TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL
TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 27 de febrero del dos mil ocho

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE:
GP02-L-2005-001245.-

DEMANDANTES:
RAFAEL GERARDO MILLAN, titular de la cédula de identidad N°- 13.635.815.-

APODERADO JUDICIAL:
FRANCIS MARIN, Inscrita en el Inpreabogado bajo el número 54.825. –

DEMANDADA:
MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13-07-1989, bajo el N°- 10, tomo 19-A.-

APODERADOS:
TAHIDEE GUEVARA, I.P.S.A. N°- 99.059, CARLOS ALTIMARI, I.P.S.A N°- 96.510, MAYRA ITRIAGO, I.P.S.A N°- 84.761, ISMAR MARTINEZ, I.P.S.A N°- 81.508.

MOTIVO:
COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inició el presente juicio con motivo de la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesta en fecha 19 de julio del año 2005, por el ciudadano RAFAEL GERARDO MILLAN, titular de la cédula de identidad N°- 13.635.815, representado judicialmente por la abogada FRANCIS ALFONZO MARIN, Inscrita en el Inpreabogado bajo el número 54.825, contra la empresa MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.A. (MRW), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13/07/1989, bajo el N° 10, tomo 19-A, representada judicialmente por los abogados CARLOS ALTIMARI, I.P.S.A N°- 96.510, MAYRA ITRIAGO, I.P.S.A N°- 84.761, ISMAR MARTINEZ, I.P.S.A N°- 81.508, TAHIDEE GUEVARA, I.P.S.A. N°- 99.059.

En virtud de la distribución aleatoria realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), la demanda quedó asignada al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dándole entrada en fecha 19 de julio de 2005.

Admitida la demanda en fecha 21 de Julio del 2005, se emplazó a la demandada para su comparecencia a la Audiencia Preliminar.

En fecha 26/07/05 (folio 22) el Alguacil del Circuito Judicial declara haber practicado la notificación ordenada y en fecha 27 de julio de 2005 la Secretaria del Tribunal certifica la actuación realizada por el Alguacil.

En fecha 05 de Octubre del 2007, en virtud de no lograrse la mediación el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, da por concluida la audiencia preliminar y ordena agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 11 de Octubre del 2007 compareció la abogada OLEIDA LUNA en su carácter de apoderado judicial de la demandada y consignó escrito de contestación a la demanda constante de tres (03) folios.

En fecha 12 de enero de 2005, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordena la remisión del expediente a la URDD para su distribución entre los Juzgados de Juicio.

En fecha 16 de febrero del 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, este Juzgado, le dio entrada al expediente, y en fecha 23 de febrero de 2006, se dictaron autos admitiendo y reglamentando las pruebas promovidas por las partes, fijándose oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio la cual tuvo lugar en fecha 18 de octubre de 2006, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta.

Habiendo recurrido del fallo la parte accionada, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, declarándose en fecha 18/01/2007, Sin Lugar el recurso y Parcialmente Con Lugar la demanda, por lo que la accionada ejerció recurso de legalidad, el cual fue declarando Con Lugar por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, anulándose el fallo dictado por el Juez de alzada, y se repone la causa al estado de celebración de la audiencia de juicio.

En virtud de inhibición planteada por la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, fue redistribuida la causa, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la misa, por lo cual en fecha 20 de febrero de 2008, declarándose Parcialmente Con Lugar la demanda, y estando dentro del lapso señalado a los fines de publicar la misma se procede hacerlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
• Que comenzó a prestar servicios personales en la empresa accionada en fecha 22 de noviembre del 2001, en calidad de Plataformista.
• Que su último salario promedio mensual fue de Bs. 917.414,50.
• Que tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, desde las 7:00 p.m, hasta las 6:00 a.m, y el sábado 7:00 p.m, hasta 8:00 a.m.
• Que en fecha 04 de febrero de 2005, fue despedido injustificadamente por el ciudadano GREGORIO VALENZUELA, quien se desempeñaba como Gerente de la accionada.
• Que ante tal situación, solicitó el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos que le correspondían por su tiempo de servicio en la empresa, por lo cual la empresa le canceló lo que a su parecer constituían sus Prestaciones Sociales y demás derechos, cantidad que será descontada del calculo definitivo, ya que su patrono calculaba los conceptos prestacionales sin tomar en consideración las bonificaciones adicionales que le eran canceladas mensualmente, el sobre tiempo y el bono nocturno, a pesar d elaborarlo y trabajar en jornada nocturna.
• Que en razón de lo alegado, procedió a demandar lo siguiente:

CONCEPTOS DEMANDADOS MONTOS DEMANDADOS Bs.
Prestación de antigüedad Art. 108 LOT 3.000.649,72
Intereses sobre prestaciones sociales 1.414.921,00
Utilidades fraccionadas 544.186,55
Vacaciones y bono vacacional fraccionados
159.576,06
Indemnización antigüedad Art. 125 LOT 2.970.476,10
Indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 LOT
1.575.317,40
Vacaciones y bono vacacional vencidos
3.935.210,89
Bono nocturno 9.177.197,70
Sobre tiempo no cancelado 28.667.925,00

TOTAL DEMANDADO 51.445.460,42

ALEGATOS DE LA DEMANDADA:
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada alegó:
• Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta por el ciudadano RAFAEL GERARDO MILLÁN LÁZARO, tanto en los hechos por inciertos como en el derecho por improcedente.
• Admitió el hecho que el ciudadano RAFAEL GERARDO MILLAN LÁZARO, efectivamente trabajó en calidad de plataformista para la empresa Mensajeros Radio Worlwide, C.A. desde el 22 de noviembre de 2001, hasta el 03 de febrero de 2005, fecha en la cual dejó de laborar para su representada.
• Negó, rechazó y contradijo que haya laborado de 7:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes, de igual forma negó que laborara los días sábados desde las 7:00 p.m. a las 8:00 p.m.
• Que luego de la finalización de la relación laboral le fueron canceladas al actor sus obligaciones laborales conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y otras normativas, por lo que niega que se le adeude al demandante los conceptos reclamados por cuanto pretende establecer salarios como base de cálculo de beneficios que no se corresponden con la realidad y en otros casos, los conceptos fueron pagados.
• Alegó que si bien es cierto el actor tenía una jornada nocturna, con un salario acordado para esa jornada, no es cierto que la jornada se extendiera a los fines de semana, lo cual niega, rechaza y contradice.
• Rechaza por falso que el trabajador haya laborado 68 horas semanales, ya que la jornada real del trabajador era de 7:00 de la noche hasta las 3:00 de la mañana, es decir, de 08 horas diarias para un total de 40 horas semanales.
• Que el salario acordado para esa jornada nocturna, incluía el bono nocturno, ya que el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se efectuó al momento de contratarse, por lo que le salario convenido para esta jornada, ya excedía en un 30% o mas, al salario mínimo convenido para esa actividad cancelado a otros trabajadores con horario diurno, para lo cual basta comparar los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional.
• Rechaza, niega y contradice que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 9.153.360,82, o cualquier otra cantidad, por concepto de bono nocturno.
• Rechaza, niega y contradice que el demandante laborará un total de 68 horas nocturnas semanales, de lunes a viernes de 7:00 p.m. a 6:00 p.m., y lo sábados de 7:00 p.m. hasta las 8:00 a.m.., por lo cual rechaza, niega y contradice que el actor trabajara un total de 33 horas de sobre tiempo semanales.
• Rechaza, niega y contradice que s ele adeude al actor la cantidad de Bs. 28.667.925,00, o cantidad alguna por concepto de horas extras nocturnas.
• Rechaza, niega y contradice el salario mensual alegado por el trabajador.
• Rechaza, niega y contradice que se le adeude al actor al trabajador la cantidad de Bs. 2.055.716,20 por concepto de pago de prestación de antigüedad.
• Rechaza, niega y contradice los intereses sobre prestaciones sociales por cuanto fueron calculados sobre un salario mensual de prestaciones viciado, y además por cuanto el demandante tenía constituido un fideicomiso a su nombre en el Banco Banesco.
• Rechaza, niega y contradice lo alegado por el actor respecto a la cancelación del bono vacacional y vacaciones, por lo que rechaza, niega y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 133.973,14, ya que le fueron pagadas sus vacaciones conforme a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo.
• Rechaza, niega y contradice que no s ele haya cancelado las vacaciones vencidas, y niega que el monto cancelado por vacaciones le fuera descontado posterior a su reincorporación en el trabajo, por lo cual niega que s ele adeude la actor la cantidad de Bs. 3.486.175,10, por dicho concepto.
• Rechaza, niega y contradice lo alegado por el actor respecto a las utilidades fraccionadas, por lo que rechaza que se le adeude la cantidad de Bs. 442.208,16 por dicho concepto.
• Rechaza, niega y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 2.492.883,90, ni cantidad alguna, por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
• Rechaza, niega y contradice que se le adeude al actor algún monto por concepto de intereses.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:
• La relación laboral.
• El cargo que alega el actor.
• La fecha de ingreso y la fecha de egreso.
• El despido injustificado alegado por el actor y reconocido por la demandada en el escrito de contestación de la demanda.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA:
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada alegó:
• Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta por el ciudadano RAFAEL GERARDO MILLÁN LÁZARO, tanto en los hechos por inciertos como en el derecho por improcedente.
• Admitió el hecho que el ciudadano RAFAEL GERARDO MILLAN LÁZARO, efectivamente trabajó en calidad de plataformista para la empresa Mensajeros Radio Worlwide, C.A. desde el 22 de noviembre de 2001, hasta el 03 de febrero de 2005, fecha en la cual dejó de laborar para su representada.
• Negó, rechazó y contradijo que haya laborado de 7:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes, de igual forma negó que laborara los días sábados desde las 7:00 p.m. a las 8:00 p.m.
• Que luego de la finalización de la relación laboral le fueron canceladas al actor sus obligaciones laborales conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y otras normativas, por lo que niega que se le adeude al demandante los conceptos reclamados por cuanto pretende establecer salarios como base de cálculo de beneficios que no se corresponden con la realidad y en otros casos, los conceptos fueron pagados.
• Alegó que si bien es cierto el actor tenía una jornada nocturna, con un salario acordado para esa jornada, no es cierto que la jornada se extendiera a los fines de semana, lo cual niega, rechaza y contradice.

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:
• La relación laboral.
• El cargo que alega el actor.
• La fecha de ingreso y la fecha de egreso.
• El despido injustificado alegado por el actor y reconocido por la demandada en el escrito de contestación de la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS.
• El horario de la jornada de trabajo.
• Que laboraba los días sábados desde 7:00 p.m, a 8:00 a.m.
• Las horas de sobre tiempo alegadas por el actor.
• Los conceptos y montos demandados por el actor.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
 Marcados del 1 al 25. Folio 65 al 77. Recibos de pagos emanados de la empresa accionada, de los cuales se evidencian pospagos efectuados al actor, habiendo sido aportados al proceso tanto por la parte actora como por la parte demanda. Quien decide les otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE APRECIA.-
 Marcado 26. folio 78. Planilla de Liquidación, de la cual se desprende las cantidades pagadas al actor. Quien decide le otorga valor probatorio por cuanto no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-
 Marcada 27. Folio 79. Planilla de cancelación de vacaciones de fecha 30-12-2004, correspondiente al período 2003-2004. Quien decide le otorga valor probatorio por cuanto no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-
 Marcado 28. Folio 80, copia fotostática de cheques girados contra el banco Banesco, de los cuales se desprenden pagos efectuados al actor por las cantidades de Bs. 405.000,00 y 3.787.572,95. Quien decide le otorga valor probatorio por cuanto no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-
 Marcada 29. Folio 81. Estado de cuenta emitido por Banesco Banco Universal S.A.C.A, del cual se desprende pago de nómina realizado por al actor en la cuenta No. 134-0067-9-5-0671006151. Quien decide le otorga valor probatorio por cuanto no fue atacada en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-

PRUEBA DE INFORME
• Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria
(SENIAT). Cuyas resultas rielan insertas al folio 168 del expediente, y de la cual se desprende que dicha institución no lleva registros relacionados con la información requerida. Quien decide, no la valora dado que nada aporta para la resolución de la controversia. Y ASI SE ESTABLECE.
• Al Instituto Venezolano de los seguros Sociales ( IVSS). Cuyas resultas constan a los folios 158 y l 159, conforme comunicación de fecha 15-03-2006, De dicha instrumental se desprende que el actor se encuentra cesante con error en la base de datos (nombre y apellido), y que la accionada aparece inscrita por ante el IVSS bajo el Número patronal D18593035. Quien decide no le da valor probatorio por cuanto nada aporta en la resolución de la controversia. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
De los recibos de pago: Identificados del 1 al 25, No fueron exhibidos por la demandada quien se excepcionó señalando que los mismos constan en autos, y de los cuales se desprenden los pagos efectuados por la accionada al actor con motivo de la relación de trabajo; quien decide les otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA.
Del Libro de Control de Horas Extras, Tarjetas de control de entrada y salida y reportes de control de entrada y salida: No fueron exhibidos, no obstante quien decide no puede aplicarles la sanción por su no exhibición e conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, dado que la parte promovente no indicó los datos contenidos en las instrumentales cuya exhibición solicitó. Y ASI SE ESTABLECE.
INSPECCIÓN JUDICIAL:
Consta a los folios 160 y 161, acta levantada en fecha 10-04-2006, en la cual se dejó constancia del traslado y constitución del Tribunal en la sede de la empresa demandada, en la cual le manifestaron que la oficina empieza a laborar a las 7:00 p.m.; quien decide en consecuencia nada tiene que valorar por cuanto no se pudo evacuar la misma. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE TESTIGOS:
En cuanto a la testimonial del ciudadano RAFAEL SOLORZANO: De su declaración se desprende el horario de trabajo de los plataformistas que prestan servicios en la empresa accionada, así como la prestación de servicios los días sábados. Quien decide le otorga valor probatorio a sus dichos por cuanto no incurrió en contradicción alguna, creando convicción en quien juzga. Y ASI SE APRECIA.

Con relación a las testimoniales de los ciudadanos JOSE BASIH PEREZ, JONATHAN CASTILLO y ARNALDO PERAZA. Por cuanto no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se declararon desiertos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
En cuanto al merito favorable: Por cuanto no es un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, ya que este Tribunal está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, no es susceptible de valoración alguna.

DOCUMENTALES:
Marcada B. Copia fotostática de cheque del cual se desprende el pago realizado al actor por la empresa accionada al término de la relación laboral, por conceptos derivados de la relación de trabajo que sostuvieron. Quien decide le da valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.-

Marcadas desde la C1 al C30. Recibos de pagos emanados de la empresa accionada, de los cuales se evidencian pospagos efectuados al actor, habiendo sido aportados al proceso tanto por la parte actora como por la parte demanda. Quien decide les otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE APRECIA.-

Marcadas D, E y F, Recibos de pagos de las utilidades, de los años 2002, 2003 y 2004. Quien decide le da valor probatorio, por cuanto no fueron atacados en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-
Marcadas G y H. Copia de cheques, de los cuales se desprenden los pagos efectuados al actor por las cantidades de Bs. 260.000,oo y Bs. 405.000,00. Quien decide le da valor probatorio, por cuanto no fueron atacados en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-

Marcada I, Instrumental de la cual se desprende solicitud realizada por el actor a la accionada, concerniente al anticipo del 75% de la prestación de antigüedad. Quien decide le da valor probatorio, por cuanto no fueron atacados en forma alguna en la audiencia de juicio. Y ASÍ SE APRECIA.-

PRUEBA DE INFORME:
Al Banco Banesco. Constan a los folios 170 al 199, del expediente, información suministrada por dicha entidad bancaria de fecha 05 de abril de 2006. De dicha información se puede evidenciar que la demandada cancelaba al actor la antigüedad, la cual era depositada.

PRUEBA DE TESTIGOS:
En cuanto a la testimonial del ciudadano JUVENAL JIMENEZ. Por cuanto no compareció en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se declaró desierto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del acervo probatorio se desprende que el actor evidenció que prestaba servicios para la demandada en el horario comprendido en la jornada nocturna, asi como haber laborado horas extras; de igual forma quedó evidenciado que el actor laboraba los días sábados conforme lo alega en su demanda. Determinado lo anterior, quien decide concluye que resultan procedentes los conceptos reclamados de recargo por bonificación nocturna y el pago de horas extras nocturnas, dada la jornada de trabajo que cumplía el actor. Y ASÍ SE DECIDE.-
En razón de lo antes establecido respecto a la jornada nocturna y las horas extras nocturnas, queda determinada igualmente, la existencia de un diferencial a favor de la parte actora, por cuanto la accionada al momento de determinar el salario para el pago de los conceptos reclamados no incluyó las cantidades correspondientes a bonificación nocturna, ni las horas extraordinarias, cuyo pago resulten procedentes en cada mes laborado, todo ello a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad correspondiente a cada mes, así como el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional. En este sentido, dicho montos conforman parte del salario del actor, conforme a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Dada la imposibilidad de establecer el salario devengado en cada mes y así poder calcular el salario integral y la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su determinación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por las partes, y en su defecto por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario normal mensual, aplicará el salario normal diario devengado por el actor, a los meses realmente trabajados durante la relación laboral, es decir, desde el 22 de noviembre de 2001 hasta el 4 de febrero de 2005; 3°) Para calcular el salario integral, deberá sumar al salario normal calculado las alícuotas de utilidades y bono vacacional para cada período; 4°) Con el salario integral mensual, calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, considerando que la relación laboral comenzó el 22 de noviembre de 2001 y culminó el 4 de febrero de 2005, al igual que con el salario integral se calcularán las indemnizaciones establecidas en el Art. 125 de la LOT.

Establecido lo anterior, quien decide concluye que resultan procedentes al actor los conceptos siguientes:

EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT
Por cuanto el actor devengó un salario variable, conforme se desprende de los recibo de pago aportados al proceso por las partes, se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, y a los fines de su práctica el experto designado deberá tomar en cuenta la contabilidad de la empresa los recibos de pago de la misma y todo documento que le facilite la accionada, a objeto de verificar el salario realmente devengado por el actor, tomando igualmente en consideración los recibos que constan agregados al expediente, advirténdose que para el caso que la empresa se niegue a suministrar la documentación antes referida, se tomara en cuenta el salario base señalado por el trabajador en su libelo de demanda, debiendo tomar en cuenta el experto las horas extras señaladas por el actor en su libelo, así como el bono nocturno, los cuales forman parte integral del salario. Asimismo, con relación al fideicomiso, deberá ser recalculado por el experto y la diferencia deberá ser pagada por la demandada, tomando en consideración los abonos mensuales que han sido realizados por la empresa accionada por ante la cuenta de fideicomiso del Banco Banesco. En virtud que la parte actora señaló en el libelo de la demanda que la empresa demandada le había realizado pagos por concepto de adelantos, que suman la cantidad de Bs. 2.915.995,53, dicha cantidad deberá ser deducida por el experto.- Y ASÍ SE ESTABLECE-
Le corresponde al actor por tal concepto:
Para el primer año de servicios: 45 días
Para el segundo año de servicios: 62 días
Para el tercer año de servicios: 64 días
Para la fracción del último año de servicios: 10 días.

CON RELACIÓN A LAS UTILIDADES FRACCIONADAS:
Por cuanto la demandada en su escrito de contestación de la demanda negó que le adeudare pago alguno al actor por tal concepto en virtud de no ser el salario correspondiente, y no rechazo los días que el actor alegó que la empresa otorgaba, los mismos quedan firmes.
Año 2005.-
115 días que le corresponde % 12 meses del año
X 1 mes trabajado en el año 2005

En consecuencia le corresponde al actor la fracción de 9,59 días por el salario variable que arroje la experticia; el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 349.520,55, pagada por la demandada por dicho concepto. Y ASÍ SE DECIDE

EN CUANTO A LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:
Por cuanto se desprende del acervo probatorio, que al actor le hubiera correspondido para el año en que terminó la relación de trabajo, 22 días por concepto de vacaciones anuales y 10 días por concepto de bono vacacional anual, lo cual totaliza 32 días anuales por dichos conceptos, y dado que al actor le corresponde la fracción de dos meses de servicio, resulta procedente su pago a razón de 5,33 días por el salario variable del mes inmediatamente anterior a la fecha en que nación el derecho a cobrar las mismas, conforme resulte de la experticia complementaria; debiendo deducir el experto al monto total la cantidad de Bs. 64.800,00, en virtud de haber sido cancelado dicho monto por la demandada en fecha 03 de febrero de 2005, conforme se desprende de planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales aportada al proceso. Y ASÍ SE DECIDE.-

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGUEDAD: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor, dado el tiempo de servicios prestados 90 días de indemnización, multiplicados por el salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, debiendo tomar en cuenta la contabilidad de la empresa los recibos de pago de la misma y todo documento que le facilite la demandada a los fines de saber el verdadero salario, así como los recibos que constan a lo autos, y en el caso que la empresa no lo suministre, se tomara en cuenta el salario base señalado por el trabajador en su libelo de demanda, debiendo tomar en cuenta el experto las horas extras señaladas por el actor en su libelo, así como el bono nocturno, los cuales forman parte integral del salario, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Asimismo, deberá el e3xperto una vez determinado el monto correspondiente por este concepto a deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización, conforme consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 78 del expediente. Y ASI SE ESTABLECE.-

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor, dado el tiempo de servicios prestados 60 días de indemnización, multiplicados por el salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, debiendo tomar en cuenta la contabilidad de la empresa los recibos de pago de la misma y todo documento que le facilite la demandada a los fines de saber el verdadero salario, así como los recibos que constan a lo autos, y en el caso que la empresa no lo suministre, se tomara en cuenta el salario base señalado por el trabajador en su libelo de demanda, debiendo tomar en cuenta el experto las horas extras señaladas por el actor en su libelo, así como el bono nocturno, los cuales forman parte integral del salario, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Asimismo, deberá el e3xperto una vez determinado el monto correspondiente por este concepto a deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización, conforme consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 78 del expediente. Y ASI SE ESTABLECE.-

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS:

Por cuanto la demandada no demostró haber dado cumplimiento al pago del concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos correspondiente a los años 2.002, 2.003 y 2.004, aunado al hecho evidenciado del acervo probatorio (folio 79), que la demandada cancelaba para el 1er año 19 días de vacaciones, 2do año 20 días, 3er año 21, y por bono vacacional cancelaba para el 1er año 7 días de bono vacacional, 2do año 8 días, 3er año 9, así como a la circunstancia evidenciada en el proceso que la demandada en la oportunidad del reintegro del trabajador a sus labores habituales le descontaban los pagos efectuados por vacaciones de cada periodo, tal y como constan a los recibos traídos tanto por la parte actora, como por la parte demandada, es por lo que se resulta procedente dicha solicitud, por lo que se ordena calcular el monto correspondiente, por el experto tomando como referencia el salario que se establezca conforme experticia complementaria del fallo, y conforme a la cantidad de días que se señalan a continuación: abajo señalados con el salario que el experto establezca. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PERIODOS BONO VACACIONES
2001- 2002 7 19
2002-2003 8 20
2003-2004 9 21
DÍAS 24 60

Por cuanto se evidencia que el actor devengó un salario variable durante la relación de trabajo, se ordena su calculo por experticia complementaria del fallo, en el cual el experto designado para tal fin debe tomar en cuenta la contabilidad de la empresa los recibos de pago de la misma y todo documento que le facilite la demandada a los fines de saber el verdadero salario, así como los recibos que constan a lo autos, y en el caso que la empresa no los suministre, se tomara en cuenta el salario base señalado por el trabajador en su libelo de demanda, debiendo tomar en cuenta el experto las horas extras señaladas por el actor en su libelo, así como el bono nocturno, los cuales forman parte integral del salario. ASI SE ESTABLECE

BONO NOCTURNO. Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Con relación a las cantidades reclamadas por concepto de bono nocturno del periodo comprendido desde el 22-11-2001 al 04-02-2005 = 164 - 8 semanas de vacaciones = 156 semanas; a criterio de quien decide, surge procedente su pago. Y ASI SE DECLARA.-
El experto de conformidad con el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, procederá a calcular el monto correspondiente a la jornada nocturna deberá ser cancelada con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido por la jornada diurna, por lo que el experto una vez que determine el salario recalculara dicho concepto.- Y ASÍ SE DECIDE.-

35 horas de jornada normal semanal x 156 semanas que duro la relación = 5.460 horas de bono nocturno

SOBRE TIEMPO NO CANCELADO
Con relación al monto reclamado por concepto de sobre tiempo correspondiente al periodo comprendido del 22-11-2001 al 04-02-2005 = 39 horas extras nocturnas semanales, que según el actor laboraba, y que al multiplicarlas por las 156 semanas0 6.084 horas por el salario variable que determine el experto de conformidad con el Art. 155 y 156 de la LOT; a criterio de quien decide, surge procedente su pago. Y ASI SE DECLARA.-

El experto una vez que determine el salario recalculara dicho concepto.- Y ASÍ SE DECIDE.-
Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandad al pago de los mimos, los cuales serán calculado sobre la diferencia que resulte de lo que la empresa depositó y lo que debió acreditar, lo cual se determinara por el salario que determine el experto, por lo que se ordena realizar experticia complementaria del fallo, y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

En cuanto a la INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se condena a la demandada a su pago desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios; la cual será calculada a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte accionada, debiendo servirse el perito para su determinación de los índices de precios al consumidor (I.P.C.). Asimismo, se condena a la demandada, al pago de la indexación monetaria en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia; para lo cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, deberá ordenar nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se condena a la demandada al pago de los INTERESES DE MORA sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

A los efectos de la realización de la experticia complementaria del fallo, para la determinación de los intereses sobre antigüedad, indexación monetaria e intereses de mora, en acatamiento del articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora acoge el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. AA60-S-2006-001757, de fecha 22 de marzo de 2007, Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ (caso RODRIGO SALOMÓN FLORES VS contra la sociedad mercantil UNITED AIRLINES, INC

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano RAFAEL GERARDO MILLAN contra la empresa MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.C.A (MRW) . En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT
Para el primer año de servicios: 45 días
Para el segundo año de servicios: 62 días
Para el tercer año de servicios: 64 días
Para la fracción del último año de servicios: 10 días.
UTILIDADES FRACCIONADAS:
Fracción de 9,59 días por el salario variable que arroje la experticia; el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 349.520,55, pagada por la demandada por dicho concepto.
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:
Fracción de 5,33 días por el salario variable del mes inmediatamente anterior a la fecha en que nación el derecho a cobrar las mismas, conforme resulte de la experticia complementaria; debiendo deducir el experto al monto total la cantidad de Bs. 64.800,00.
INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGUEDAD: artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días de indemnización, multiplicados por el salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, debiendo tomar en cuenta la contabilidad de la empresa los recibos de pago de la misma y todo documento que le facilite la demandada a los fines de saber el verdadero salario, así como los recibos que constan a lo autos, y en el caso que la empresa no lo suministre, se tomara en cuenta el salario base señalado por el trabajador en su libelo de demanda, debiendo tomar en cuenta el experto las horas extras señaladas por el actor en su libelo, así como el bono nocturno, los cuales forman parte integral del salario, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Asimismo, deberá el e3xperto una vez determinado el monto correspondiente por este concepto a deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización, conforme consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 78 del expediente.
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de indemnización, multiplicados por el salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, debiendo tomar en cuenta la contabilidad de la empresa los recibos de pago de la misma y todo documento que le facilite la demandada a los fines de saber el verdadero salario, así como los recibos que constan a lo autos, y en el caso que la empresa no lo suministre, se tomara en cuenta el salario base señalado por el trabajador en su libelo de demanda, debiendo tomar en cuenta el experto las horas extras señaladas por el actor en su libelo, así como el bono nocturno, los cuales forman parte integral del salario, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Asimismo, deberá el e3xperto una vez determinado el monto correspondiente por este concepto a deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización, conforme consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 78 del expediente.
VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS:
PERIODOS BONO VACACIONES
2001- 2002 7 19
2002-2003 8 20
2003-2004 9 21
DÍAS 24 60

BONO NOCTURNO. Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Periodo comprendido desde el 22-11-2001 al 04-02-2005 = 5.460 horas de bono nocturno, de conformidad con el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto procederá a calcular el monto correspondiente a la jornada nocturna deberá ser cancelada con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido por la jornada diurna, por lo que el experto una vez que determine el salario recalculara dicho concepto
SOBRE TIEMPO NO CANCELADO
6.084 horas por el salario variable que determine el experto de conformidad con el Art. 155 y 156 de la LOT.
INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en los términos señalados en la motiva del presente fallo.
INDEXACIÓN MONETARIA, en los términos señalados en la motiva del presente fallo.
INTERESES DE MORA sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los términos señalados en la motiva del presente fallo.

No se condena en COSTAS a la demandada por cuanto no hubo vencimiento total; de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2.008). Año 197° de la Independencia y 149° de la federación.
La Juez,

Abg. BEATRIZ RIVAS ARTILES
La Secretaria,

Abg. AMARILIS MIESES MIESES

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 10:24 A.M.
La Secretaria,

Abg. AMARILIS MIESES MIESES