TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2005-001838
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 3 de noviembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1107-05 del 26 de octubre de 2005 emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Héctor José Vásquez Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.577, representante judicial el ciudadano SAMUEL HENRÍQUEZ MARVEZ, portador de la cédula de identidad N° 373.385, representado contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2005, por la abogada Yanalyn Alburjas Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.188, actuando como apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la decisión dictada el 20 de septiembre de 2005 por el referido Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de febrero de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa.
Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2006, esta Alzada ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en esta Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, por cuanto hasta esa fecha no se había fundamentado el recurso de apelación interpuesto, lo cual arrojó que desde la fecha en que se dio cuenta en esta Corte del recibo del presente expediente -9 de febrero de 2006- exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -15 de marzo de 2006- inclusive, habían transcurrido quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006; y 1°, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16 y 21 de marzo de 2006.
El 23 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto del 23 de abril de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación del ciudadano EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 24 de abril de 2007 se pasó el expediente al Juez ponente.
El 27 de abril de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2007-00758, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones verificadas después del 9 de febrero de 2006 y se repuso la causa al estado de notificación de las partes para que se diera inicio a la relación de la causa y por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguiente eiusdem.
El 26 de julio de 2007, se ordenó notificar a las partes del contenido del referido fallo dictado el 27 de abril de ese mismo año.
En fecha 6 de agosto de 2007, se recibió del recurrente diligencia mediante el cual solicitó corregir el número de cédula de identidad en la boleta de notificación.
El 1º de octubre de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó la notificación que le hiciere el 21 de septiembre de 2007, al ciudadano recurrente en la persona de su apoderado judicial.
En fecha 3 de octubre de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación que le hiciere el 25 de septiembre de 2007 al Procurador General de la República y recibido por el Gerente General de Litigios de ese organismo.
El 17 de octubre de 2007, se recibió la notificación que hiciere el ciudadano Alguacil de esta Corte el 15 de agosto de 2007, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 30 de octubre de 2007, se dejó constancia que se daría inicio a la relación de la causa al día siguiente de dicha fecha, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 19 de diciembre de 2007, se ordenó practicar ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio de la relación de la causa hasta su vencimiento, exclusive, certifica que desde el 30 de octubre de 2007, se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación hasta el día 21 de noviembre de 2007, inclusive, fecha en la que concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 31 de octubre de 2007 y; 1º, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20 y 21 de noviembre de 2007.
En fecha 14 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 9 de diciembre de 2004, el abogado Héctor José Vásquez Hernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Samuel Henríquez Marvaez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “En Fecha 31 de agosto de 1993, le es otorgado a [su] poderdante el beneficio de jubilación previsto en la Cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva de los Trabajadores suscrita entre el del [sic] Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Fetrasalud en concordancia con las atribuciones conferidas por el artículo N° 53 de la Ley del Seguro Social al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
Que “El monto de la mencionada jubilación alcanzó la cantidad de SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 71.837,38) mensuales, suma equivalente al 100% de su último sueldo devengado como ADJUNTO, adscrito al Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, Código de origen: 60209002, cargo N° 19-03300, cargo N° 19-03300 [sic], horas de contratación: 8. La mencionada jubilación se hizo efectiva a partir de 01 de septiembre de 1993, tal y como se evidencia en el oficio N° DGRHAP-RL-003120 suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros”.
Alegó que “Posteriormente, en fecha 19 de enero de 1998 es preparada la planilla LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, donde se establece al [sic], fecha de ingreso: 12-05-1981; fecha de egreso: 01-09-1993 y el tiempo de servicio: 12 años, 3 meses y 19 días y laborales tales como sueldo básico: Bs. 58:745,03; 12 AVA- VACACIONES: Bs. 8.181,44; 12 AVA. AGUINALDO: 8.890,96; Prima por Alimentación: Bs. 11.000,00; PRIMA POR RESPONSABILIDAD: 2.092,35; ANTIGÜEDAD: Bs. 1.066.917,36 (360 días acumulados); VACACIONES VENCIDAS: Bs. 50.285,97 (21 días acumulados); VACACIONES FRACCIONADAS: Bs. 7.375,27 (308 días acumuladas); BONO VACACIONAL: Bs. 8.165,48 (3,41 días acumulados); INTERESES DE PRESTACIONES: Bs. 146.226,81 (112 días acumulados) y finalmente se establece un SUB-TOTAL: Bs. 1.278.970 y un MONTO NETO A PAGAR: Bs. 1.177.761,39 después de ciertas deducciones. Ahora bien, es importante observar que el concepto de “BONO NOCTURNO” no fue excluido en la antes descrita liquidación”. [Negritas y Subrayado del escrito].

Agregó que “Posteriormente en fecha 23 de Noviembre de 1998, en la Planilla definitiva de “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES”, se calculo [sic] el “TOTAL SUELDO MENSUAL” en Bs. 88.909,84, entendiéndose como tal el “SUELDO O SALARIO INTEGRAL”, teniéndose como integrantes del mismo los conceptos de: SUELDO BÁSICO MENSUAL: Bs. 58.745,03; PRIMA POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL Bs. 2.092,35; PRIMA DE ALIMENTACIÓN: Bs. 11.000,00 DOCEAVO DE BONO VACACIONAL: Bs. 181,48; DOCEAVO POR AGUINALDOS: Bs. 8.890,98. Sin embargo, no es incluido el BONO NOCTURNO ni como concepto de una prestación individual, ni como concepto SUELDO TOTAL O INTEGRAL y mucho menos incluido como parte integrante de las prestaciones sociales”. [Negritas del escrito].
Que “Después de los inmunerables reclamos hechos por [su] representado por concepto del BONO NOCTURNO, tanto individual como parte integrante del SUELDO TOTAL O INTEGRAL, así como su inclusión en el calculo [sic] de la jubilación, la DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DEL IVSS, envía el Oficio N° 907 de fecha 03 de septiembre de 2002 al Director del Hospital `Dr. Miguel Pérez Carreño´, solicitando la revisión a la hoja de servicios de [su] representado en virtud de que el citado profesional reclama constantemente que venía efectuando `GUARDIAS NOCTURNAS´ y no le fueron reconocidos para el cálculo de la jubilación”. [Negritas del escrito].
Que “En fecha 12 de septiembre de 2002, el Director General conjuntamente con el JEFE DE PERSONAL del HOSPITAL CENTRAL DR. MIGUEL PEREZ CARREÑO del IVSS, envía el Oficio N° 516 al DIRECTOR GENERAL. DE HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL […]” donde expresó textualmente: “[…] El referido trabajador cobro [sic] Bono Nocturno hasta el mes de Mayo del año 1993, en junio del mismo año le fue suspendido a el y a otros Médicos adjuntos del Servicio de Traumatología el pago de Bono Nocturno, sin causas aparentes ya que en el expediente no reposa ningún oficio que ordene[sic] declare [sic] suspensión, ni carta de renuncia, al Bono Nocturno e inentendible no suscritas por dicho trabajado, es de hacer notar que el pago del Bono Nocturno se le restableció al resto del personal en mes posterior a octubre de año 1993 y el Dr. SAMUEL HENRIQUEZ MARVEZ fue Jubilado en septiembre de 1993, para este momento no cobraba Bono Nocturno”.

Que es “[…] un hecho ajeno a la voluntad de [su] representado, pues jamás se le notificó las razones de tal suspensión siendo un derecho adquirido y efectivamente trabajado”.

Que “el Oficio Nº DGRHAP-Nº 586 de fecha 08 de Agosto de 2003 emanado de la `DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y dirigidos a [su] representado textualmente expresa en el primer parágrafo ´CIERTAMENTE NO SE HABÍA INCLUIDO A LA MISMA EL MONTO DE Bs. 6.328,00 DEL BONO NOCTURNO, INCREMENTÁNDOSE DE ESTA MANERA DICHA JUBILACIÓN´.

Que en fecha 11 de septiembre de 2004 el Departamento de Beneficios Legales y Contractuales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en oficio dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, en oficio signado con el Nº 669, mediante el cual le indicó que una vez reajustado los intereses sobre prestaciones sociales incluyendo el bono nocturno el cual fue omitido en la liquidación se constató que hubo una diferencia de 243 días por un monto de 1.411.474,33 pagados en exceso al querellante, excedente éste que se refleja en el lapso de tiempo tomado para el cálculo de los intereses, es decir, desde el 1º de enero de 2003 y no del 1º de septiembre de 2003, es decir 8 meses más, por lo que al efectuar dicho ajuste dio un resultado de “SALDO CREDITO” a favor del Instituto.

Sostuvo que del oficio anteriormente mencionado, el mismo se recibió en el archivo el 30 de septiembre de 2004, lo cual muestra “una vez más el incumplimiento de la obligación de pagar el BONO NOCTURNO, y se agrega además un nuevo elemento que es la presunción de CALCULO DEL BONO NOCTURNO, pues es la única forma de establecer una supuesta COMPENSACIÓN ARITMÉTICA, cuando establece la existencia de un `SALDO CREDITO´ [sic] a favor del Instituto. Lo grave de tal presunción de calculo [sic], es la indeterminación del monto correspondiente al BONO NOCTURNO la cual crea un estado de INDEFENSIÓN E INSEGURIDAD JURÍDICA pues no establece el monto específico del mismo”.

Igualmente alegó que “el mencionado oficio habla de lapsos del 01-01-03 hasta 12-11-98 y de 01-09-03 hasta 12-11-98 lo cual es física y materialmente imposible, pues ningún lapso de tiempo corre del 01-01-2003 hasta el 12-11-1998 ni del 01-09-2003 hasta 12-11-98, a pesar de ello, lo pudiéramos considerar como un error material pero lo que sino podemos considerar como un error material pero lo que sino podemos considerar como un error material sino como un grave esencial es el hecho de que tal período de tiempo que ellos alegan haber pagado de más (01-01-93 al 01-09-93 (8 meses mas) [sic] no fue incluido ni en la LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES […] ni en el pago de `LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES´.

Finalmente solicitó “PRIMERO: En [sic] la inclusión del BONO NOCTURNO como parte del salario integral y por consiguiente sea incluido o incrementado en la jubilación que le fue concedida a [su] representado con vigencia efectiva a partir del 01 de septiembre de 1993, y que después de una rigurosa y minuciosa operación aritmética a través de los años, dicha jubilación se ha incrementado en un monto de (CIENTO CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 151.950,54). Es decir, el monto actual de la Jubilación, es de Bolívares NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 993,50,00), mas el monto del incremento por concepto de BONO NOCTURNO que es la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 151.950,54) cual suma un total para el monto de la jubilación de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS 145,450,54. SEGUNDO: Igualmente, deman[dan] los PASIVOS por concepto de la DEUDA DEL BONO NOCTURNO, correspondiente o desde el 01 de septiembre de 1993 hasta el 01 de noviembre de 2004, de lo cual suma un gran total de ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 11.296.787,79). Así como también deman[dan] los intereses por concepto del BONO NOCTURNO desde el 01 de octubre de 1993 hasta el 01 de noviembre de 2004, lo cual suma un gran total de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS. (B. [sic] 14.217.506,39). Lo cual suma un total de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 25.514.294,18). Todo de conformidad con las Convenciones Colectivas suscrita entre las partes que marcadas I, J, K, anexamos al presente libelo de demanda como parte integrante del mismo y en especial las cláusulas números 2, 3, 5, 10, 16 y 70 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Federación Médica Venezolana en fecha 23 de marzo de 1992 y ratificados en las Cláusulas Números 2, 3, 5, 9, 17 y 65 de la Convención Colectiva celebrada el 13 de noviembre del 2000, y la Convención Colectiva del 2O de marzo de 1997. Que marcada `K´ anexa[n] al presente libelo (110 folios) y que son ley entre las partes. Así como también, de conformidad con los artículos 1, 2, 3 del `Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa Para el Pago de la Prestación de Antigüedad´, según Decreto N° 3.244 de fecha 20 de enero de 1999 y los artículos 668 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Segundo, literales a) y b) del artículo 666 de la misma Ley en especial a la tasa de Interés [sic] promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y universales del país. Además, de otras disposiciones legales, constitucionales y contractuales que rigen la materia”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 30 de mayo de 2005, la abogada Eris Coromoto Villegas, apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentó escrito con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que, con fundamento en lo establecido en el numeral 10 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso la caducidad de la acción interpuesta.

Que los pasivos por concepto de bono nocturno desde la fecha en se otorgó la jubilación no son procedente, por cuanto no le corresponden y en consecuencia no genera intereses.

Finalmente indicó que “no hubo decisiones arbitrarias ni caprichosas, ella se efectuó con apoyo en un instrumento jurídico, es decir, que el egreso del funcionario por beneficio de jubilación estuvo enmarcado dentro del principio de legalidad, motivo por el cual nada se le adeuda por éste ni por ningún otro concepto”.

III
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Est[e] tribunal para decidir observa que el objeto de la presente querella se centra en la petición del actor de que le sea reconocido el bono nocturno por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y sea considerado el mismo como parte del sueldo integral y lograr su cancelación e inclusión en el monto de su jubilación, demandado igualmente la deuda de dicho bono desde el 1º de septiembre de 1993 hasta el 1º de noviembre de 2004 y los intereses generados por la no cancelación oportuna del mismo, tomando en consideración lo establecido en las cláusulas 2, 3, 5, 9, 17 y 65 de la Convención Colectiva celebrada el 13 de noviembre de 2000 y la Convención Colectiva del 20 de marzo de 1997.
Entre la documentación aportada por el querellante se evidencia el oficio del 31 de agosto de 1993, mediante el cual se acuerda la jubilación al ahora querellante por un monto de 71.837,38 Bs. / mes equivalente al 100% del último sueldo devengado. Riela al folio doce (12), oficio 516 del 12 de septiembre de 2002, oficio sin firma visible, emitido por el Director General y Jefe de Personal del Hospital Central ´Miguel Pérez Carreño´, donde señala que el actor cobró bono nocturno hasta mayo de 1993, ya que en junio fue suspendido dicho bono sin causa aparente y que el mismo fue restablecido al resto del personal en octubre de 1993, menos al actor. Al folio trece (13) riela oficio DGRHAP-RL-Nº 586 mediante el cual se reconoce que al actor ciertamente no le fue computado el bono nocturno.
Al folio quince (15) riela comunicación Nº 669, de septiembre de 2004, dirigido por el Jefe Encargado del Departamento de Beneficios Contractuales y Legales a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de personal mediante el cual informa que reajustados los intereses sobre prestaciones sociales incluyendo el bono nocturno existe un saldo crédito a favor del Instituto.
A su vez, la representación judicial de la parte accionada invoca la caducidad de la acción, toda vez que han transcurrido más de diez (10) años desde la fecha de jubilación del actor y en cuanto al fondo, que su representada no actuó de manera arbitraria ni caprichosa, sino con apoyo en instrumentos jurídicos razón por la cual nada se le adeuda al actor.
Corresponde en consecuencia pronunciarse sobre el alegato de caducidad formulado por la parte accionada, indicando que si bien es cierto que el actor pretende sea cancelado el bono nocturno desde la fecha de su jubilación, sobre cuya pretensión ha dirigido permanentemente comunicaciones al ente querellado, no es menos cierto que la [sic] solicitudes en sede administrativa no interrumpen ni suspenden el lapso de caducidad, el cual opera fatalmente con el mero transcurso del tiempo sin que se hay ejercido oportunamente el recurso pertinente.
Sin embargo, por tratarse de un rubro que a decir del actor, le corresponde en su cómputo en la pensión de jubilación, toda vez que la misma se genera mes a mes, este Tribunal debe revisar si la misma resulta procedente, para de esa manera determinar-de ser procedente- su cómputo en el pago de las pensiones siguientes al ejercicio de la acción, sobre cuya razón se pronunciará este Tribunal posteriormente.
En cuanto al fondo de la pretensión en la oportunidad de celebrarse la audiencia definitiva, la representación judicial de la parte accionada manifestó que ya al actor se le había computado el bono nocturno y había sido restablecido, lo cual fue corroborado por la parte accionada, mientras que la representación judicial de la parte accionante desconoció tal hecho.
[…omisiss…]

Se evidencia que la administración reconoce la exigencia del pago que a través de la presente querella formula parte actora, manifestando que `se restituye´ el pago de dicho bono; sin embargo, la representación judicial no puede contestar desde cuando se está cancelando dicho monto, ni que cuota se descuenta de la presunta deuda a favor del ente, ni por cuanto tiempo, razón por la cual el Tribunal solicitó se enviara esa información en un lapso prudencial, sin que la misma fuera remitida, sin cumplir tampoco con la obligación de remitir el expediente administrativo.
Siendo así y visto que la representación judicial de la parte querellada manifiesta que dicho bono fue reconocido y restablecido, debe el Tribunal pronunciarse sobre la supuesta rectificación del pago celebrado al ahora actor. En este orden de ideas, la parte accionada reconoce que no existe acto administrativo que reconozca la corrección del pago en exceso ni existe ningún otro acto que determine cuanto será el monto a descontar ni el tiempo de dicho descuento.
Debe indicar el Tribunal, que en el supuesto que exista algún pago en exceso de la liquidación de prestaciones sociales, el medio idóneo sería proceder al reparo, sin embargo, no puede concebirse que se proceda a un descuento desconocido para el beneficiario donde no puede identificarse el quantum, modo y término de un descuento, como lo señala la representación judicial de la parte accionada.
En tal sentido, dado que fue expresamente reconocido por la parte accionada que dicho bono nocturno ya fue reestablecido lo que determina un reconocimiento por parte de la administración, se ordena que el mismo sea restablecido desde el día nueve (09) de septiembre de 2004; esto es, tres (03) meses antes del ejercicio de la querella funcionarial, toda vez que se evidencia que han existido comunicaciones diversas solicitando tal cómputo y en tal razón ordena su cómputo desde los meses sobre los cuales no ha operado el lapso de caducidad, cuyo cálculo deberá ser efectuado por la administración.
En cuanto al descuento que se está realizando al ahora actor, por un supuesto cálculo ilegítimo de liquidación de prestaciones sociales, toda vez que no ha sido precedido de un procedimiento administrativo ni existe acto administrativo que lo ordene, el mismo debe ser inmediatamente suspendido y así se decide.
Se niega la solicitud del actor referido a que la inclusión del bono nocturno se compute desde el 1º de septiembre de 1993. Con referencia a solicitud del pago de intereses del referido bono nocturno desde el 1º de septiembre de 1993, se niega tal pedimento, toda vez que no puede acordarse el pago de intereses sobre montos que fueron expresamente negados por el Tribunal y así se decide.
[…omissis…]

1.-PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano SAMUEL HENRIQUEZ MARVAEZ, representado de abogado, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, mediante el cual solicita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le incluya en la pensión de jubilación el bono nocturno.
2.-SUSPENDER inmediatamente el descuento que se está realizando al ahora actor, por un supuesto cálculo ilegítimo de liquidación de prestaciones sociales, toda vez que no ha sido precedido de un procedimiento administrativo ni existe acto administrativo que lo ordene.
3.- NIEGA la solicitud del actor referido a que la inclusión del bono nocturno se compute desde el día 1º de septiembre de 1993. Con referencia a la solicitud del pago de intereses del referido bono nocturno desde el 1º de septiembre de 1993, se niega tal pedimento, toda vez que no puede acordarse el pago de intereses sobre montos que fueron expresamente negados por el Tribunal.
4.- ORDENA cancelar al actor las cantidades dejadas de percibir por concepto de bono nocturno desde el día nueve (09) de septiembre de 2004; esto es, tres (03) meses antes del ejercicio de la querella funcionarial, toda vez que se evidencia que han existido comunicaciones diversas solicitando tal cómputo y en tal razón se ordena su cómputo desde los meses sobre las cuales no ha operado el lapso de caducidad, cuyo cálculo deberá ser efectuado por la administración”.[Negritas del escrito].

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de septiembre de 2005, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia, y así se declara.
Corresponde a esta Corte conocer y decidir, acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2005 por el Juzgado Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a tal efecto, observa que:

Resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe hacerse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa -en virtud de la apelación- hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Ello así, esta Alzada observa que consta al folio (271) del expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se dejó constancia que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente, 30 de octubre de 2007, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -21 de noviembre de 2007-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 31 octubre de 2007 y; 1º, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20 y 21 de noviembre de 2007, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta su apelación. Así se decide.

En tal sentido, es forzoso concluir que al no haber la parte apelante presentado escrito de fundamentación de la apelación, dentro del lapso establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte aplicar la consecuencia jurídica prevista en la Ley, por lo tanto, declara desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 artículo 19 eiusdem. Así se decide.

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que comporta una obligación devenida en todos los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aquellos casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), de conformidad con lo establecido en el también derogado artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

En aplicación del criterio referido, se observa que no se desprende del fallo apelado se haya transgredido normas de orden público o se vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido de aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que las partes apelantes no presentaron el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

No obstante, cabe advertir que de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, las sentencias que sean contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, deben ser consultadas al Tribunal Superior. Así, siendo que la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 97 dispone que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la Ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”, es posible concluir, que los Institutos Autónomos, se encuentra amparados igualmente por la prerrogativa establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto, al resultar contrario el fallo apelado a las defensas e intereses del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, y al ser éste un Instituto Autónomo, debe esta Alzada pasar a conocer en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de septiembre de 2005. Así se declara.
En cuanto a la caducidad

El Tribunal de la causa se pronunció en su decisión sobre el alegato de caducidad formulado por la parte recurrida, expresando que si bien es cierto que el ahora actor pretende sea cancelado el bono nocturno desde la fecha de su jubilación, sobre cuya pretensión ha dirigido permanentemente comunicaciones al ente querellado, no es menos cierto que las solicitudes en sede administrativa no interrumpen ni suspenden el lapso de caducidad, el cual opera fatalmente con el mero transcurso del tiempo sin que se haya ejercido oportunamente el recurso pertinente.

Visto lo anterior, es impretermitible para esta Corte entrar analizar la caducidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto es materia que afecta el orden público y, puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa. Al respecto observa que:

El objeto del recurso funcionarial interpuesto por el abogado Héctor José Vásquez Hernández, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Samuel Henríquez Marvez, es que le sea reconocido el bono nocturno por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y sea considerado el mismo como parte del sueldo integral y lograr su cancelación e inclusión en el monto de la pensión de jubilación, demandando igualmente la deuda de dicho bono desde el 1° de septiembre de 1993 hasta el 1° de noviembre de 2004 y los intereses generados por la no cancelación oportuna del mismo.

Aunado a ello, es a partir del 1° septiembre de 1993 en que se le hace efectiva su jubilación y proceden a pagarle sus prestaciones sociales el 25 de octubre de 1998, fecha esta en la que recibe su cheque por el pago se sus prestaciones (folio 218 del expediente judicial).

De lo anterior se desprende que los hechos que originaron la presente querella, se suscitaron bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela promulgada el 23 de enero de 1961, así como la Ley de Carrera Administrativa de fecha 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.428 Extraordinaria de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745 Extraordinaria del 23 de mayo de 1975, que si bien fue ésta derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la Ley aplicable rationae temporis.

En tal sentido esta Corte trae a colación lo dispuesto en su artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa que disponía el lapso de caducidad para interponer las acciones con fundamento a dicha Ley, a tenor de lo siguiente:
“Artículo 82: Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella.” (Resaltado de la Corte)

Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado que la caducidad es un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción de un derecho o de ejercer una acción y obliga a la interesada interponerla antes de su vencimiento. A tal respecto, en sentencia Nº 00163 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de enero de 2002, señaló con relación a la caducidad lo siguiente:

“(…) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad” (Subrayado de esta Corte)

Así el ordenamiento jurídico se han establecido instituciones y formalidades procesales que, dentro del proceso buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer, entre ellas, la caducidad, que es un aspecto de gran relevancia en el sistema procesal venezolano, pues, es un requisito que se revisa para admitir cualquier demanda (salvo los casos que se intenten contra violaciones a los derechos humanos, derechos imprescriptibles).

En ese sentido, esta Corte considera necesario señalar que, para determinar la caducidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y siguiendo las pautas establecidas en la norma ut supra transcrita, es necesario establecer, cuándo se produjo el hecho generador de la lesión que dio lugar a la interposición del mencionado recurso a los fines de reclamar el pago del bono nocturno como sueldo integral y lograr su cancelación e inclusión en su pensión de jubilación.

En atención a ello, y aplicando el criterio expuesto al caso sub iudice, esta Corte evidencia que en fecha 25 de octubre de 1998 el accionante recibió la cantidad de seis millones cuatrocientos noventa y nueve mil setecientos ochenta y seis bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 6.499.786,18), por concepto de liquidación de prestaciones sociales –folios 218-, considerando que los montos recibidos no se asimilaron a los que verdaderamente debió habérsele pagado en su oportunidad como estaba previsto.

En consecuencia, al tratarse la presente querella del cobro de la diferencia que arroje el reconocimiento del bono nocturno en el monto de sus prestaciones sociales –por una parte-, el cómputo del lapso de caducidad debe hacerse desde la fecha en que tuvo efectivo conocimiento de dicho pago parcial, entendiéndose que el hecho generador se produce al momento del pago parcial de las prestaciones sociales.

Ello así, la fecha efectivamente válida para comenzar a contar el lapso de seis (6) meses establecido en la Ley de Carrera Administrativa y verificar con ello el hecho que dio lugar a la interposición de la presente acción, comenzó a partir del 25 de octubre de 1999, fecha en la cual el querellante afirmó haber recibido el pago de sus prestaciones sociales.

Por consiguiente, observa esta Corte que riela en el folio 5 del expediente judicial, sello húmedo, en el cual se constata que en fecha 21 de febrero de 2005 el abogado Héctor José Vásquez Hernández, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Samuel Henríquez Marvez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Ahora bien, desde la fecha del pago de las prestaciones sociales, esto es, 25 de octubre de 1999, hasta la fecha de presentación de la querella que nos ocupa -9 de diciembre de 2004-, se evidencia que transcurrió un lapso de cinco (5) años, un mes (1) mes y catorce (14) días, lo cual supera el lapso de seis (6) meses consagrado en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable conforme al razonamiento antes expuesto. En consecuencia, solo habrá de reconocerse los reclamos laborales desde el 9 de junio de 2004 hasta el 9 de noviembre de ese mismo año, por no encontrarse éstos caducos, de conformidad con el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto en la Ley de Carrera Administrativa, vigente para cuando se generó el hecho. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que sea incluido el bono nocturno tanto en el cálculo de la jubilación como en la pensión de jubilación.

Este Órgano Jurisdiccional observa que el accionante interpuso su recurso indicando que en el pago de sus prestaciones sociales e incluso en su pensión de jubilación no se le tomó en cuenta la incidencia del bono nocturno, por ello, reclama la deuda de dicho bono desde el 1º de septiembre de 2003 hasta el 1º de noviembre de 2004 y los intereses generados por la no cancelación oportuna del mismo.
Ahora bien se observa, que el recurrente fue jubilado como Médico Adjunto II del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le liquidó en función del 100% de su sueldo mensual y recibiendo el pago de sus prestaciones sociales el 25 de octubre de 1999.

No obstante, se observa que riela al folio 11 oficio Nº DGRHAP-RL 907 del 3 de septiembre de 2002, emitido por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual solicitó al Director del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, la revisión de la hoja de servicio del referido recurrente, esto en virtud de que el mismo venía reclamando constantemente guardias nocturnas y que no le fueron reconocidas para su jubilación.

Ello así se observa del folio 12 la contestación que hace el Director General del referido Hospital en atención a la solicitud del oficio Nº 907 del 3 de septiembre de 2002, el cual indica que después de haber auditado las actas, el expediente y las nóminas donde se refleja el pago del recurrente y que cobró bono nocturno hasta el mes de mayo del año 1993 y en junio de ese mismo año le fue suspendido a él y a otros médicos adjuntos del servicio de traumatología el pago del bono nocturno, sin causas aparentes y dicho pago fue reestablecido en el mes de octubre de 1993 y que el recurrente fue jubilado en septiembre de 2003 y para tal momento no se aprobaba bono nocturno. Aunado a lo anterior, la Dirección General de Recursos Humanos mediante oficio Nº 586 del 8 de agosto de 2003, le comunica al recurrente que “ciertamente no se le había incluido a la misma el monto de Bs.6. 328,00 del bono nocturno, incrementándose de esta manera en la jubilación”, y que de la deuda que se mantiene por diferencia de sueldo por incremento de bono nocturno, se iba a proceder al cálculo respectivo para su cancelación.

En atención a lo expuesto, y en oficio Nº 586 del 8 de agosto de 2003, el referido Instituto querellado indicó “que una vez reajustado los intereses sobre Prestaciones Sociales incluyendo el Bono Nocturno el cual le fue omitido en la Liquidación anterior se constató la cancelación de Días: 2.142 Lapso del 01-01-03 hasta el 12-11-98 Monto Bs. 6.499.786,18 siendo lo correcto: Días: 1.899 Lapso del 01-09-03 hasta el 12-11-98 Monto Bs. 4.899.420,20, lo que arroja una diferencia: 243 días por un monto de – 1.411.474,33, pagados en exceso al funcionario […] que se refleja en el lapso de tiempo tomado para el calculo de los intereses es decir 01-01-93 en vez de 01-09-93; (8 meses más)”.

Al respecto el Juzgado a quo indicó que “en el supuesto caso que exista algún pago en exceso de la liquidación de prestaciones sociales, el medio idóneo sería proceder al reparo, sin embargo, no puede concebirse que se proceda a un descuento desconocido para el beneficiario donde no puede identificarse el quantum, modo y término de un descuento, como lo señala la representación judicial de la parte accionada”.

Por consiguiente, esta Corte concluye que si bien es cierto que al ciudadano querellante se le notificó mediante oficio que existía un excedente en el pago de sus prestaciones, no es menos cierto que al mismo se le debió notificar del error incurrido y así mismo convenir con el recurrente, evitando así algún conflicto con quien dictó el acto.

En atención a lo expuesto, la Administración debió proceder ante el excedente del pago de las prestaciones del recurrente y no hacer un descuento al mismo sin un procedimiento previo; y es por lo que está Corte comparte el criterio del Juzgador de instancia al ordenar suspender el descuento que se le está realizando al hoy actor por el supuesto cálculo ilegítimo de liquidación de prestaciones. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que habiéndose reconocido por parte de la Administración el pago del bono nocturno por lo cual se debe incluir dicho concepto tanto en el monto de la jubilación, como en la pensión jubilatoria, no se comparte el criterio del Juzgador de instancia ya que no aplicó la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de determinar el lapso de caducidad por ser la normativa vigente para el momento en que se generó el hecho; y es por lo que esta Corte REVOCA la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo del fondo del asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2005 por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial interpuesta por el ciudadano SAMUEL HENRÍQUEZ MARVEZ, portador de la cédula de identidad N° 373.385, representado por el abogado HÉCTOR JOSÉ VÁSQUEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.577, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto;

3.-Conociendo en consulta de la sentencia emanada en fecha 20 de septiembre de 2005 del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sometido en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA, el fallo emanado del Juzgado Superior.
4.-Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AP42-R-2005-001838.-
ASV / k.

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental