TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-002152
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1116-05 del 15 de diciembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando en representación del ciudadano EDGAR JOSÉ SÁNCHEZ RAMOS, portador de la cédula de identidad Nº 6.670.632, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión obedeció al recurso de apelación intentado el 6 de diciembre de 2005, por el abogado Alejandro José Escarrá Gil, actuando en representación del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 2 de diciembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso ejercido.
El 7 de febrero de 2006 se dio cuenta a esta Corte y, en virtud de la distribución del asunto, se designó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
El 16 de marzo de 2006, la apoderada judicial del accionante consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 29 de marzo de 2006, comenzó el lapso de promoción de pruebas.
El 5 de abril de 2006, la representación judicial del recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.
El 11 de abril del mismo año, se dictó auto ordenando agregar a los autos las pruebas presentadas por la representación judicial del querellante. Dándose inicio al lapso de los 3 días de oposición a las pruebas promovidas.
El 25 de abril de 2006, vencido el lapso de oposición a las pruebas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de sustanciación.
El 3 de mayo de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
El 10 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual emitió pronunciamiento respecto de la admisibilidad de las pruebas in commento, declarándose que por cuanto las mismas versan sobre la solicitud de reproducción del mérito favorable, los cuales no constituyen un medio de prueba, correspondiendo a esta Corte la valoración de los autos que conforman el expediente, en la oportunidad de decidir sobre el fondo de la controversia.
El 18 de mayo de 2006, dicho Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte, en virtud de haberse vencido el lapso de apelación contra el precitado auto, sin que la misma se hubiere producido.
El 23 de mayo de 2006, se fijó el día jueves 2 de noviembre de 2006, para que tuviera lugar el acto oral de informes.
Efectuada la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de este Órgano Jurisdiccional, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 13 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha, a cuyo vencimiento se fijaría una nueva oportunidad para la celebración del acto oral de informes, y en virtud de la distribución automática del asunto, se ratificó la ponencia del ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 17 de noviembre de 2006, vencido como se encontraba el lapso previsto en el auto antes aludido, se fijó el día miércoles 13 de diciembre de 2006, a las 8:50 a.m., para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se verificó en la oportunidad señalada.
En fecha 13 de diciembre de 2006, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes, declarándose desierto el acto de informes.
El 14 de diciembre de 2006, fenecido como se encontraba el lapso para la presentación de los informes, la Corte dijo “Vistos”.
En fecha 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
ANTECEDENTES
Se inició el presente procedimiento, por escrito presentado para su distribución el 29 de marzo de 2005, a través del cual los abogados del ciudadano Edgar José Sánchez Ramos, incoaron recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda.
El 4 de abril de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó a los apoderados de la querellante reformular el recurso, a fin de que el mismo se ciñese a lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 7 de abril de 2005, la representación judicial de la actora consignó el escrito contentivo de la querella reformulada.
El 12 de abril de 2005, el a quo admitió el recurso y ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda. En esta misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la cautelar solicitada.
El 4 de agosto de 2005, compareció la abogada Hermyla Fagúndez Acosta, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.404, actuando con el carácter de Síndico Procuradora de la Municipalidad querellada, dio contestación a la querella en representación del organismo accionado.
El 16 de septiembre de 2005, la precitada abogada consignó el expediente administrativo del querellante.
El 20 de septiembre de 2005, se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de consignar el expediente administrativo, entregado por la representante del ente querellado.
El 20 de septiembre de 2005, el a quo fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar contemplada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el día 26 de septiembre de ese mismo año, a las 10:30 a.m.
El 3 de octubre de 2005, el abogado Alejandro Escarrá Gil, actuando en representación de la accionante, promovió sus probanzas.
El 7 de octubre de 2005, el Despacho de origen emitió pronunciamiento en torno a la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellante.
El 11 de octubre de 2005, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva a que alude el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que se llevó a cabo el día 23 de noviembre de 2005, a las 11:30 a.m.
El 1º diciembre de 2005, el a quo dictaminó el dispositivo del fallo definitivo a ser dictado en el presente asunto.
El 2 de diciembre de 2006 se dictó la sentencia recurrida.
El 6 de diciembre de 2005, el abogado Alejandro José Escarra Gil, actuando en representación del querellante, apeló de la citada decisión.
El 15 de diciembre de 2005, el Tribunal de origen oyó dicho recurso en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a esta Alzada a los fines de su resolución, remisión que se produjo a través del Oficio Nº 116-05 de esa misma fecha.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
El 29 de marzo de 2005, los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, en representación del ciudadano Edgar José Sánchez, incoaron el actual recurso con base en los argumentos sintetizados a continuación:
El ciudadano Edgar José Sánchez, ingresó a la Policía Municipal Independencia el 18 de julio de 1996, con el rango de Agente Regular, desempeñándose finalmente a partir del 15 de marzo de 2003, como sub inspector adscrito a la Policía Municipal Independencia.
Narraron que “(…) [su] representado es notificado de la Resolución 0129-2004, de fecha 27 de noviembre del mismo año, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por medio de la cual es puesto en ´disponibilidad´ producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobada por la Cámara Municipal según consta del Acta No. 31 de fecha 16 de noviembre de 2004 y fundamentada en cambios en la organización administrativas (…)”.
Manifestaron, que “(…) en fecha 30 de diciembre de 2004, nuestro poderdante es notificado de la Resolución 162-2004, de 29 de diciembre del mismo año, emanada de la ya nombrada Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda y por medio del cual es retirado definitivamente de su cargo e incorporado al Registro Elegibles”.
Esgrimieron, en cuanto a derecho la violación del principio de legalidad “(…) que el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señala la necesidad de que la solicitud de reducción de personal esté acompañada de un informe que justifique la medida; y de la opinión de la oficina técnica competente. Cosa ésta que no ocurrió, ya que del oficio 297, de 16 de noviembre de 2004, de la Sindicatura del Municipio Independencia, no fue acompañado de ninguno de estos instrumentos (informe justificativo u opinión técnica) a la hora de ser presentado en la Cámara Municipal, tal como fue manifestado por algunos concejales (…)”

Además que el artículo 119 del referido Reglamento “(…) señala la necesidad de que la solicitud de reducción de personal sea remitida al órgano encargado de otorgar dicha solicitud con un mes de anticipación (…)”
Arguyeron que “(…) la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Independencia no entregó a la cámara ningún informe u opinión técnica, a los efectos de sustentar su solicitud de autorización de reducción de personal, lo cual contraviene lo señalado por el artículo 118 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; así como tampoco fue entregado con un mes de anticipación, o al menos un tiempo prudencial, el expediente del funcionario a los efectos de considerar la idoneidad del retiro del mismo, vulnerado lo señalado en el artículo 119 del antes mencionado Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.
Indicaron en cuanto a la actuación arbitraria y falta de motivación denunciaron “(…) que la actividad de la administración se apartó radicalmente de cualquier parámetro de proporcionalidad y racionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada, contraviniendo así el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Indicaron en cuanto a la violación del principio de igualdad ante la Ley que “(…) En el caso del irrito proceso de reducción de personal [se] encuentran con una flagrante violación a dicho principio ya que [su] representado no fue tratado en términos de igualdad (…) no existe ningún estudio hecho por los organismos competentes de dicha Alcaldía a los efectos de determinar la mejor forma de implementar la reducción de personal, por lo cual, siendo inmotivada la decisión por la cual se decidió retirar a una u otra persona de sus respectivos cargos, debe entenderse que violó el derecho a la igualdad”.
Agregaron que “(…) despidieron a una de las personas más capacitadas de un órgano de la Administración y dejaron en el cargo a funcionarios con menor capacidad (…)”, con respecto a la actuación de la Administración con posterioridad al retiro de los funcionarios “(…) resulta contradictorio que la administración haya incorporado a nuevo personal, en este caso a la Policía del Municipio, cuando recientemente había solicitado e implementado una reducción de personal”.
Que el acto administrativo impugnado “(…) hace caso omiso de la motivación que deben tener todos los actos administrativos, y que está prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos, lo cual no es más que la materialización de la garantía del derecho a la defensa correspondiente al debido proceso de la actuación administrativa consagrado en el numeral 1del artículo 49 de nuestra Carta Magna, en razón de lo cual, en caso de que no se contenga y ésta a su vez, produzca la lesión del derecho a la defensa, ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión.”

Que “(…) era necesario que la Alcaldía del Municipio Independencia aportara razones validas, a la luz de los criterios generales de la racionalidad y la ponderación de intereses a los fines de solicitar la autorización por parte de la Cámara Municipal para llevar a cabo la reducción de personal.”
Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 162-2004 de fecha 29 de diciembre de 2001.
Sobre la base de lo antes expuesto, el recurrente solicitó una medida cautelar de suspensión de los efectos en vista de que la ejecución del acto impugnado está produciendo a su representado evidentes daños que de transcurrir mucho tiempo podrían ser irreparables por la sentencia definitiva a ser dictada.
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Mediante escrito fechado 4 de agosto de 2005, la abogada Hermyla Fagundez Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.404, actuando en su condición de Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Miranda, presentó escrito de contestación a la querella interpuesta, en el cual argumentó:
1.- Que si bien la accionante persigue la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 162-2004 del 29 de noviembre de 2004, dictada por la Municipalidad querellada, no es menos cierto que lo hace atacando la decisión de la Cámara Municipal que autorizó la reducción de personal de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, sosteniendo que hubo situaciones anómalas en el procedimiento “(…) sin tomar en cuenta que se trata de dos actos completamente distintos, uno del legislativo y otro del ejecutivo y que si se quería impugnar la decisión de la Cámara Municipal, debió haberse hecho dentro del lapso correspondiente y no pretender que solicitando la nulidad de la Resolución No. 162 de fecha 29 de diciembre de 2004; emanada del ejecutivo (sic) municipal (sic), se anule también una decisión de la Cámara Municipal y a su vez queden anulados todos los actos ejecutados como consecuencia de ella (…)”. (Subrayado del texto citado).
2.- Que “(…) no es cierto que el proceso de formación de la voluntad de la administración llevado a cabo en la Cámara Municipal esté viciado de ilegalidad y haya desconocido los principios democráticos dentro de la actividad de la Cámara Municipal, la sesión de la Cámara estuvo apegada al Reglamento Interior y Debates (sic) (…)”.
3.- En lo tocante a la denuncia de violación de lo previsto en los artículos 118 y 119 Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, indicó que “(…) dicha disposición, ha sido relajada por medio de la reforma parcial del referido Reglamento, de fecha 31 de octubre de 1991 (…) En este sentido el Informe motivado lo constituye el Oficio remitido por la Sindicatura, por instrucciones del Alcalde, a la Cámara Municipal, solicitando que por razones de reorganización administrativa se hace necesaria la reducción de personal (…)”.
4.- Que “(…) No es cierto que los integrantes de la Cámara Municipal no conocieran de un resumen de los expedientes de los funcionarios a retirar, la comisión evaluadora nombrada por Decreto del Alcalde, en reunión de mesa celebrada con anterioridad a la sesión de la Cámara donde se sometió a consideración la reducción de personal, oralmente les dio a conocer todos los detalles de los cargos a eliminar y de los funcionarios que serían retirados (…)”.
5.- rechazan niegan y contradicen que la Resolución Nº 162-2004 sea absolutamente nula por que esté expresamente determinado por una norma legal o constitucional, (Artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), a saber:
“…La reducción de personal fue llevada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, por cambios en la organización administrativa que se requerían para el mejor funcionamiento de la misma, dándole estricto cumplimiento a la norma, se le solicitó a la Cámara Municipal la autorización para proceder a la reducción de personal solicitada, autorización que le fue conferida, como se evidencia del Acta No. 31 de fecha 16 de noviembre de 2004; copia de la misma corre inserta en autos, acuerdo de la Cámara Municipal obtenida como en cualquier cuerpo colegiado, por mayoría absoluta, la Ley de la materia no exige mayoría calificada, autorización que fue dada con anterioridad al acto que se impugna, como consecuencia de esta autorización el ciudadano Alcalde decretó reducir la nómina del personal administrativo, por cambios en la organización administrativa, al servicio de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría y Policía Municipal, como se evidencia del Decreto Nº 0003-2004 de fecha 24 de noviembre de 2004; debidamente publicado en la Gaceta Municipal, número Extraordinario de la misma fecha.
“(…) es decir, se pasó a la situación de disponibilidad durante un (1) mes y se le computó al término de la relación laboral como tiempo efectivo de trabajo y así se le notificó al querellante mediante Resolución No. 00129-2004 (…) de fecha 27 de noviembre de 2004; emanada del despacho del Alcalde (…) Advirtiéndole que en contra de ese acto podía interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la notificación por ante las Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que se le estaban lesionando sus derechos o intereses legítimos. El querellante no impugnó este acto, quedando completamente firme. Por lo tanto la administración al solicitar la autorización para la reducción de personal no violentó el debido proceso. Al no haber cargos vacantes dentro de la misma administración se hizo imposible su reubicación y se incorporó al Registro de Elegibles, dándole cumplimiento así al mandato legal.
6.- Rechazan que el acto administrativo este viciado de inconstitucionalidad, por estar en contravención con los principios de eficacia y eficiencia, por que estas aseveraciones no tiene ningún fundamento, ya que las mismas solo están basadas en especulaciones en referencia a las evaluaciones de los funcionarios.
7.- La representante del órgano querellado en su escrito de contestación, niega lo alegado por el querellante en cuanto a que la Resolución Nº 162-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004; mediante la cual se procedió al retiro definitivo del cargo que ejercía en la Dirección de Policía Municipal, esté viciada de inmotivación “porque del contenido de la Resolución impugnada desprenden claramente los motivos del acto, en la referida Resolución se expresan las razones de hecho y los fundamentos de derecho, que movieron a la administración a tomar la decisión, es decir, el retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Publica Municipal resultaron infructuosas. (…) respetando su derecho a la defensa se le advirtió del recurso que podía interponer, ante cual tribunal y dentro de qué plazo. (…)” (Subrayado del escrito libelar)
8.- Que “(…) No es cierto que la Alcaldía que [representa] haya incorporado a nuevos funcionarios luego de la reducción de personal operada en la Policía Municipal (…)”.

IV
DEL FALLO APELADO

El 2 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el presente recurso, con base en los siguientes argumentos:
“(…) Para decidir al respecto observa [ese] Tribunal, que el actor está denunciando vicios de los actos de trámite que son cumplidos a fin de impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento que dará lugar a la aplicación de la reducción de personal en el marco legal previsto en el Ley del Estatuto de la Función Pública, para que una vez cumplido éste pueda adoptar la remoción del funcionario, de allí que esos quebrantamientos sólo pueden sostener denuncias de ilegalidad contra el acto de remoción, pero no contra el acto de retiro en el cual no tiene incidencia alguna, así pues no puede el querellante pretender la nulidad del acto de retiro imputándole vicios que debió haber sostenido contra el acto de remoción, cuya nulidad no solicitó; lo que implica que estuvo conforme con la misma, y así se decide.
(…omissis…)
Al respecto observa [ese] Tribunal que no es admisible, como ya se dijo, analizar denuncias que sólo repercutirían en el acto de remoción para imputárselas como ilegalidad al acto de retiro por no haber impugnado la querellante la remoción, y así se decide.
Pasa [ese] Tribunal a examinar las denuncias de ilegalidad que el querellante le hace al acto de retiro, cual si es el acto cuya nulidad solicita:
Denuncia al respecto que con posterioridad al acto de retiro que se le impusiera a el y a un grupo de funcionarios de la Alcaldía querellada, ésta (sic) última incorporó nuevos funcionarios inmediatamente al año fiscal en que se aplicó la reducción de personal, violando lo previsto en el artículo 45 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la provisión de cargos vacantes de carrera, se hará atendiendo en primer lugar al Registro de Elegibles
(…omissis…)
Para resolver al respecto estima [ese] Tribunal que el Registro de Elegibles previsto en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un instrumento técnico jurídico creado en beneficio de la Administración para facilitarle la provisión de cargos, y el único derecho que crea a favor de los funcionarios removidos y retirados con ocasión de una reducción de personal, es el que se les inscriba en dicho Registro, pero no, el de ocupar forzosamente los cargos que la Administración requiera proveer, por tanto el alegato resulta infundado, y así se decide.
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarra Gil y Alejandra Gago Velásquez, actuando como apoderados judiciales del ciudadano EDGAR J. SANCHEZ RAMOS, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.” (Resaltado del texto citado).

V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 16 de marzo de 2006, la abogada Alejandra Hidalgo Sánchez, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Edgar J. Sánchez Ramos, consignó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación ejercida por esa representación judicial, en el que argumentaron lo siguiente:
1.- Que la finalidad perseguida con la interposición de la querella, era lograr un pronunciamiento tendente a ordenarle a la Administración Municipal proceder a la reincorporación del querellante al cargo de Sub Inspector adscrito a la Policía Municipal Independencia, que venía desempeñando a la fecha de su retiro.
2.- Que el acto remoción se dictó en virtud de un procedimiento de reducción de personal llevado ante la Cámara Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, y el acto de retiro fue dictado en virtud tanto del acto de remoción como de la imposibilidad de la Administración de reubicar al funcionario removido en un cargo de igual o mayor jerarquía, por lo que los vicios de los que adolezca el procedimiento administrativo que dio origen a la remoción, inciden directamente sobre la validez del acto de retiro, haciéndolo por tanto nulo y sin efectos.
3.- Que contrariamente a lo antes señalado, la sentencia impugnada no entró a conocer de las denuncias que esa representación judicial realizó, por considerar que las mismas se referían a un acto administrativo distinto del impugnado, consideración que -en su criterio- obra en detrimento del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de su representada “(…) por no proceder con base en la realización de la justicia (…)”.
4.- Que su pretensión “(…) no sólo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción sino con la nulidad de todo un procedimiento de reducción de personal, iniciado en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2004 y culminado en fecha veintinueve (29) de diciembre del mismo año, con la publicación del acto de retiro y no del acto de remoción como lo intenta hacer ver la sentenciadora, ya que resulta totalmente desproporcionado el que, por entender que un procedimiento finalice con el (sic) promulgación de uno u otro acto, se niegue el estudio de todas la violaciones que tuvieron lugar en dicho procedimiento (…)”.
5.- Que la violación a la tutela judicial efectiva se patentizó cuando la sentencia apelada decidió no entrar a analizar el resto de las denuncias efectuadas contra el procedimiento administrativo de reducción de personal que dio origen al retiro de la querellante, por lo que solicitaron que se declare con lugar el actual recurso de apelación, se revoque el fallo apelado y se declare con lugar la querella interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera menester verificar su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la abogada Alejandra Hidalgo, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada el 2 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El Juzgado a quo declaró sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil Comerca, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, actuando en representación del ciudadano Luis Alberto Colmenares Figueroa, contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, señalando que el acto impugnado era el acto de retiro, desechando los vicios señalados por la representación judicial del querellante como la falta de motivación y la desviación de poder, y el vicio de vulneración del principio de igualdad.
- Del recurso de apelación del querellante.
En fecha 11 de abril de 2006, la abogada Alejandra Hidalgo, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Edgar José Sánchez, consignó escrito a través del cual fundamentó su apelación en los siguientes términos:
Que “(…) la sentencia impugnada, tal y como pude observarse, no entra a conocer las denuncias que ésta representación realizara, por cuanto considera que las mismas se refieren a un acto distinto del impugnado; consideración que no sólo va en contra del criterio especifico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de (su) representada, por no proceder con base en la realización de la justicia material.”
Que “(…) la violación a la tutela judicial efectiva anteriormente denunciada se ve claramente reflejada en la sentencia impugnada por cuanto, aun cuando es totalmente evidente que en el escrito contentivo de la querella funcionarial se va en contra del procedimiento que aprueba la solicitud de reducción de personal, la misma- sentencia- deja de lado la realización de la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales (…)”.
En este sentido, el a quo señaló que “(…) que la remoción está dirigida a privar el funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública (antes Ley de Carrera Administrativa).(…) En tales casos, el acto de retiro, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera helecho de que se tata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
De lo anterior se desprende que dado que lo que el querellante solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido, a constatar si las gestiones reubicatorias han sido perfectamente realizadas, y claro ésta, a verificar si el acto administrativo ha sido dictado por el funcionario competente. (…)”
En este sentido se advierte que si bien es cierto el recurrente no impugnó expresamente el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 0129-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, se denota de todos los argumentos esbozados en el recurso y en el escrito de fundamentación de la apelación, que el mismo invocó la nulidad del procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda como fundamento del mismo por lo que este Órgano Jurisdiccional, dadas las particularidades especiales de este caso, considera impugnados los actos contenidos en la Resolución 0129-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004 y la Resolución Nº 162-2004 del 29 de diciembre de 2004, a través de los cuales fue removido y retirado el recurrente del cargo de Sub Inspector adscrito a la Policía Municipal de la referida Alcaldía, no compartiendo así el criterio del Juzgado a quo por ser en extremo formalista que pudiera atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva.
No obstante este Órgano Jurisdiccional observa, que desde la fecha en que se dictó -27 de noviembre de 2004- y notificó -30 de noviembre de 2004- el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 162-2004 del 29 de diciembre de 2004, (folios 6 del expediente administrativo) y hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, había transcurrido el lapso de tres (3) meses, que tenía el querellante para interponer el respectivo recurso de nulidad el referido acto de remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de habérsele indicado en el referido acto que disponía de tal lapso, tal como se transcribe a continuación:
“(…) Me dirijo a Ud. en la oportunidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, numeral 5 del Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Artículos84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal, pasará a situación de disponibilidad por sido afectado por la medida de reducción de personal debidamente aprobada por la Cámara Municipal, como se evidencia del Acta No.31 de fecha 16.11.04, fundamentalmente en cambios de organización administrativa.
Al efecto, le informo que durante el mes de disponibilidad se realizaran gestiones inherentes a obtener su reubicación en la Administración Pública Municipal.
Igualmente se le advierte que contra este acto podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación, por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que le han sido lesionado sus derechos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo previsto el Artículo 94 del Estatuto de la Función Pública.” (Negrillas de esta Corte)
Dentro de este contexto, cabe mencionar una vez más que el legislador ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las referidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional.
En atención a lo indicado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto a la caducidad, señalando lo siguiente:
“…la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley…”. (Vid. Sentencia N° 01621 de fecha 22 de octubre de 2003).
De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.
Ahora bien, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, y debiéndose aplicar la norma que lo establezca, esta Corte evidencia que en cuanto al acto de remoción, antes referido, opero la caducidad para interponer la acción. Así se declara.
Ello así, y en virtud de la declaratoria anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido, que el recurrente erróneamente pretendió a través de la impugnación del acto de retiro, conminar al Órgano jurisdiccional, a pronunciarse en relación a la legalidad del acto de remoción para lograr así su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, no obstante, de estar en conocimiento, que este último, se encontraba caduco, precisamente, porque no ejerció de manera oportuna (3 meses siguientes a su notificación) el recurso previsto en la norma antes mencionada.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior y declarada caduca la interposición del recurso contra el acto de remoción, esta Corte entra a conocer de la validez del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 162-2004 del 29 de diciembre de 2004.
En este sentido, tenemos que este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dictó -29 de diciembre de 2004- y notificó -30 de diciembre de 2004- hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte determina que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.
Ello así, se observa en primer término que el acto de retiro impugnado es del tenor que sigue:
“(…) Me dirijo a Ud. (sic) de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 78 aparte 2 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas se procederá a su retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Policía Municipal de esta Alcaldía, a partir del día 31 de diciembre del presente año.
Igualmente se le informa que la Dirección de Recursos Humanos le hará los trámites por ante la Dirección de Administración, de la liquidación que por concepto de Prestaciones (sic) Sociales (sic) puedan corresponderle e igualmente se le notifica que será incorporada al Registro de Elegibles (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En el caso de autos, como se acotó anteriormente el recurrente fue puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Oficina Central de Personal, según lo previsto en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, numeral 5 del artículo 78 del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal.
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En este sentido, y en aplicación del criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1.410 del 2 de noviembre de 2000, expresó que:
“(…), la Administración tiene la obligación de realizar las gestiones tendientes a la reubicación de los funcionarios de carrera que han sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de que le sea protegido su derecho a la estabilidad, …omissis… y de no ser posible su reubicación debe proceder a dictarse el acto de retiro correspondiente (…).”

Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa)
(…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255). “
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se puede apreciar que al estar frente a un procedimiento de reducción de personal, resulta vital revisar el expediente administrativo formado por la Alcaldía querellada, del cual puede apreciarse que no consta ningún documento que pruebe la intención de reubicar a los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal en otros Órganos o dependencias de la misma.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que no se desprende del expediente Administrativo que la Administración llevó a cabo el procedimiento establecido para retirar al recurrente, lo cual trae como consecuencia que se anule el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 162-2004 dictada en fecha 29 de diciembre de 2004.
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública, y denotándose que el Juzgado a quo no se pronunció sobre dichas gestiones, se declara con lugar el recurso de apelación, se revoca el fallo apelado, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ordena la reincorporación por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta 16 de marzo de 2006 por la abogada Alejandra Hidalgo, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Edgar José Sánchez Ramos, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso interpuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil Comerca, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente actuando en representación del ciudadano EDGAR JOSÉ SÁNCHEZ RAMOS, portador de la cédula de identidad Nº 14.127.418 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GÓNZALEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA
ASV/n/i
Exp. Nº AP42-R-2005-002152

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental
ASV/n/i