Exp. 9460. Interlocutoria/Recurso Recurso de hecho/Civil Con lugar/revoca/ “D” REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS “Vistos”, con sus antecedentes.- I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.- PARTE RECURRENTE: JOSE GREGORIO PADRINO BARBERI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.471.191 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 30.513, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad N° V-6.558.390. PROVIDENCIA RECURRIDA: Auto dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2008, que negó la apelación ejercida en fecha 26 de noviembre del 2007, por el ciudadano José Gregorio Padrino Barberi, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2007, que declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.- Suben las actuaciones a este juzgado en razón del recurso de hecho propuesto en fecha 17 de enero de 2008, por el abogado JOSE GREGORIO PADRINO BARBERI, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera.- Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del recurso a este Juzgado, que por auto de fecha 06 de febrero de 2008 (f.9), lo dio por recibido, entrada y fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, el término de cinco (05) días de despacho siguientes a la indicada fecha para consignar los recaudos respectivos y cinco (05) días de despacho siguientes para dictar la correspondiente sentencia; en fecha 07 de febrero de 2008, la parte trajo a los autos las copias certificadas conducentes.- III.- RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.- 1.- ANTECEDENTES DEL CASO: Mediante escrito presentado por el abogado José Gregorio Padrino Barberi, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera, con la finalidad de sustentar su recurso señalo a este tribunal lo siguientes hechos: Que “en fecha 10 de enero del corriente año, mediante un auto fechado 10 de octubre de 2008, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en el expediente N° 98-8233, negó la apelación que interpusiera esta representación en contra de la decisión definitiva dictada en dicho proceso en fecha 23 de enero de 2007, que declaró sin lugar la demanda que por acción de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta incoara mi representado y su hermano Ronald José Martínez Cabrera contra los ciudadanos Mónica María Martínez Anchique, Roberto Antonio Rosales Ríos y Gladis Josefina de Rosales y con lugar la reconversión propuesta en su contra y, en consecuencia, resuelto el contrato de opción de compra-venta accionado. (…) Es el caso, ciudadano Juez, que la Sentencia Definitiva objeto de la Apelación realizada por esta representación, ciertamente fue dictada en fecha 23 de enero de 2007, y en su parte in fine se acordó con sujeción a los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, la notificación de las partes, por cuanto la misma había sido dictada fuera del lapso. (…) Sin embargo, en el Auto contra el cual se recurre de hecho, se señaló erradamente que en la decisión definitiva de fecha 23 de enero de 2007 se había indicado en su texto la publicación y posterior registro de la sentencia. Este primer desacierto quedo evidenciado con la trascripción de la parte de la sentencia definitiva que se hiciera en el párrafo anterior, incluso, de seguida, en el propio auto recurrido de hecho, se relacionan unas actuaciones que tenían como finalidad la Notificación de la sentencia a los accionantes Freddy y Ronald Martínez Cabrera, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Como se evidencia de las actuaciones procesales, las gestiones del ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa a los fines de lograr la notificación personal de la parte actora fueron infructuosas. Ello quedo acreditado con la diligencia del ciudadano Alguacil consignada en fecha 22 de mayo de 2007. Mediante diligencia de fecha 04 de junio del 2007, el apoderado de los demandados le solicitó al Tribunal que la Boleta de Notificación se fijara en la cartelera del Tribunal, por no haber constituido su domicilio procesal, por que según el diligenciante, debería entenderse éste la sede del Tribunal. Este impulso procesal no fue objeto de resolución por el Tribunal en los términos como le fue solicitado. En efecto, muy a pesar de que en materia civil el Juez sólo puede proceder de Oficio cuando la ley le autorice, el Juzgado Aquo mediante su Auto de fecha 25 de junio del año 2007, en vez de pronunciarse con sujeción estricta a lo que el apoderado de los demandados le había solicitado y, en consecuencia, acordar o no la fijación de un Cartel de Notificación en la Cartelera del Tribunal, lo que hizo fue ordenar la Notificación de la parte actora mediante la publicación de un Cartel en el Diario “El Universal” (…) El Cartel de Notificación corregido mediante el Auto de fecha 21 de septiembre de 2007 fue publicado y consignado en autos por la parte accionada. Pero es el caso ciudadano Juez, como se dijera antes, el Tribunal de la causa jamás dispuso en el cartel cuánto tiempo debía transcurrir para que se reanudara la causa, quedando en el limbo procesal dicho término. (…) en fecha 6 de noviembre de 2007, muy a pesar de la omisión antes señalada, el Secretario del Juzgado A quo dejó constancia en autos de haberse cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. (…) Ciudadano Juez en el presente asunto ocurrió lo siguiente: PRIMERO: Aunque no media ninguna solicitud de la presente demandada, el Juez de la causa acordó la Notificación de la sentencia definitiva mediante un Cartel de Notificación publicado en la prensa; SEGUNDO: El Juez de la causa omitió establecer en el Cartel de Notificación el lapso para la reanudación del proceso, el cual según la Ley podía ser de diez (10) días o más, pero jamás menor que este lapso; y TERCERO: Concluyó que coexisten dos (02) lapsos procesales para que las partes interpusieran sus recursos. (…) No hay duda que la diligencia propuesta por este representación en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2007 para apelar de la decisión definitiva, ha de tenerse como un acto procesal que dejó a derecho al co-demandante FREDDY MARTÍNEZ, y la apelación propuesta aunque se ejerza con antelación al inicio del lapso, es decir, el mismo día en que opera la notificación, es una demostración que se está manifestando claramente la intención de la parte de alzarse contra el fallo impugnado. Entonces, si el gravamen a la parte es causado por la sentencia, su interés de impugnarla surge con la publicación de la misma, o con el conocimiento que tiene de ella al serle notificada, lo cual no ocurrió o las actuaciones para lograrla no fueron válidas, por tanto resulta válido que a partir de dicho momento manifieste su intención de recurrir. Es bien sabido que a los fines de la justicia es más cercana la posición sostenida por parte de la doctrina patria y la jurisprudencia, que considera válido el recurso ejercido después de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para recurrir, el cual se inició al día siguiente del 26 de noviembre de 2007 (…)” 2.- EN CUANTO AL FALLO DICTADO OBJETO DEL RECURSO DE HECHO: “(…) demando de esta Superioridad que declare Con Lugar el presente Recurso de Hecho y ordene oír en ambos efectos la apelación que interpusiera esta representación en contra de la decisión definitiva dictada en dicho proceso en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007).” IV.- TEMPESTIVIDAD DEL ANUNCIO DEL RECURSO DE HECHO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de hecho debe ser interpuesto ante el Tribunal de la Alzada dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto recurrido, en el caso bajo estudio, se recurre de hecho contra la providencia de fecha 10 de enero de 2008, que negó la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Padrino Barberi, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de enero de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.- De la revisión de la constancia de distribución que cursa a los autos emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas tribunal distribuidor de turno, se evidencia que desde el día 10 de enero de 2008, exclusive, fecha en la cual se dictó el fallo recurrido, hasta el 17 de enero de 2008, inclusive, fecha en la cual se interpuso el presente recurso de hecho, transcurrieron por ante dicho juzgado cinco (05) días de despacho. En consecuencia, este sentenciador declara tempestivo el presente recurso de hecho. Y así se declara.- V.- DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE HECHO.- Establecida la tempestividad del recurso anunciado, toca a esta Superioridad determinar si el recurso de apelación que intentó la representación judicial del recurrente en fecha 17 de enero de 2008, contra la decisión de fecha 10 de enero de 2008, debió oírse. Al respecto observa quien aquí decide, que el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación, es la impugnación a la negativa de apelación o cuando éste se admite en el sólo efecto devolutivo. En este sentido ha señalado la Jurisprudencia que el recurso de hecho, es sin duda alguna el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación.- Circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia de las actas procesales que la parte recurre del auto de fecha 10 de enero de 2008, que declaró extemporánea por tardía la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente, en fecha 26 de noviembre de 2007, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2007, que declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta, argumentando en su recurso que por efecto de la nulidad de la notificación por cartel de su representada, el lapso de apelación comenzó posterior al día 26 de noviembre de 2007, fecha en la cual apeló la decisión definitiva. En este sentido, alegó el recurrente que su apelación no es extemporánea por tardía con fundamento en que, la decisión de fecha 10 de enero de 2007, objeto de apelación fue publicada fuera del lapso legal previsto en nuestro Código de Trámite; que la notificación de las partes del contenido de la citada sentencia era necesaria a fin de que cualquiera de las parte del juicio pudieran atacarla; que la notificación de la parte actora (recurrente) fue ordenada por el tribunal de la causa a través de cartel para ser publicado en prensa, sin mediar solicitud alguna de la parte demandada; que el cartel no le concedió a las partes el lapso de comparecencia para darse por notificados o a falta de ello, dar por consumada la notificación efectuada y así dar comienzo al lapso respectivo de apelación, por lo que considera que el a-quo actuó fuera del marco jurídico legal al negar por extemporánea la apelación ejercida por la parte recurrente en fecha 26 de noviembre de 2007. Habiendo indicado la parte recurrente que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, actuó fuera del marco jurídico legal, se le hace imperioso a este juzgador verificar los siguientes acontecimientos procesales sin que ello implique una apreciación mas allá de lo permitido en el presente recurso; sólo se trasladan a este acápite a los fines de llevar una relación temporal de los mismos y tratar de verificar lo apuntalado por el recurrente de hecho; así tenemos que: En fecha 07 de febrero de 2008, comparece el abogado José Gregorio Padrino Barberi actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y consigno copias certificadas que se mencionan a continuación: 1.- Sentencia Distada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 23 de enero de 2007, que declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta y por cuanto fue dictada fuera del lapso de Ley ordenó la notificación de las partes. 2.- En fecha 7 de febrero de 2007, la representación judicial de la parte demandada de dio por notificado de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2007 y solicitó la notificación de la parte contraria mediante boleta fijada en la cartelera del tribunal. 3.- En fecha 26 de abril de 2007, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó agotar la notificación personal en la dirección de la parte actora que se evidenció en el expediente. 4.- El alguacil del juzgado de instancia dejó constancia de haber agotado la notificación personal en la dirección evidenciada en el expediente. 5.- En fecha 21 de septiembre de 2007, el juzgado de instancia libró cartel de notificación de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue retirado para su publicación por la parte interesada en fecha 9 de octubre del mismo año. 6.- Mediante diligencia de fecha 22 de octubre de 2007, el abogado Asdrúbal García Sanabria actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó ejemplar del diario “El Universal” en el cual se evidencia la publicación del cartel. 7.- El Secretario Titular del tribunal de la causa dejó constancia en fecha 06 de noviembre de 2007, de haberse cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. 8.- El abogado José Gregorio Padrino Barberi actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión de fecha 23 de enero de 2007. 9.- Mediante auto de fecha 10 de enero de 2008, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la apelación interpuesta, el cual es del tenor siguiente: “(…) resulta forzoso para éste Tribunal, negar como en efecto, Niega Formalmente por extemporánea por Tardía, la Admisión de la Apelación ejercida en fecha veintiséis (26) de Noviembre del dos mil Siete (2007), por el ciudadano José Gregorio Padrino Barberi, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera (…)” Habiendo analizado este tribunal las actuaciones precedentes que fueron aportadas en copias certificadas por ante esta alzada concluye que verificada la notificación de la demandada y vista la situación puesta de relieve en estos autos, el tribunal de la causa actuó dentro del marco legal al ordenar la notificación de la parte actora mediante cartel para ser publicado en la prensa nacional, por cuanto ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal que, agotada la notificación personal, ya sea en el domicilio procesal constituido en autos o en cualquier otra dirección que aparezca en el expediente, ello con el objeto de garantizar una tutela judicial efectiva, debe necesariamente ordenar la notificación mediante cartel a través de la imprenta en un diario de los de mayor circulación de la localidad, pues, si se permite fijar el cartel en la puerta o cartelera del juzgado, se afecta el derecho a la defensa en el proceso, ya que la probabilidad es que en la mayoría de éstos casos la parte interesada no pueda oportunamente hacer uso de los recursos que posea. Así se establece. Además aduce el recurrente que el cartel publicado en prensa adolece de nulidad por no indicar el lapso de comparecencia concedido a la parte para darse por citado; a este respecto es de observar que es práctica forense de los tribunales nacionales el otorgar 10 días como lapso de comparecencia por mandato del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe dejarse transcurrir íntegramente para dar comienzo al lapso consecutivo siguiente, que en el presente caso corresponde al lapso de apelación. Ahora bien, se evidencia de las copias certificadas consignadas a los autos que el cartel de notificación publicado en la prensa dirigido a los ciudadanos Ronald José Martínez Cabrera y Freddy Rafael Martínez Cabrera, contiene la especificación de los artículos que regulan este tipo de notificación, pero no hace alusión al lapso de comparecencia concedido, creando incertidumbre respecto de cuándo comienza transcurrir el lapso para ejercer los recursos, configurándose con ello el quebrantamiento al derecho a la defensa de la parte actora, ya que el cartel debe contener como requisito sine quanon el término de comparecencia y la advertencia de que si no compareciese se tendrá por consumada la notificación; por lo expuesto, considera quien sentencia que el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente resultó menoscabado con la omisión de una de las formalidades esenciales para la validez de los actos procesales, como lo es en este caso el fijar lapso de comparecencia que no podrá ser menor de 10 días según el artículo 233 del Código de Trámite. En consecuencia, en aras de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos antes mencionados, así como evitar que una irregularidad formal se erija como un obstáculo al proceso debido, tal como lo prevé la el artículo 206 eiusdem: Artículo 206: Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Vale destacar que es un principio sano que se aplica para hacer más claro y expedito un procedimiento, obviando que posteriormente se anulen las actuaciones del juicio por existir vicios en las notificaciones practicadas, esto en razón de evitar retardos innecesarios en el juicio, en este sentido, mal podría el sentenciador de primer grado permitir la prosecución del juicio coartando el derecho a la defensa de la parte recurrente. Por lo explanado, resulta forzoso para éste Tribunal declarar con lugar el recurso de hecho propuesto en fecha 17 de enero de 2008, por el abogado José Gregorio Padrino Barberi, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera contra el auto de fecha 10 de enero de 2008, que negó la apelación ejercida en fecha 26 de noviembre de 2007, contra la decisión de fecha 23 de enero del mismo año, la cual declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta. Se ordena al tribunal de la causa oír de conformidad con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil la apelación ejercida en fecha 26 de noviembre de 2007, por el abogado José Gregorio Padrino Barberi contra la decisión de fecha 23 de enero de 2007, que declaró sin lugar la demanda interpuesta y de ser necesario aplique lo dispuesto en el artículo 309 eiusdem. Así se decide. VI.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de hecho, propuesto en fecha 17 de enero de 2008, por el abogado José Gregorio Padrino Barberi, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera, contra el auto de fecha 10 de enero de 2008, que negó el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de noviembre de 2007, por el referido abogado, contra la decisión definitiva de fecha 23 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta seguido por los ciudadanos Ronald José Martínez Cabrera y Freddy Rafael Martínez Cabrera, contra los ciudadanos Mónica María Martínez Anchique, Roberto Antonio Rosales Ríos y Gladys Josefina Arrieta de Rosales (signado bajo el Nº 98-8233 nomenclatura del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).- SEGUNDO: SE REVOCA, el auto recurrido.- TERCERO: Se ordena al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír la apelación ejercida en fecha 26 de noviembre de 2007, por el abogado José Gregorio Padrino Barberi, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Martínez Cabrera, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2007, que declaró sin lugar la demanda interpuesta y de ser necesario aplique lo dispuesto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y DEVUELVASE en su oportunidad.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.- EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA ACCIDENTAL, MAYRA LELY RAMÍREZ SUÁREZ. Exp. 9460. Interlocutoria/Recurso Recurso de hecho/Civil Con lugar/Revoca/ “D” EJSM/EJTC/mayra En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 p.m.). Conste, La Secretaria Acc.