TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2007-000539
DEMANDANTE: ALEXIS PEREIRA Y OTROS
DEMANDADA: INDUSTRIAS DIANA, C.A.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE HORAS EXTRAS
LABORADAS Y BENEFICIO DE TRANSPORTE
SENTENCIA Nº: PJ0142008000025

En fecha 14 de enero de 2008, se le dio entrada a este tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2007-000539, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró sin lugar la demanda por Cobro de Diferencia de horas extras laboradas y beneficio de transporte, incoada por los ciudadanos ALEXIS PEREIRA, JHONNY CASTILLO, HERIBERTO JIMENEZ, JOSÉ PIETRI, JOSÉ PEREZ, JOSÉ HERRERA, JUAN CASIQUE, CARLOS HERNANDEZ, JOSÉ GARCIA e YLLARDY MARTINEZ, titulares de las cedulas de identidad Nros 8.844.162, 13.817.178, 11.356.708, 12.311.289, 10.543.107, 10.769.805, 7.149.851, 4.459.873, 8.185.168 y 12.523.408, en su orden, representados judicialmente por los abogados FERNANDO CURIEL, NORYS BARCENAS PEÑA y ZHANYA ALMARAT, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.661, 115.524 y 67.508, respectivamente, contra la sociedad de comercio INDUSTRIAS DIANA C.A. anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VALENCIA, constituida mediante documento otorgado por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Carabobo el día 14 de junio de 1946, bajo el No 28, siendo reformado su documento constitutivo en diversas oportunidades, siendo la ultima de ellas inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el día 26 de junio de 2002, bajo el No 72, Tomo 38-A, representada judicialmente por los abogados DONATO PINTO LAMANNA, MANUEL BELLERA CAMPI y DONATO PINTO MALDONADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 1.606, 10.902 y 49.010, respectivamente.

En fecha 21 de enero de 2008, se fijó como oportunidad para la audiencia oral y pública de apelación el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m, la cual se celebró el día 14 de febrero de 2008 a la hora indica, con la comparecencia de la representación judicial de las partes.
Declarado sin lugar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I
Alegatos en audiencia

Parte actora:
1. Que no se reclama el pago de horas extraordinarias, ya que lo que se pretende es el pago de la diferencia de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas, producto del mal calculo realizado por la empresa.
2. Que la demandada señala que las horas extras no fueron demostradas, cuando de los autos quedó evidenciado las horas extras laboradas por los accionantes, las cuales se encuentran discriminadas en el libro de sobre tiempo presentado por la demandada.
3. Que consta de las actas procesales, que en virtud de la inspección judicial practicada por el juzgado de la causa, la demandada consignó recibos de pago que evidencian que el pago de la jornada semanal se divide entre 48 horas, hecho que no fue refutado en la contestación.
4. Que el salario semanal es producto de la división del salario diario entre el número de horas que integran la jornada.
5. Que los accionantes laboran en turnos rotativos, en jornadas que pueden ser diurnas, nocturnas o mixtas y en atención a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a lo establecido en sentencia del año 2001 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que regula la jornada nocturna, la jornada es de 42, 44 y 35, es decir diurna, mixta y nocturna, respectivamente, sin embargo la empresa siempre realiza el calculo de las horas extras con base a 48 horas semanales, con prescindencia de la jornada efectivamente laborada.
6. Que la cláusula 73 de la convención colectiva establece que el calculo de la hora extra se realiza sobre la base de una jornada diurna, es decir, que se debe dividir entre 44 horas que corresponden a una jornada diurna, y no entre 48 horas como lo hace la empresa, lo que evidencia una disminución en el costo de la hora.
7. Que no constituye un hecho controvertido en el presente caso que la jornada ordinaria sea de 8 horas diarias, no obstante, el problema se presenta cuando el trabajador se pregunta cuanto vale su hora extra, surgiendo la disyuntiva siguiente: se divide entre las 44 horas semanales que laboró, o se divide entre las 48 horas semanales que no laboró, desde luego, que al dividir entre 44 horas semanales se evidencia una diferencia en el valor de la hora calculada entre 48 horas semanales como lo hace la empresa.
8. Que quedaron demostradas en autos las horas extras laboradas, y en caso de ser distintas en cantidad, considera que como fueron hechos discutidos en juicio que constan en las pruebas, el juez de juicio esta en la obligación de revisar la existencia de las horas extras laboradas y no establecer que las horas extras no se probaron.
9. Que quedó demostrado en autos que la empresa realiza el calculo de la hora extra sobre la base de una jornada diaria de de 8 horas diarias, es decir, 48 horas semanales.
10. Que con relación al pago de la media hora de transporte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 193 establece unos supuesto para la procedencia de dicho pago.
11. Que la convención colectiva vigente, es decir correspondiente al periodo 2006-2009, fue pactado por el sindicato y la empresa el pago de la media hora de transporte.
12. Que ciertamente en los periodos que se reclama dicho pago, no estaba pactado el pago de la media hora de transporte, no obstante, la misma forma parte de la jornada de trabajo, por cuanto, aun cuando no es pactado su pago, no es imputada a la jornada ordinaria, pero es laborada por el trabajador.
13. Que lo solicitado respecto a la media hora de transporte se reclama como hora ordinaria y no como hora extra porque la hora extra se genera después de finalizada la jornada laboral, y la media hora que se reclama es al inicio de la jornada.

Parte accionada:
1. Que en el libelo de la demanda se reclama una diferencia en el pago de horas extraordinarias, no obstante en el mismo libelo se establece que debe dividirse entre 8 horas diarias, como lo hace la empresa.
2. Que la empresa calcula la hora base para el cálculo de la hora extra como lo establece la convención colectiva, es decir, se toma el salario diario de la jornada diurna ordinaria, que según la ley es de 8 horas diarias, y así fue reconocido por la parte actora, y se divide entre 8 horas. y se obtiene el valor hora sobre el cual se le aplica el porcentaje establecido en la convención colectiva.
3. Que la parte actora reclama una cantidad de horas extras en forma indeterminada ya que se limitó en señalar que los accionantes laboraron una hora extra diurna semanal que multiplicado por 48 semanas al año son 48 horas; luego mencionan que laboraron una hora extra nocturna entre 48 semanas arrojan 48 horas, reclamándose un total de 96 semanas al año, lo que lo hace contrario a derecho y de imposible cumplimiento físico, tal indeterminación fue advertida en la contestación de la demanda.
4. Que con el devenir de las pruebas quedó demostrado cuales eran las horas extras laboradas, que los accionantes laboran turnos rotativos y que la empresa para calcular el valor hora extra, divide el salario diario entre la jornada diurna ordinaria y a eso le aplica el porcentaje establecido en la convención colectiva.
5. Que la parte actora reclama una diferencia en el pago de horas extras utilizando un método de cálculo que no es el contemplado en la convención colectiva.
6. Que el método de cálculo para la hora extraordinaria establecido en la convención colectiva es un sistema que favorece más al trabajador, ya que dicha convención establece unos porcentajes más elevados que los contenidos en la norma legal.
7. Que la parte actora en ningún momento alegó en su libelo que existiera un sistema mas favorable para el calculo de las horas extras, que el establecido en la convención colectiva suscrita entre las partes.
8. Que respecto al reclamo del transporte, los accionantes reclaman el pago de media hora y no se reclama como hora extra, por lo que la defensa de la demandada se fundamenta evidentemente en una defensa de derecho, por cuanto la Ley orgánica del Trabajo establece que ese pago debe ser convenido y nunca se convino, por lo que no puede exigirse un pago que no fue pactado.
9. Que la parte actora trae un nuevo elemento, que es que la reclamación por transporte sea cancelado como hora extra, no obstante, de esa manera no fue reclamado, en consecuencia, por tratarse de un punto de mero derecho, no pudo ser demostrado a los autos por cuanto solo debe observarse los extremos del artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que dicho pago debe ser pactado, por lo que al no estar pactado en el presente caso, lo solicitado fue declarado improcedente.
10. Solicita sea confirmada la sentencia recurrida.

II

Alegatos y defensas de las partes

Libelo de la demanda:

Alegan los actores que laboran en la empresa Industrias Diana C.A.,desde las siguientes fechas, desempeñando los siguientes cargos:

1. Alexis Pereira desde el 01 de abril de 1996, como operador II.
2. Jhonny Castillo, desde el 13 de mayo de 1996, como ayudante general.
3. Heriberto Jiménez, desde el 13 de mayo de 1996, como mecánico.
4. José Pietro desde el 20 de mayo de 1996, como ayudante general.
5. José Pérez, desde el 3 de junio de 1996, como operador II.
6. José Hernández, desde 01 de junio de 1996, como operador II.
7. Juan Casique, desde el 30 de junio de 1996, como ayudante general.
8. Carlos Hernández, desde el 11 de diciembre de 1995, como ayudante general.
9. José García, desde el 27 de febrero de 1995, como operador II.
10. Yllardy Martínez, desde el 19 de junio de 1995, como mecánico.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como por el Tribunal Supremo de Justicia y la Convención Colectiva suscrita entre las partes para el periodo 2003-2006, la jornada diurna es de 44 horas semanales, la jornada mixta, de 42 horas semanales y la jornada nocturna de 35 horas semanales; no obstante la empresa Industrias Diana C.A., realiza el calculo de las horas extras con base a una jornada diaria de 8 horas y 48 horas semanales, no siendo lo mismo, en el supuesto de que se tratare de una jornada mixta, que se divida el salario entre 7 horas y no entre 8 horas, para obtener el valor de la hora lo cual no se corresponde con la tarifa legal establecida en la ley; que realizar la operación entre 8 horas diarias y 48 horas semanales trae como consecuencia una disminución en el precio o valor de la hora laborada y al ser disminuida la hora de trabajo también se disminuye el porcentaje de incremento que ha de utilizarse de acuerdo a la jornada laborada; que en la empresa existen tres categorías o grupos de trabajadores, los cuales son: a) trabajadores de turno normal, b) trabajadores de cuatro grupos y c) trabajadores que laboran tres turnos; que ellos laboran en la categoría de cuatro grupos, es decir, en la mañana de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., en jornada que va desde las 2:00 p.m. a 10: p.m. o de 10:00 p.m. a 6:00 a.m; que se reclama la diferencia del pago de horas extras correspondiente a cada uno de los accionantes desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de interposición del libelo, por cuanto la empresa ha cancelado dicho concepto en forma lineal con base a 8 horas semanales sin tomar el tope limite para cada jornada laborada: que en virtud de que los demandantes tienen una antigüedad de diez (10) años, reclaman las horas extras de la siguiente manera:

Sobre tiempo diurno: 3 (horas por semana en exceso), x 48 semanas al año = 144 (horas) x 10 (años de servicio) = 1.440 horas sobre tiempo diurno x 359,09 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecidas en la ley = 517.089,60.

Sobre tiempo nocturno: 2 (horas por semana en exceso) x 48 semanas al año = 96 (horas) x 10 (años de servicio) = 960 horas sobre tiempo nocturno x 3.234,16 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecido por la ley = Bs. 3.104.793,60.

Bono Nocturno: 8 semanas = 17,5 Horas de Bono Nocturno x 48 (semanas efectivas de trabajo del año) x 10 años (tiempo de servicio) = 8.400 Horas x 447,81 Bs. (diferencia en el pago por el mal calculo de la empresa) =Bs. 3.761.604,00.

Total adeudado a cada uno de los accionantes: Bs. 7.373.487,20
Señalan que por cuanto todos los accionantes tienen una misma antigüedad y devengan el mismo salario los calculas se realizaron genéricamente y sobre la base de 48 semanas, ya que se labora un periodo de vacaciones que al ser descontadas de las 52 semanas del año, arrojan las 48 semanas; que el salario utilizado para el calculo de las horas extras reclamadas corresponde al ultimo salario devengado por los trabajadores de conformidad con lo establecido en el articulo 92 constitucional, por no haber sido pagadas en su oportunidad; que en virtud de la diferencia debida por concepto de horas extras, se genera una incidencia en el pago de los conceptos de vacaciones y utilidades, por lo que todos los actores reclaman:

La cantidad de 1.920 horas (suma de horas diurnas y nocturnas mal calculadas y no pagadas) entre 42 horas diarias (duración de la jornada mixta) = 45,71 semanas de trabajo; en consecuencia se le adeuda a cada uno de los accionantes:

 Utilidades, 80 días (8 meses) x Bs. 16.800,00 salario normal, = Bs. 1.344.000,00, (cláusula 77 Convención colectiva)
 Vacaciones, 40 días (8 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 672.000,00, (cláusula 78 Convención colectiva).

Total: Bs. 2.016.000,00

Adicionalmente reclaman el pago de la media hora diaria de transporte durante los días que prestaron servicio que va desde la firma de la actual convención colectiva, 9 de abril de 2003, hasta la interposición de la presente acción, así como los días del transporte que se generen en lo sucesivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la empresa está obligada por convención colectiva a suministrar el servicio de transporte, que en el presente caso tiene una duración de una hora contada desde el lugar donde abordaban el autobús hasta el lugar de trabajo; en consecuencia reclaman la cantidad de 805 días conforme al siguiente detalle:

 293 días por el periodo 09//04/2003 al 09//04/2004
 293 días por el periodo 09/04/2004 al 09/04/2005
 219 días por el periodo 09/04/2005 al 23/10/2006

Total: 1.045 días x 1.145,97, (costo de la ½ hora de trabajo) = Bs. 1.197.538,60, para cada uno de los accionantes; que el valor de la media hora de transporte es producto del salario diario de los accionantes, Bs. 16.800,00, entre 7,33 horas, (jornada diurna) = Bs. 2.291,95 entre 2 = Bs. 1147,97.
Que la empresa no paga la media hora de transporte por cuanto señala que no ha sido pactado su pago con el sindicato, argumento este contrario a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que por convención colectiva, la empresa está obligada al suministro de transporte, lo que significa que esa media hora de tiempo de transporte debe ser computado a la jornada diaria y la empresa no lo hace.

Contestación de la demanda:

En su escrito de contestación, la demandada alega como punto previo la violación del derecho a la defensa y denuncia la inconstitucionalidad del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 constitucional, toda vez que los accionantes son trabajadores activos de la empresa, lo que conduce a llevar un procedimiento inútil ya que aun cuando la demandada tenga interés en solucionar el conflicto ello es de imposible aplicación por cuanto estaría sometida a una condición suspensiva que sería el hecho o circunstancia posterior a la interposición de la presente acción, que los demandantes den por terminada la relación laboral, situación que es contraria a la moral y a las buenas costumbres, como sería supeditar una transacción a una renuncia o despido que no fue ni pudo ser la intención del legislador en esta materia; solicita se declare inadmisible la presente acción, dado que los accionantes no pudieran transar a los fines de llegar a una resolución en la primera fase del proceso por cuanto no es procedente la transacción durante la vigencia de la relación laboral.

Que existe una indeterminación de las horas extras cuya diferencia en el pago se reclama, por no cumplir con lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al objeto de la pretensión, ya que los accionantes no cumplen con las exigencias al no indicar el día, la semana, y el año respectivo a los que correspondan las horas extraordinarias, cuya diferencia en el pago exigen la cual la hace improcedente colocando en estado de indefensión a la demandada al carecer de los elementos necesarios y suficientes tendientes a enervar tal pretensión por lo que el juzgador carecería de los elementos de convicción necesarios para emitir un pronunciamiento sobre lo solicitado.

Que los accionantes reclaman el pago de sobre tiempo diurno y nocturno con base a 96 semanas por año, cuando el año cuenta con 52 semanas, haciendo que la pretensión se fundamente en un hecho de imposible cumplimiento y que la hace improcedente por incongruente e ilógico; que los accionantes no indicaron en su libelo la jornada laborada por ellos ni la duración efectiva de cada jornada, lo cual es fundamental para el calculo de la diferencia del pago por horas extras reclamado, pues debe indicarse cada día en el cual fue laborada la hora extra, el numero de horas extras laboradas, el salario devengado en cada jornada, el numero de horas correspondiente a cada jornada, si se laboró en jornadas de diversa duración; en razón de ello no es procedente la pretensión, por cuanto no se indicó el numero de horas extras generadas por jornada laborada, ni señalaron el salario con el cual debe ser calculado.

Que en los términos descritos en el libelo de la demanda respecto al reclamo de horas extras, la demandada no tiene posibilidad lógica ni jurídica de fundamentar o promover pruebas del pago de dicho concepto, por lo que solicita sea declarada sin lugar la pretensión reclamada; que de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita se declare improcedente el pago de la media hora de transporte reclamada, por cuanto el pago del tiempo de viaje surge única y exclusivamente de un acuerdo de voluntades entre las partes, obligación ésta que en ningún momento ha sido acordada por la empresa; que sobre la base de las anteriores premisas, niega y rechaza cada uno de los conceptos y cantidades reclamados por los accionantes en su libelo de la demanda.

II

Alega el recurrente que la empresa Industrias Diana C.A. le adeuda a los accionantes una diferencia por concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, generadas desde el inicio de la relación laboral, producto del mal calculo realizado por ésta, ya que al realizar dicho calculo lo hace sobre la base de 48 horas semanales, tal como se constata de los recibos de pago consignados por la demandada, lo cual no se corresponde con lo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo que establece un numero de horas para cada jornada laboral; que la juez de juicio declaró improcedente el reclamo por horas extras cuando a los autos quedó plenamente demostrado que los accionantes laboraron sobre tiempo diurno y nocturno y que fueron calculados sobre la base de 48 horas semanales, que por el mal calculo realizado, se origina una diferencia en sus salarios que incide en el pago de las vacaciones y utilidades, por lo que se reclama su pago; que la juez aquo declaró improcedente el pago de la media hora de transporte de considerar que dicho pago no fue pactado entre la empresa y el sindicato, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el patrono se obliga al transporte, la media hora del tiempo que dure el traslado debe ser imputado a la jornada, salvo que sea pactado el pago de dicho tiempo, en consecuencia, al estar obligada la empresa a prestar el servicio de transporte a los trabajadores tal como se evidencia de la cláusula 79 de la convención colectiva, surge procedente el pago de dicho concepto..

La demandada por su parte aduce que la empresa cancela el sobre tiempo conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y a la Convención Colectiva suscrita entre las partes, ya que de la cláusula 73 de la propia convención, se establece la forma como debe calcularse la hora extra laborada, la cual se realiza sobre la base de una jornada diurna, es decir de 8 horas diarias, por lo que quedó demostrado en el proceso con la consignación de los recibos de pago, la legalidad en el pago del mismo, considerando que lo proferido por la juez aquo está ajustado a derecho; rechaza y contradice el reclamo del pago de media hora de transporte, toda vez que como lo declara la juez de juicio, dicho pago no fue pactado entre la empresa y el sindicato, lo cual no cubre los extremos señalados en la norma, que dicho tiempo sea computado como jornada, no fue lo reclamado en el presente caso; o que haya sido pactado su pago, es una situación que no aplica en el caso de autos.

Solicita que sea declarada sin lugar apelación ejercida y sea confirmada la sentencia recurrida.

Observa este juzgado que en el presente caso los hechos controvertidos se circunscriben a:

1. Determinar si el método de calculo utilizado por la demandada para el pago de las horas extraordinarias es errado por cuanto lo realiza sobre la base de 48 horas semanales y no sobre la base de la jornada laboral efectivamente trabajada, como lo señala el recurrente; y.
2. Determinar la procedencia o no del pago de media hora del beneficio de transporte. Y así se declara.

Para decidir este juzgado observa:

De las horas extraordinarias reclamadas.

La Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria”.

“Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”.

“Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.
Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.
Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.
Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno”.

De las anteriores disposiciones se desprende, que la jornada diaria laboral no podrá exceder de 8 horas, estableciendo el legislador topes respecto a las distintas jornadas de trabajo, diurna, nocturna o mixta, y que cuando el trabajador labore mas de dicha jornada debe pagársele el sobre tiempo con el recargo correspondiente, según sea el caso, al salario convenido para la jornada ordinaria.

Del contenido de la cláusula 73 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa Industrias Diana C.A. y el Sindicato de Trabajadores, folios 20 al 59, se desprende lo siguiente:

“Cláusula 73: Horas Extraordinarias
La empresa se compromete a pagar a todos los trabajadores las horas extraordinarias con un recargo del OCHENTA POR CIENTO del salario hora ordinaria diurna en lugar del CINCUENTA POR CIENTO (50%) previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo pagará las horas extraordinarias nocturnas con un recargo de CIENTO TREINTA Y CINCO POR CIENTO (135%) del salario hora convenido para la hora ordinaria diurna. Cuando la hora extraordinaria se labore en el día de descanso semanal legal (domingo o su equivalente), serán cancelados con un recargo del CIENTO DIEZ POR CIENTO (110%) sobre el salario hora ordinaria diurna y cuando fueren laborados en días feriados distintos del domingo, serán cancelados con un recargo del CIENTO TREINTA CINCO POR CIENTO (135%) sobre el salario hora ordinaria diurna. En estos pagos quedan comprendidas las jornadas establecidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

De la convención colectiva suscrita entre las partes, se evidencia que la empresa se obliga a cancelar a sus trabajadores la hora extraordinaria estableciendo un porcentaje de recargo para cada tipo de jornada, no obstante, en todos los casos serán canceladas sobre la base del salario hora ordinaria diurna, haciéndose la salvedad que los porcentajes convenidos comprenden las distintas jornadas establecidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, de los recibos de pago promovidos por la parte actora anexos al libelo de la demanda, emitidos por la empresa Industrias Diana C.A. a cada uno de los accionantes,, los cuales se encuentran insertos a los folios 10 al 19; así como de los recibos de pago consignados por la demandada con motivo de la inspección judicial promovida por ambas partes, las cuales se encuentran insertos en las siguientes piezas: Nº 1, constante de 224, Nº 2, constante de 242 folios, Nº 3º, constante de 218 folios, Nº 4, constante de 228 folios, Nº 5, constante de 252 folios, Nº 6, constante de 273 folios, Nº 7, constante de 229 folios, Nº 8, constantes de 225 folios y Nº 9, constantes de 232 folios; los cuales este juzgado aprecia por cuanto fueron reconocidos por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio, se desprende el pago semanal del salario devengado por los trabajadores de nomina de la empresa demandada, con la descripción de asignaciones por horas extras diurnas, nocturnas, descanso semanal, bono nocturno, y retensiones por caja de ahorro, seguro social y ley de política habitacional, evidenciándose que la empresa realiza el pago de los salarios sobre la base de una jornada ordinaria de 8 horas, 48 horas semanales, es decir, que en el caso especifico que se reclama, horas extras, la empresa accionada las cancela con base a una jornada ordinaria diurna, conforme a lo establecido en el artículo 195 ejusdem, y a la cláusula 73 de la convención colectiva suscrita entre las partes.

Respecto a la jornada de trabajo, es menester hacer mención a la sentencia Nº 1183, dictada en fecha 3 de julio de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que conoció del Recurso de Nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las disposiciones contenidas en los artículos 195 (referente a la jornada nocturna y su parágrafo único), 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206 (incluidos en el Título IV Capítulo II, referente a la jornada de trabajo), 207, 208, 210 (en relación a las horas extraordinarias), 325 (relativo a los trabajadores rurales), 360 y 362 (referentes al trabajo en el transporte aéreo) de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997, y contra las normas previstas en la Resolución Conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.003 del 18 de julio de 1996, que desarrolla la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo; el cual estableció:

“DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

a) En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

“Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.
Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.
Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno”. (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

“Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.
Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”. (Resaltado de la Sala).

De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara.

Ahora bien, por lo que respecta al Parágrafo Único de la disposición impugnada, el mismo establece la facultad del Ejecutivo Nacional para que mediante resolución especial, determine aquellas labores en las cuales se podrá prolongar la jornada nocturna de trabajo, exigiéndose que el pago por esa jornada cumplida, se realice como trabajo extraordinario nocturno. Tal disposición, a juicio de la Sala, no es contraria a la norma del artículo 90 de la Constitución, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad laboral desplegada. Además, el citado artículo 90, hace una salvedad: “[e]n los casos en que la ley lo permita”, lo cual implica que se deja abierta la posibilidad de que en determinados casos la ley pueda extender la jornada nocturna.

Por otro lado, la disposición del artículo 89 numeral 1 de la Carta Fundamental, según la cual “[n]inguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales” y que “los derechos laborales son irrenunciables”, no implica que una regulación especial en materia de jornada de trabajo resulte inconstitucional, pues, tal regulación no está desprotegiendo los derechos del trabajador, ni tampoco conlleva a la renuncia de los mismos, sino que sólo ante una situación especial se regula de una forma particular. Finalmente, cabe destacar que el exceso en la jornada nocturna, según el dispositivo del Parágrafo Único en análisis, será considerado como jornada extraordinaria, por lo que su cumplimiento no es obligatorio para el trabajador, según se explicará más adelante en la motivación de este fallo. En virtud de lo anterior, el Parágrafo Único del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no resulta contradictorio con el Texto Constitucional. Así se declara.
b) Por otra parte, en cuanto a la denuncia de inconstitucionalidad de las normas contenidas en los artículos 196 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que tales normas establecen:
“Artículo 196. Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana”.
“Artículo 206. Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana”.

En tal sentido, consideraron igualmente los accionantes que dichas disposiciones violan las normas de los artículos 89 numeral 2 y 90 de la Constitución, las cuales no permiten que se establezcan excepciones ni que se celebren acuerdos entre el trabajador y el patrono “sobre todo si las partes aumentaran el número de horas de la jornada de trabajo”.
Al respecto observa la Sala, que los dispositivos normativos impugnados están referidos al aumento de la jornada diurna de trabajo. En el primer caso, esto es, en el artículo 196, el aumento es de ocho horas a nueve horas diarias, “sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas” a los fines de otorgar al trabajador dos días completos de descanso cada semana y en el segundo, se trata de la posibilidad de que el patrono y el trabajador acuerden una modificación en los límites fijados para la jornada, siempre y cuando en ese acuerdo “se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana”.

Ello así, considera la Sala que tales disposiciones, si bien establecen una modificación en la jornada de trabajo, la misma no se constituye en desmedro de los derechos de los trabajadores, ya que, incluso, en el primer caso el aumento de la jornada es a los fines de beneficiar al trabajador en su derecho al descanso semanal, pues laborando una hora más cada día, se beneficia con dos días enteros de descanso, lo cual resulta acorde con lo establecido en la Constitución en el contenido de los artículos 89 y 90, pues el trabajador podrá usar su tiempo libre para su “desarrollo físico, espiritual y cultural”.
En el segundo caso, el acuerdo a que se refiere la norma del artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco viola tales dispositivos constitucionales, pues el contenido del artículo 89 en sus numerales 1 y 2 establece que:

“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley (…)” (Resaltado de la Sala).

De allí, que resulta evidente que los acuerdos a los cuales hace referencia la norma constitucional parcialmente transcrita, son aquellos en los cuales se menoscabe o se renuncia a los derechos que ostenta el trabajador, supuesto que no es el regulado en el contenido del artículo 206 impugnado, ya que no se están desmejorando tales derechos y además la suscripción de dichos acuerdos es facultativa, es decir, debe existir entre el patrono y el trabajador un consenso para su aplicación, dejándose expresa constancia de la “condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana”, que es el límite máximo de las horas semanales que establece el artículo 90 de la Constitución para la jornada diurna. En consecuencia, los dispositivos normativos impugnados no son contrarios a la Constitución de 1999. Así se declara.
(...)”

Del extracto jurisprudencial antes citado, se colige que las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo relacionadas con la determinación de la jornada de trabajo, no vulneran los derechos de los trabajadores y en razón de ello fue declarada la improcedencia de la nulidad de tales disposiciones, ya que tal como lo expresó la Sala Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que la jornada ordinaria es de 8 horas diarias y puede extenderse hasta nueve (9) horas, no obstante, dicha jornada nunca podrá excederse de 44 horas semanales, lo que quiere decir que es facultativo de las partes, sindicato y patrono, pactar una jornada de 8 o 9 horas diarias con la finalidad de obtener dos días de descanso a la semana; por lo que considera este juzgado que el establecimiento de una jornada ordinaria de 8 horas está ajustado a derecho sin existir violaciones de rango constitucional alguno tal como lo dejó establecido nuestro máximo tribunal de justicia en Sala Constitucional. Y así se declara.

Verificado por este juzgado la forma de calculo de las horas extras laboradas, considera quien decide que lo argumentado por la parte actora respecto a que el sobre tiempo debe ser cancelado conforme a la jornada efectivamente laborada, es decir, diurna, nocturna o mixta, según los limites establecidos en la ley, surge improcedente por cuanto, las partes en la referida convención colectiva, pactaron que la hora extra, con prescindencia de que se genere en jornada diurna, nocturna o mixta, será cancelada sobre la base del salario hora ordinaria diurna, que tal como fue reconocido por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de apelación, así como lo contempla el artículo 195 ejusdem, es de 8 horas y que en atención a los porcentajes convenidos y a la jornada estipulada en la cláusula 73, las partes consideraron que se encuentran cubiertos, las jornadas establecidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que establece este juzgado que la demandada realiza el pago de las horas extras correctamente con sujeción a lo convenido en la Contratación Colectiva de Trabajo, resultando improcedente la reclamación de la diferencia en el pago de horas extras laboradas. Así se declara.

III

Del pago de media hora de transporte:

Alega el recurrente que la juez aquo declaró improcedente el pago de la media hora de transporte al considerar que el mismo no fue pactado entre la empresa y el sindicato, cuando de la cláusula Nº 79 de la convención colectiva se desprende que la empresa se obliga a suministrar el servicio de transporte y de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que cuando el patrono se obliga al transporte, la media hora del tiempo que dure el traslado debe ser imputado a la jornada de trabajo, salvo que sea pactado el pago de dicho tiempo, procede su pago desde la vigencia de la actual convención colectiva.

La demandada rechaza y contradice tal solicitud, por cuanto aduce que los términos en los que fue reclamado el concepto en el libelo de la demanda, no se compaginan con los extremos establecidos en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que si se reclama como simple pago de la media hora de transporte, no sería procedente en virtud de que el mismo no ha sido pactado por la empresa; y si fuera por el hecho que la media hora de transporte fuera imputada como jornada de trabajo, el reclamo no fue hecho como si se tratare de una media hora extra, por lo que solicita se declare improcedente el reclamo de dicho concepto-,

De la lectura del escrito libelar, se constata que cada uno de los accionantes reclaman la cantidad de Bs. 1.197.538,60, correspondientes al periodo de vigencia de la convención colectiva de Trabajo suscrita por el Sindicato de trabajadores de la empresa Industrias Diana C.A. y la referida empresa, periodo 2003-2006, producto de la media hora de transporte diario prestado por la accionada, de conformidad con lo establecido en la Cláusula No 79 de la Convención Colectiva suscrita entre las partes. así como de conformidad con lo dispuesto en los artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Cuando el patrono esté obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte; salvo que el sindicato y el patrono acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente”.

La citada norma establece que cuando el patrono se obliga bien sea por la Ley o por una Convención Colectiva a prestar servicios de transporte a sus trabajadores se debe computar como jornada efectiva de trabajo la mitad del tiempo que dure normalmente el traslado.

Deja a salvo la Ley la circunstancia de que el Sindicato y la empresa convengan en no imputar el tiempo de viaje a la jornada normal de trabajo, sustituyéndolo por el pago de una prima o bonificación, constituyendo dicho pago un complemento salarial.

La Cláusula No 79 de la Convención Colectiva establece:

“La empresa conviene en proporcionar el Servicio de Transporte a sus trabajadores de turno normal y de los tres (3) turnos rotativos de trabajo, de Lunes a Domingo, en las siguientes rutas:
Ruta Centro:
Diana – Isabelica – Plaza de Toro – Santa Rosa – Av. Montes de Oca – Av. Lara.
Ruta los Guayos:
Diana – Las Aguitas – Plaza de Los Guayos.
Ruta Guigue:
Diana – Flor Amarillo – Las Palmitas – Los Bucares- Central Tacarigua- Guigue.
NOTA: La ruta Guigue solo realizará el transporte para el ingreso del primer turno (de 6 am a 2 pm), para la salida del segundo turno (de 2 pm a 10 pm) y para el ingreso del tercer turno (de 10 pm a 6 am).
Ambas partes convienen en revisar las rutas vigentes cuando por necesidades de vialidad se presenten cambios que afecten las actuales rutas convenidas, en el entendido que dicho cambio no alterara el numero de rutas existentes”.

En el caso de autos, se observa que el patrono se obliga convencionalmente a proveer a sus trabajadores el servicio de transporte estableciendo determinadas rutas conforme a los distintos turnos, pero en ningún caso la Cláusula in comento estipula que el tiempo de viaje deba ser renumerado, por lo que se entiende que dicho tiempo, en todo caso, debe ser imputado a la jornada ordinaria de trabajo de cada uno de los trabajadores de la empresa.

En la oportunidad de la audiencia de apelación el recurrente manifestó que el reclamo de dicho concepto se corresponde con el pago de la media hora de transporte, reclamada como hora ordinaria, supuesto éste no aplicable al presente caso por cuanto conforme a lo establecido en la cláusula 79 de la convención colectiva, el pago de dicho tiempo no fue pactado, por lo que lo solicitado no llena los extremos contenidos en la norma sustantiva laboral, que expresamente señala que cuando el patrono se obliga al suministro del transporte el tiempo de viaje debe ser imputado a la jornada de trabajo, hipótesis no planteada en el caso de autos; salvo que sea pactado su pago, lo cual tampoco ocurrió en el presente caso; por lo que forzosamente la reclamación de dicho concepto surge improcedente. Así se declara.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos ALEXIS PEREIRA, JHONNY CASTILLO, HERIBERTO JIMENEZ, JOSÉ PIETRI, JOSÉ PEREZ, JOSÉ HERRERA, JUAN CASIQUE, CARLOS HERNANDEZ, JOSÉ GARCIA e YLLARDY MARTINEZ, contra la empresa INDUSTRIAS DIANA C.A.

Queda en éstos términos confirmada la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese de la presente decisión al Juzgado de la causa. Librese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintiún (21) días del mes de febrero del 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
La Juez,

Abg. Ketzaleth Natera Z
La Secretaria,

Abg. Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la presente Sentencia, siendo las 3:30 p.m.
La Secretaria,

Abg. Mayela Díaz

KNZ/MD/Mirla Barrios
Recurso: GP02-R-2007-000539
Sentencia Nº: PJ0142008000025