito libelar solicitó la nulidad de los actos de remoción y retiro y en consecuencia “[…] se ordene la reincorporación inmediata […] con el pago de los sueldos, Bonos de Estabilidad, y todos los Beneficios económicos establecidos en las convenciones colectivas del Sector Público, Bonos de fin de Año, dejados de Percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo hasta la total definitiva, con la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del Bolívar, con respecto a las fluctuaciones del dólar Americano, a través de experticia complementaria del falo, previo informe del Banco central de Venezuela, sobre aquella devalorización del Bolívar desde la fecha de remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo”.

En cuanto al vicio de incongruencia alegado por el apelante, por no haber emitido el Juzgado de Primera Instancia pronunciamiento alguno sobre los “(…) Bonos de Estabilidad, y todos los beneficios socioeconómicos establecidos en las Convenciones Colectivas del Sector Público, Bonos de Fin de año, dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo hasta la total y definitiva (…)”, es de señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala taxativamente que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
De tal manera, que con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, en principio estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la infracción de alguna de estas dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1.- Decidir sólo sobre lo alegado y 2.- Decidir sobre todo lo alegado. Estas reglas devienen de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos y a los principios de exhaustividad y congruencia.

Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la jurisprudencia patria ha dejado asentado que, esta regla del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Ahora bien, la parte apelante solicitó el pago de “(…) Bonos de Estabilidad, y todos los beneficios socioeconómicos establecidos en las Convenciones Colectivas del Sector Público, Bonos de Fin de año, dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo hasta la total y definitiva (…)”, sin embargo, se observa que el Juzgado a quo si bien no dio una explicación amplia y suficiente de las razones por las cuales no acordaba el pago de dichos conceptos, si declaró la improcedencia de los mismos razón por la cual no debe considerar este Corte que se está en presencia del vicio de incongruencia denunciado por el apelante y así se decide.
No obstante lo anterior, y a los efectos de satisfacer la denuncia expuesta por el recurrente, esta Corte estima necesario señalar que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que el actor las precise y detalle con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá describir en el escrito recursivo todos aquellos derechos materiales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permitiera al Juez de la causa fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo que tal petición fue genérica e indeterminada. Así se decide.
Por otro lado, el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Valera de Betancourt, denunció igualmente el vicio de incongruencia de la sentencia apelada, toda vez que, aún y cuando había en su escrito recursivo solicitado una experticia complementaria del fallo la misma no había sido acordada por el a quo, aún y cuando ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir.
En relación a ello, esta Corte se reserva su pronunciamiento para posteriores párrafos dadas las consecuencias jurídicas que pudieran generarse del pronunciamiento de la adhesión a la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República. Así se decide.
Respecto a la indexación solicitada, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional el señalar que dado que la relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por lo tanto no constituye una deuda de valor ya que implica el cumplimiento de la función pública, no es susceptible de ser indexada, tal y como fue declarado por el a quo. Así se declara.
Finalmente, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre lo expresado por la sustituta de la Procuraduría General de la República, en su escrito de adhesión a la apelación.
- DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN
Con relación a la adhesión a la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, establece respecto de la adhesión a la apelación lo siguiente:
“Artículo 301: La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes.”

Al respecto se observa, que la sustituta de la Procuradora General de la República que pretende adherirse a la apelación interpuesta por la parte actora, compareció en fecha 5 de abril de 2005 ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Tribunal de alzada de acuerdo a su distribución en el presente caso), estando la causa en estado de relación, con lo cual se considera que dicha solicitud resulta tempestiva, así se declara.
Dicho lo anterior, se pasa a analizar el contenido de la adhesión a la apelación, y en tal sentido se observa que en su escrito, la representación de la Procuraduría General de la República denunció el vicio de falso supuesto, ya que a su decir la sentenciadora hizo valer en el fallo apelado la supuesta incompetencia en la designación de los miembros de la Comisión Liquidadora.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a analizar previamente el vicio de incompetencia denunciado por la parte actora, ya que, el mismo comporta una infracción al orden público, por tanto será revisable en cualquier estado y grado de la causa.
En efecto, observa esta Alzada que la parte actora denunció en su escrito libelar la incompetencia del Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para dictar los actos administrativos impugnados “[…] ya que ello contraría el principio de legalidad plasmado en normas expresas que precisan el ejercicio y formas de las competencias que la Ley atribuye a cada órgano administrativo”.

Respecto al vicio de incompetencia denunciado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).

Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia Nº 539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esa incompetencia debe ser burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad.
En ese sentido, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:
La Disposición Transitoria Séptima contenida en la Ley Orgánica de Turismo, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.332, de fecha 26 de noviembre de 2001, señala que:
“Para la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, el Presidente de la República, dentro de los primeros cinco (5) días siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley, designará una Comisión integrada por cinco (5) miembros de su libre nombramiento y remoción, de los cuales uno (1) la presidirá. El Presidente, el Vicepresidente y los directores miembros del Directorio de la Corporación de Turismo de Venezuela cesarán en el ejercicio de sus atribuciones a partir del momento de la constitución de la Comisión Liquidadora”. [Resaltado de esta Corte].

Por otro lado, la disposición transitoria octava eiusdem prevé las atribuciones de la Comisión Liquidadora de Turismo de Venezuela, de esta manera en el numeral 1 literal “f” de la disposición transitoria citada se establece entre las atribuciones de la misma el “Proceder al despido y pago de los pasivos laborales de los trabajadores al servicio de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con las leyes que regulan la materia. Los despidos que se realicen de conformidad con las disposiciones de este Decreto Ley, se considerarán justificados y se harán efectivos a partir de la notificación que se haga al trabajador”.

De las disposiciones transitorias citadas se desprende que la Corporación de Turismo de Venezuela sería liquidada por una Comisión, la cual estaría constituida por cinco (5) miembros, esto es, un órgano colegiado, lo que implica que las decisiones se deberían tomar en consenso entre sus miembros.
En el caso de autos se observa que la ciudadana Carmen Valera de Betacourt fue retirada del cargo de Secretaria III de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 43 y 70, de fechas 19 de febrero de 2002 y 20 de marzo de 2002, respectivamente, cuyas notificaciones fueron realizadas mediante los oficios números CLC/173 y CLC/384, en las mismas fechas señaladas, las cuales cursan a los folios veinticuatro (24) al veintisiete (27) del expediente judicial.
Una vez analizadas por este Órgano Jurisdiccional tales actos administrativos se pudo apreciar que la decisión de retiro de la querellante fue emanada del Presidente de la Comisión Liquidadora, quien actuó con fundamento en las disposiciones Tercera y Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.
Ello así, esta Corte desprende de la revisión exhaustiva de las disposiciones transitorias séptima y octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo que la Comisión Liquidadora, al ser un órgano colegiado, debía tomar sus decisiones en consenso con todos sus miembros, sobre todo aquellas relativas a despido o retiro del personal.

No obstante lo anterior, se observa que en el caso de autos la decisión de retiro de la querellante del cargo de Secretario III, fue una decisión tomada unilateralmente por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, según se desprende del Oficio N° JL/173 de fecha 19 de febrero de 2002, mediante el cual se le notificó a la querellante de su remoción del cargo de “Secretario III”, el cual expresa textualmente “(…) quien preside la comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…) procede a remover del cargo de Secretario III, adscrita a Presidencia de la Corporación de Turismo de Venezuela, a la funcionaria CARMEN L. VALERA DE B. (…)”. (Negrillas del propio texto).
Aunado a lo anterior, no consta en autos que tal decisión haya sido producto de las consideraciones hechas por la Comisión Liquidadora como órgano colegiado.
En efecto, no se desprende acto delegatorio alguno mediante la cual los cuatro (4) restantes integrantes de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela le hubiesen delegado al ciudadano Ramón Burgos en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, la función de remover y retirar al personal de CORPOTURISMO de conformidad con la ley que rige la función pública, o que mediante acto motivado hubiesen aprobado la decisión del Presidente de la referida comisión de remover y retirar a la funcionaria Carmen Valera de Betancourt, caso en el cual habría quedado subsanado el vicio de anulación del cual adolecen los actos administrativos impugnados, razón por la cual debe concluir esta Alzada, que el recurrente fue removido y retirado por una autoridad incompetente.

De este modo, sostiene quien juzga que en el caso de autos existió -como se señaló supra- incompetencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, debido a que dicho acto administrativo, si bien es cierto que fue suscrito por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo, dicha decisión corresponde ser adoptada por el conjunto de los miembros de la aludida Comisión, por lo tanto al ser dictado y suscrito únicamente por el mencionado funcionario, se deriva la incompetencia del mismo para dictar el acto impugnado, pero no puede declararse la nulidad del acto impugnado, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2007-1094, de fecha 22 de junio de 2007).
No obstante, es importante señalar que en el caso de marras no se configuró una incompetencia manifiesta por parte del funcionario que dictó el acto impugnado, ya que en la conformación de voluntad del órgano colegiado no concurrieron todos los funcionarios llamados por ley a adoptar la decisión de retiro impugnada, de ello deviene que, pese a la anterior observación, existió de manera efectiva un vicio de incompetencia del funcionario que adoptó la medida, resultando por ello procedente declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Por otra parte, la representante judicial de la República en el escrito de contestación a la apelación presentada por la parte actora precisó la imposibilidad en la que se encuentra de reincorporar a la ciudadana Carmen Valera de Betancourt, por cuanto dicho ente está en proceso de liquidación.
En este sentido, cabe destacar que ha sido criterio de esta Corte el señalar en casos como el de autos, esto es, cuando los entes querellados estén en procesos de liquidación, aun y cuando los actos de remoción y retiro hayan sido declarado nulos, que existe como bien lo señaló el apoderado judicial de la Comisión de Liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, una imposibilidad material de reincorporar al recurrente.
Al respecto, conviene traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2.685, de fecha 8 de octubre de 2003, caso: FENATRIADE, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.
El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.
Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid. artículos 1 y 4, literal c).”

De lo expuesto se puede concluir que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo ente que se cree.
Siendo esto así, esta Corte disiente del fallo dictado por el a quo en lo referente a la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria III que desempeñaba en la mencionada Institución, por cuanto esta Alzada se ve en la imposibilidad de ordenar una reincorporación a un ente que ya no existe, lo que ocasiona la revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dado que el mismo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, a razón de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, razón por lo cual declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República y, así se declara. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nº 2007-1282, de fecha 16 de julio de 2007, caso Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela).
No obstante, es importante señalar con relación al pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), los mismos deberán ser asumidos por el Ministerio del ramo, de conformidad con la disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Turismo, es decir, el Ministerio del Turismo (actualmente Ministerio del Poder Popular para el Turismo), por lo que, corresponderá al mismo el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 20 de marzo de 2002, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y así se declara.
Con basamento en lo anteriormente expuesto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo el sueldo asignado al cargo de Secretaria III, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieren la efectiva prestación de servicios, sólo desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 20 de marzo de 2002, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela. (Vid. Sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, (caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela), sentencia N° 2007-1938, de fecha 1 de noviembre de 2007, (caso: Marlene Hernández Rodríguez vs. la Corporación de Turismo de Venezuela) y sentencia N° 1478, de fecha 7 de noviembre de 2007, (caso: Elizabeth Hurtado vs. Corporación de Turismo de Venezuela). En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la recurrente. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso de marzo de Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación por el Luis Alberto Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN VALERA DE BETANCOURT, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital fecha 19 de agosto de 2003, la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el prenombrado abogado contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora.
3.- CON LUGAR la adhesión de la apelación ejercida por la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.162, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
3.- REVOCA la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Dommar Pellicer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.000, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Valera De Betancourt, ya identificada en autos, contra la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). En consecuencia:

4.1. ORDENA al Ministerio de Turismo, por haber asumido los pasivos de la Corporación de Turismo de Venezuela de conformidad con la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de Turismo, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo el sueldo asignado al cargo de Secretaria III, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieren la efectiva prestación de servicios, sólo desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 20 de marzo de 2002, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela.

4.2. ORDENA al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de calcular el monto de los sueldos dejados de percibir y el de las prestaciones sociales.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AP42-R-2004-001932

ASV/r.-

En fecha ___________________( ) de ________________de dos mil ocho (2008), siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°

La Secretaria Accidental,