JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000166 El 18 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 35.656, 79.506, 118.703, 117.204 y 124.589 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el Número 127, Tomo 10-A., contra el Acta de Inspección signada con el Número FC-004230/00204/A08 dictada por el COORDINADOR REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) en fecha 14 de abril de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Cuarenta y Seis Mil Bolívares (Bs F. 46.000). En fecha 18 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. El 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 6 de junio de 2008, el abogado Rodolfo Pinto Pozo, presentó escrito mediante el cual ratifica su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, así como pronunciamiento sobre la admisión en la presente causa. Por diligencia de fecha 7 de julio de 2008, el abogado Rodolfo Pinto Pozo ratificó su solicitud de pronunciamiento sobre la medida cautelar y admisión de la presente causa. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 18 de abril de 2008, los abogados Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “(…) la COORDINACIÓN REGIONAL DEL INDECU EN EL ESTADO CARABOBO, se presentó [en la planta industrial de su representada], y no obstante que constató la efectiva producción de ese alimento y su existencia en inventario, decidió directamente durante la misma práctica de la inspección, sin abrir procedimiento previo alguno a tal efecto y utilizando un formato de Acta previamente multigrafiado y motivado de antemano para emitir una condena, que la producción de margarina MAVESA® era ‘restringida’, y que por tanto, APC había violado el artículo 16 (literal b) del la (sic) DECRETO DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO N° 5.197 CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ESPECIAL DE DEFENSA POPULAR CONTRA EL ACAPARAMIENTO, (…) QUE AFECTE EL CONSUMO DE LOS ALIMENTOS O PRODUCTOS DECLARADOS DE PRIMERA NECESIDAD O SOMETIDOS A CONTROL DE PRECIOS (LEDPA), imponiéndole por ello directamente, en ese mismo acto y sin darle siquiera la oportunidad de defenderse, sanción de multa por Bs. F. 46.000” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original). Igualmente indicaron que “[p]or elemental exigencia del principio favor libertatis, el control de precio, como técnica de limitación o de restricción de un derecho fundamental, como lo es la libertad económica, debe ser interpretado de manera restrictiva, (…) En este sentido, de acuerdo con los principios que informan el régimen jurídico administrativo del control de precios en Venezuela, la regulación de precios contenida en la Resolución N° DM/357 sólo alcanza, para el caso que nos ocupa, a la ‘margarina’, con lo cual cualquier otro producto derivado de la margarina, distinto a esa específica modalidad o variedad (margarina fortificada, margarina ligera, margarina refrigerada), no queda sometido a la fijación del PMVP previsto en dicho instrumento normativo, aun a pesar de ser un alimento de primera necesidad” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Que “(…) los bienes cuyos precios son objeto de regulación deben ser aquéllos considerados esenciales, término con el cual se alude a los destinatarios de los productos; a saber: grupos económicamente vulnerables. Por tanto, la ampliación de la regulación a productos y presentaciones más allá de los estrictamente necesarios para el logro de los objetivos de la política fijada en materia de control de precios, lejos de beneficiar a los consumidores, puede ocasionarles efectos negativos, tales como la limitación de la diversidad de la oferta de productos y la afectación de la producción de bienes que requieran insumos o procesos industriales que impliquen un costo mayor de producción”. Igualmente, indicaron que representantes regionales del INDECU, acompañados por efectivos de la Guardia Nacional, procedieron a realizar una inspección en los almacenes de producción de su representada y que “[e]n esta inspección, cuyas resultas se acompañan al presente escrito en copia simple, marcadas como ANEXO B-1, el INDECU dejó constancia de la existencia de la margarina MAVESA®, margarina fortificada MAVESA® y margarina ligera MAVESA®, tal y como se señala en el informe levantado ese día en el cual se constató que ‘en la producción de margarina estaban 3 líneas de Margarina fortificada, 2 líneas de Margarina Mavesa de las presentaciones de 500 gramos la cual estaba coleada El línea de líquida y 2 de panelas sin sal. En la producción de mayonesa se encontraban todas’ ” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas del original). Que de la anterior inspección se originó el acto recurrido, en el cual se observa que “(…) se trata de un texto multigrafiado y previamente configurado con antelación a la práctica misma de la inspección, pero que en su tenor literal ya contiene, antes de la práctica de la inspección -se insiste-, la redacción dirigida a sustentar la comisión de uno de los ilícitos tipificados en el artículo 16 de la LDPA, utilizando un esquema de líneas en blanco para marcar, como si se tratara de un examen de selección simple, cuál o cuáles de las infracciones tipificadas en esa norma es la que se declarará como cometida por el inspeccionado”. Al respecto, alegaron que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios: “(…) a) Viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de APC, previsto y protegido por el artículo 49 (numerales 1 y 3) de la CRBV (sic), así como los artículos 14 y 15 de la LEDPA y 47 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA), al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. b) Viola el derecho a la presunción de inocencia de APC, previsto en el artículo 49 (numeral 2) de la CRBV, pues le impuso una sanción de multa directa e inmediatamente durante la práctica de la inspección, condenándola de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con pruebas evacuadas y controladas por APC en el marco de un procedimiento que le llevaran a desvirtuar esa presunción que la Constitución ordena en esta materia (la de inocencia); c) Está viciado de incompetencia manifiesta, pues fue suscrito por un funcionario claramente incompetente para imponer las sanciones de la LEDPA, lo cual viola además la garantía constitucional del juez natural o predeterminado por Ley, prevista en el mismo artículo 49 del Texto Fundamental, ya que de acuerdo a la LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO (LPCU), las sanciones en esta materia deben ser impuestas por el Presidente del INDECU, no por una Coordinación Regional; d) Parte del vicio de falso supuesto de hecho, pues no es cierto que APC haya producido de manera “restringida” margarina sometida a control de precio, en pretendida contravención al artículo 16 (literal b) de la LEDPA. Todo lo contrario, la inspección constató la producción de margarina MAVESA. e) Parte de falso supuesto de Derecho, pues APC no expende productos al consumidor final, y además, no es cierto que APC esté obligada a producir todos los alimentos sometidos a control de precio” (Mayúsculas del original)”. En cuanto al vicio de violación al derecho a la defensa, señalaron que “(…) [e]l ACTO RECURRIDO viola el derecho a la defensa de APC, previsto y protegido por el artículo 49, numerales 1 y 3 de la CRBV, así como los artículos 14 y 15 de la LEDPA (sic) y 19.4 de la LOPA (sic), al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. La inspección constituye una fase previa al procedimiento administrativo, de acuerdo a lo regulado tanto en la LEDPA como en la LPCU. Así, el objeto de la inspección no es más que dejar constancia de hechos relevantes, en este caso, relacionados con la conducta que los sujetos han de desempeñar de acuerdo a la LEDPA y la LPCU, hechos que podrían justificar el inicio posterior de un procedimiento. La inspección, por ende, no sustituye el procedimiento a través del cual la Administración podrá determinar la culpabilidad del proveedor e imponer la sanción. Únicamente podría la Administración, siempre en el marco de las potestades legalmente otorgadas, dictar medidas cautelares, cuando durante la inspección constate hechos que justifiquen una protección temporal. Pero en modo alguno podría desnaturalizarse la potestad de inspección a los fines de ejercer, por intermedio de ella, la potestad sancionadora” (Mayúsculas del original). Que “(…) conviene recordar que en el presente caso, funcionarios de la Coordinación Regional del INDECU realizaron inspección a la PLANTA SALSAS Y UNTABLES de APC en el marco de la LEDPA, imponiendo en la misma oportunidad de realizar la inspección, multa a la empresa por supuesto incumplimiento a lo previsto en el artículo 16 literal b eiusdem, sin sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo previo. Si bien la LEDPA no establece el procedimiento a seguir para la imposición de sanciones administrativas, debe aplicarse supletoriamente el procedimiento ordinario previsto en la LOPA, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 47. Es decir, que la Administración debe iniciar el procedimiento y otorgar, al proveedor investigado, oportunidad para exponer alegatos y pruebas en un lapso de diez días. No sucedió así en el presente caso. Se insiste, en la misma oportunidad de realizar la inspección y por ello, sin que se hubiere iniciado siquiera el procedimiento, la Administración decidió que APC había infringido el artículo 16 literal b) de la LEDPA y que en consecuencia, procedía la imposición de multa. El propio formato empleado a tal fin dispone que el interesado podrá exponer alegatos y pruebas en un lapso de diez (10) días, afirmación que carece de utilidad pues ya el INDECU ha determinado la culpabilidad de APC e impuesto la multa. Tan es así que a consecuencia de la sanción establecida, el INDECU procedió a emitir la planilla de liquidación respectiva” (Negrillas y mayúsculas del original). A lo anterior agregaron que “[l]a violación al derecho a la defensa de APC se materializa, en resumen, desde que el ACTO RECURRIDO impuso sanción administrativa sin abrir el previo procedimiento, lo que además supone infracción de las normas del procedimiento de la LEDPA y de la LOPA. En cuando a la primera, el ACTO RECURRIDO viola el artículo 14, en tanto durante la inspección dictó sanciones, siendo que la norma en referencia sólo le permite, en casos extremos, acordar medidas cautelares. De igual manera se aprecia violación al artículo 15 de la LEDPA, al no haber el INDECU ordenado la apertura del procedimiento correspondiente, pues se insiste, sólo se levantó el acta de inspección en la cual se impuso la sanción. Finalmente, se aprecia violación del artículo 47 de la LOPA, en tanto el INDECU no se ajustó al procedimiento ordinario previsto en la LOPA” (Mayúsculas del original). En cuanto a la violación del derecho a la presunción de inocencia, señalaron que “(…) el ACTO RECURRIDO, contenido en un Acta de Inspección, impuso a APC sanción de multa por considerarla incursa en la infracción tipificada por el artículo 16 (letra b) de la LEDPA, dando por acreditado el supuesto de hecho previsto en esa norma sobre la base de lo declarado unilateralmente por el funcionario en el mismo cuerpo del Acta de Inspección en la cual impuso la sanción, siendo este el único elemento con el cual la Administración ha pretendido desvirtuar la presunción constitucional prevista en el artículo 49 (numeral 2) del Texto Fundamental” (Mayúsculas del original). Que “(…) cabe comenzar señalando que mal podría considerarse que el acta de inspección levantada, en sí misma, constituye plena prueba de la culpabilidad del sujeto respecto del cual se practica la inspección, pues el acta no tiene más valor que el de un documento administrativo auténtico vale decir, un documento que al contar con la firma del funcionario autor del mismo y el sello de la dependencia u oficina a su cargo, está provisto de simple autenticidad o presunción de certidumbre en cuanto a la autoría del acta en cuestión, más no de plena prueba sobre la certidumbre o veracidad de lo afirmado en su texto” (Subrayado del original). A lo anterior, agregaron que “(…) en relación con el valor probatorio de actas levantadas por el INDECU, conviene citar aquí lo establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, las cuales han enfatizado que en el ámbito de los procedimientos sancionadores, corresponde a la Administración Pública la demostración de los hechos o motivos de la decisión impugnada, hipótesis en la cual la presunción de legalidad de la referida acta no debe operar como elemento que la dote de pleno valor probatorio, y la carga de la prueba debe pesar sobre el órgano administrativo que alegue los hechos constitutivos de la infracción” (Mayúsculas del original) Que “[l]a violación alegada a la presunción de inocencia se hace incluso más evidente cuando se analiza el contenido del ACTO RECURRIDO, el cual, como se ha señalado, responde en realidad a un formato preestablecido, en cuyo texto multigrafiado de antemano ya se deja el espacio para que el funcionario simplemente describa a su entender los hechos que, de inmediato, el propio formato empleado ya califica como infracción, empleando un párrafo ya preconfigurado en el cual se establece que ‘de los hechos constatados se evidencia la trasgresión’ de la LEDPA, y que ‘en consecuencia, se impone sanción administrativa de cierre temporal por — días, a partir de la presente fecha y/o sanción administrativa de multa por _______’ ” (Subrayado, mayúsculas y negrillas del original). En cuanto al vicio de incompetencia alegado, señalaron que “(…) [e]l ACTO RECURRIDO está viciado de incompetencia manifiesta, pues fue suscrito por un funcionario claramente incompetente para imponer las sanciones de la LEDPA, lo que además, viola la garantía del juez natural. En consecuencia, el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la CRBV y 19.4 de la LOPA” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y negrillas del original). Que “[t]eniendo presente el criterio expuesto, en el presente caso, la Coordinación Regional del INDECU se extralimitó en sus funciones al imponer la sanción de multa a los proveedores, siendo que la competencia expresa para ello la tiene atribuida la Presidencia del INDECU (…) [así las cosas] debió remitirse la respectiva “Acta de inspección” al INDECU en su Sala de Sustanciación, para que tramitase el correspondiente procedimiento administrativo en el marco de la LPCU y posteriormente, la presidencia de dicho Instituto dictase la decisión final, acordando el cierre de la averiguación administrativa o la imposición de sanciones -multa o cierre provisional- conforme a lo previsto en el artículo 164 de la LPCU” [Corchetes de esta Corte]. A lo anterior, agregó que el acto recurrido viola el derecho al juez natural “(…) resulta concluyente que el ACTO RECURRIDO está viciado de incompetencia manifiesta pues fue suscrito por funcionario de la Coordinación Regional del INDECU claramente incompetente para imponer las sanciones de la LEDPA, lo que vuinera además la garantía constitucional del juez natural, toda vez que la Coordinación Regional del INDECU no es el órgano investido de autoridad por Ley para imponer sanciones. En ese sentido, el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la CRBV y 19.4 de la LOPA” (Mayúsculas y negrillas del original). En cuanto a la denuncia de falso supuesto del cual - a su decir- adolece el acto recurrido, alegaron que “(…) conviene recordar que [su] representada fue multada por incurrir en el supuesto sancionador descrito en el literal b) del precitado artículo 16, conforme al cual constituye ilícito la negativa a ‘expender los productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precio’. La norma sanciona, de esa manera, una conducta muy concreta: el expendio, que literalmente, es la venta al por menor, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española. En tanto tipo ilícito, la interpretación del artículo 16, literal b), deben ser siempre restrictiva, y siempre en el sentido más favorable al sujeto investigado. Con lo cual, debe concluirse que en su recta interpretación, el literal b) precitado sanciona la negativa de venta al consumidor final de alimentos o productos sometidos a control de precio o declarados de primera necesidad” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas del original). Que “(…) el expendio alude a la venta al consumidor final, a diferencia de la producción, que es la actividad que presta APC. Bajo esa hipótesis, la sanción parte de un falso supuesto de hecho, pues APC no podría incurrir en el ilícito tipificado en el citado literal b), dado que esa empresa no vende alimentos al consumidor final. En realidad, APC vende productos a mayoristas, quienes a su vez podrán realizar la venta directa al consumidor final. Es falso entonces que APC se haya negado a expender margarina sometida a control de precio, pues sencillamente nuestra representada no vende o expende, al consumidor final, tal alimento” (Subrayado y negrillas de esta Corte). En refuerzo de lo anterior, indicaron que “(…) luego de realizada la inspección, y por ende, luego de impuesta la sanción sin iniciar siquiera el procedimiento administrativo, APC hizo entrega al INDECU de la data que respalda la producción de ese alimento, se insiste, de acuerdo a las condiciones imperantes en el mercado venezolano. Así, puede apreciarse cómo APC, produce en efecto la margarina MAVESA®. Incluso, en el inventario de producto terminado al 10 de abril de 2008, puede apreciarse cómo APC producía tal alimento, y cómo había inventario de ese alimento. Por lo tanto, puede concluirse que, para el 14 de abril, APC producía y tenía en inventario margarina MAVESA® (…). La producción de ese alimento, además, no ha sido restringida por APC, afirmación que es por ende falsa. La restricción, dentro de los ilícitos económicos, supone una conducta injustificada orientada a afectar la realización de determinada actividad económica. Bajo esta perspectiva, se insiste, APC no ha restringido la producción de margarina Mavesa® sino que, por el contrario, ha producido ese alimento bajo las condiciones adversas del mercado venezolano” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original) Que “(…) el ACTO RECURRIDO parte de falso supuesto de hecho, pues (i) APC no puede incurrir en el ilícito tipificado en el literal b) del artículo 16 de la LEDPA, ya que es falso que ella expenda alimentos al consumidor final y, a todo evento (u) APC produce margarina MAVESA® de acuerdo a las condiciones del mercado venezolano” (Mayúsculas del original). Por otro lado, indicaron que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en tanto que “(…) [e]l ACTO RECURRIDO incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por dos razones: (i) por errada interpretación del literal b) del artículo 16 de la LEDPA y (ji) por asumir, también erradamente, que de acuerdo al ordenamiento jurídico en vigor, APC debe producir todos los alimentos sometidos a control de precio”, en cuanto a esta última aseveración, señalaron que “(…) [e]l ACTO RECURRIDO yerra al afirmar que nuestra representada ha incurrido en el ilícito del artículo 16, literal b de la LEDPA, al no producir todos los alimentos sometidos a control de precios según la Resolución N° DM/357. Se insiste, que en la PLANTA SALSAS Y UNTABLES no se produzcan todos esos alimentos, responde a un dato básico: no se producen todos esos alimentos en tanto APC no ha adoptado autónomamente esa decisión, siendo que además ninguna norma Legal le obliga a producir todos esos bienes” (Mayúsculas del original). En otro orden de ideas, solicitaron que “[d]e conformidad con el artículo 5 de la LOA (sic), solicitamos se acuerde, como medida cautelar, amparo a favor de APC por presunción de violación de sus derechos fundamentales a la defensa; a la presunción de inocencia y al juez natural. Supletoriamente, solicitamos que en el supuesto negado que es Corte estimara improcedente la pretensión de amparo deducida con carácter cautelar, se acuerde la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO de acuerdo con el artículo 21 de la LOTSJ (sic)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original). Por último, solicitaron medida cautelar de amparo Constitucional en los siguientes términos: Que “(…) la sola lectura del ACTO RECURRIDO permite presumir que el INDECU, al realizar la inspección sobre la PLANTA SALSAS Y UNTABLES de APC en Valencia, Estado Carabobo, determinó la comisión de un ilícito administrativo e impuso sanción de multa sin haber iniciado sustanciado y terminado el debido y previo procedimiento al cual tiene derecho conforme a la CRBV. Tal hecho, que se insiste, puede constatarse de la sola lectura del ACTO RECURRIDO, permite presumir cuando menos que al imponerse una sanción durante la inspección, el INDECU violó el derecho a la defensa y al debido procedimiento de APC, y por consiguiente, impuso una sanción sin que mediare prueba de su culpabilidad, obtenida en el curso de un debido procedimiento administrativo” (Mayúsculas del original). Que “(…) el ACTO RECURRIDO aparece firmado por un sujeto que, sin embargo, no luce como la autoridad competente de acuerdo a la LPCU, lo que implica que APC ha sido sancionada por una autoridad distinta a la establecida en el ordenamiento jurídico, e igualmente permite presumir, cuando menos, la violación al consabido derecho fundamental” (Mayúsculas del original). Que “(…) [e]n cuanto al peligro de daños irreparables, cabe reseñar que de los documentos acompañados al presente libelo, puede apreciarse cómo APC ha sido objeto de diversas inspecciones en el INDECU, con lo cual, podría considerarse que, en futuras inspecciones realizadas a nuestra representada, pudiera el INDECU sancionar de nuevo a APC sin previo procedimiento e incluso, acordar el cierre del establecimiento comercial en el cual ésta opera, en este caso, la PLANTA SALSAS Y UNTABLES [y que su] representada se vio irremisiblemente obligada a impugnar también, y por idénticos motivos a los expuestos a lo largo del presente escrito, la sanción impuesta en condiciones casi idénticas a la que aquí se recurre, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y en franca violación a sus derechos fundamentales a la defensa y al debido procedimiento, a la presunción de inocencia y a ser juzgada por sus jueces naturales, así como por padecer igualmente de los vicios de incompetencia manifiesta y falso supuesto, tanto de hecho como de derecho (…) ” (Mayúsculas del original). En refuerzo de lo anterior, indicaron que “(…) de no adoptarse una decisión cautelar que le impida al INDECU seguir con este proceder, ya habitual a nivel nacional, de imponer sanciones a la ligera, directamente durante la práctica de inspecciones y sin preocuparse siquiera por sustanciar el previo y debido procedimiento, se corre el riesgo de que tanto nuestra representada como muchas otras empresas a lo largo y ancho del país, se vean agobiadas por una avalancha de multas a ser recurridas ante esa Corte, pero con el riesgo de que el propio INDECU llegue a considerar que ante la imposición de 2 multas por la misma pretendida infracción, se configuraría una supuesta reincidencia que justificaría la adopción de medidas como el cierre del establecimiento, de cara a las disposiciones de la LDPA”. Por lo antes expuesto, solicitaron que “[p]or consiguiente, y cumplidos los extremos de procedencia, solicitamos respetuosamente a esa CORTE se acuerde medida de amparo cautelar a favor de nuestra representada y, en consecuencia, se suspendan los efectos del ACTO RECURRIDO y, asimismo, se prohíba al INDECU acordar, durante la realización de inspecciones y por ello, sin previo procedimiento, sanciones administrativas a APC (…) [y que] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la misma LOA, solicitamos que el mandamiento que se emita para acordar la protección cautelar y constitucional requerida, ordene a toda autoridad de la República acatar lo que en él se disponga, y en particular, que se abstengan de seguir declarando la comisión de infracciones y la imposición de multas directamente, sin la previa e indispensable sustanciación de un procedimiento administrativo previo” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas de esta Corte]. Igualmente, agregaron que de no resultar procedente el anterior amparo “(…) acuerde la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO, CON FUNDAMENTO EN LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 21 DE LA LOTSJ, visto que (i) las violaciones invocadas pueden reputarse verosímiles y (ii) existe riesgo fundado de ocasionarse daños irreparables en la sentencia, invocando y reiterando expresamente en esta sección, todo lo dicho en el punto inmediato anterior, a los fines de sustentar la procedencia de la pretensión cautelar de amparo constitucional”. En cuanto al requisito del fumus bonis iuris indicó que “(…) [quedó] acreditado con todo lo expuesto a lo largo de este escrito, y muy particularmente del propio tenor literal de ese increíble formato de Acta de Inspección, cuyo contenido no sólo permite presumir, sino casi hasta afirmar con certidumbre que se trata de un acto radical e indiscutiblemente lesivo a los derechos constitucionales a la defensa, al debido procedimiento, a la presunción de inocencia y a ser juzgados por sus jueces naturales, determinando la nulidad que aqueja al acto recurrido” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, sobre el periculum in mora indicó que “(…) la no suspensión de los efectos del acto producirá, sin lugar a dudas, perjuicios a APC que no podrán ser reparados en modo alguno por la sentencia definitiva, pues no sólo podría verse compelida a pagar la multa impuesta, sino además y de manera muy especial, el INDECU podría obrar sobre la base de esa previa sanción y de la impuesta igualmente el pasado 19 de febrero de 2008, a fin de imponer nuevas sanciones en el marco de inspecciones que, como se indicó antes, y siempre de acuerdo al citado artículo 16, podrían conducir en el cierre temporal de la PLANTA SALSAS Y UNTABLES, sanción que, debe resaltarse, no sólo implicará la imposición indebida e improcedente de una restricción sumamente penetrante a los derechos de libertad económica y propiedad de APC, sino que también derivará en una directa lesión al derecho de acceso de los consumidores a los alimentos sometidos a control de precio, y además, lesionará la soberanía alimentaria, todo ello en detrimento de los artículos 117 y 305 de la CRBV”. Que “(…) el interés general no se opone a la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO, interés que ha de ser valorado, en el presente caso, desde la óptica de los artículos 117 y 305 constitucionales. Así, la multa en sí misma no repercute directamente sobre el derecho de selección de los consumidores, ni el ACTO RECURRIDO tiene alguna orden concreta que ha de cumplir APC. Todo lo contrario, la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO podría impedir que el INDECU, en nuevas inspecciones y sin previo procedimiento, imponga sanciones a APC, que no sólo obstaculizan la normal prestación de la actividad propia de esa empresa, sino que además, podrían incluso conllevar a adopción de medidas más drásticas, como el cierre” (Mayúsculas del original). Y que “(…) con arreglo a todas estas consideraciones, que solicitamos a esa Corte, siempre con el debido respeto y acatamiento, que acuerde la protección cautelar que le está siendo solicitada por APC en el presente escrito, hasta tanto no se emita sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, declarando la nulidad del acto recurrido”. En razón de lo antes expuesto, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Inspección Número FC-004230/00204/A08 emanadas del Instituto para la Defensa y Educación al Usuario, así como medida cautelar de suspensión de efectos y medida amparo constitucional sobre los efectos del mismo, hasta que sea dictada sentencia de fondo sobre la presente causa. II DE LA COMPETENCIA Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara. Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la admisibilidad del recurso Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada. En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razones por las cuales debe admite de manera preliminar -salvo la causal de inadmisibilidad de la caducidad, por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el recurso interpuesto. Así se declara. -Del Amparo Cautelar Admitido preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesto, siguiendo el criterio establecido por la antes mencionada Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose. Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada). En materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47). - Punto previo. Esta Corte encuentra necesario indicar que el presente caso, debe ser analizado bajo la óptica de la seguridad alimentaria, dado que ésta se erige como un condicionante a la actividad productiva de los particulares dedicados a la producción de alimentos, en cualquiera de sus fases, las cuales están comprendidas desde la producción propiamente dicha, hasta la distribución al consumidor final. Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana. En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como “(…) un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo” (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en: http://www.pesacentroamerica.org/ biblioteca/conceptos%20pdf.pdf; última revisión, 19 de mayo de 2008). (Negrillas de esta Corte). Así las cosas la Organización de las Naciones Unidas, a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “(…) todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana (…)” (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación. En http://www.fao.org/DOCREP/MEETING/005/Y7106s/Y7106S07.htm#P1382_147249; última revisión 19 de mayo de 2008). En este mismo orden de ideas se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “(…) la seguridad alimentaria es una garantía cuya responsabilidad en su observancia recae sobre el Estado; ésta se encuentra interrelacionada con derechos fundamentales, entre los que destacan el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho a la prestación de servicios públicos de calidad y el derecho a la salud (…) Dicha definición establece dos garantías cuya observancia compete al Estado: 1º) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, 2º) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor (…). En ese sentido, se le ha otorgado rango Constitucional a la producción de alimentos, siendo catalogada como de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación (…). El principio de garantía alimentaria comporta límites al ejercicio de los derechos económicos de los ciudadanos -previstos en la Constitución y las leyes- toda vez que el Estado para darle cumplimiento, debe garantizar la producción alimentaria por encima del interés particular, por las razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social que fundamentan nuestro régimen socieconómico (…)” (Defensoría del Pueblo, Expediente Número DD-017/03, de fecha 23 de enero de 2003). En tal sentido, los Entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas o contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: “Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. (…)” (Negrillas de esta Corte). Así las cosas, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, el mismo adquiere la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar : (i) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, (ii) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor; en consecuencia la Administración queda facultada para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligación. Luego de este marco introductorio, se debe indicar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, tiene por objeto establecer las acciones o mecanismos de defensa del pueblo contra el acaparamiento, la especulación, el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, quedando los miembros de la cadena productiva de alimentos sujeta a las regulaciones que sobre la materia de producción de bienes y servicios se dicte. Es decir, aún cuando la actividad alimenticia se encuentra imbuida o estrechamente vinculada a la libertad económica, no puede entenderse el ejercicio de ésta como un derecho absoluto, sino inmerso en el marco del interés social. Igualmente, encuentra conveniente esta Instancia jurisdiccional señalar que todo lo atiente a la producción alimentaria, se conformidad al artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley ya identificado, es un servicio público esencial, el cual dispone que: “Artículo 5°. Por cuanto satisfacen necesidades del interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, son servicios públicos esenciales las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios. El servicio público declarado en este Decreto-Ley debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrumpida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas. Cuando no se presta el servido en tales condiciones, el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público” (Negrillas de esta Corte). Esta concepción de servicio público está estrechamente vinculada a los elementos identificativos de los servicios públicos que ha venido desarrollando la doctrina, entre los que se pueden mencionar: a) la naturaleza y trascendencia de las necesidades colectivas que satisfacen; b) la regularidad y periodicidad en la prestación de servicio; c) el servicio debe estar dirigido directa e inmediatamente a satisfacer las necesidades del público y, d) la prestación del servicio debe efectuarse y ejecutarse sin distinción del sector de la población a quien va dirigido (Vid. SAYAGUÉS LAZO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Martín Bianchi, Montevideo 1986. Pp. 71 y 72) Por otro lado, se reafirma la concepción de esta actividad como una servicio público esencial, dado que son creados con “(…) fines de utilidad general, mediante Ley puede reservarse en forma originaria o transferirse al Estado, a Entes público, o a comunidades de trabajadores o de usuarios, determinadas empresas o categoría de empresas, que se refieran a servicios públicos esenciales y tengan carácter de preeminente interés general. Por lo tanto, se trata de la identificación en el marco del dispositivo constitucional del tipo de actividad indicado. Sin duda que ello replantea el problema relativo a que esa identificación gira en torno a un concepto jurídico indeterminado, como lo es el interés general. Sin embargo, en la doctrina italiana (CERRULLI, 1997) priva el criterio de que la identificación de esa materia es una decisión discrecional del legislador, y así también lo ha reflejado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dejando a salvo que la correspondiente Ley, pese al aludido amplio margen de discrecionalidad, estará sujeta al control de racionalidad (…). Y tiene que ser así porque la aplicación del citado artículo 43 Constitucional [Constitución de la Italiana, vigente desde el año 1948] implica una intervención intensa de la Administración en la vida económica, pues supone, mediante la figura de la reserva original o de la transferencia mediante expropiación, la creación de un monopolio, tanto en lo concerniente en la titularidad como a la gestión de los sectores de actividades calificadas por la Ley como servicios públicos esenciales, los cuales evidencian más una concepción económica que jurídica, o económica con una acentuada incidencia jurídica, debido a que la calificación como tales servicios esenciales, es la base para las señaladas intervenciones intensas de la Administración en las actividades de los particulares” (PEÑA SOLÍS, José, “Manual de Derecho Administrativo”, Publicaciones Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2006. 9ª Edición. Pp. 347 y 348). En consecuencia, se reafirma lo antes expuesto en la presente decisión, en lo relativo al condicionamiento que recibe el derecho a la libertad económica cuando se trata de situaciones conexas a la seguridad alimentaria, lo cual es un servicio público esencial, donde si bien el mismo no puede dejar de ser observado, el sano desenvolvimiento social, obliga a que dicho derecho deba adecuarse a las condiciones efectivas de prestación del referido servicio público, dado que, sin la existencia de una población -que es en definitiva el objetivo de la seguridad alimentaria- de nada valdría construir una entramado de instituciones jurídicas para proteger a dicha población. Por lo tanto, esta Corte encuentra, de un estudio prima facie de las actas que conforma el presente expediente, que la actividad desarrollada por la recurrente, a saber, producción de alimentos es un auténtico servicio público esencial. En consecuencia, tal actividad debe ser desempeñada en concordancia con los valores fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los que destaca la solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad a vivir no sólo en base a sus intereses, sino en pro del bien común. Así se declara. En este orden de ideas, el Ejecutivo ha reservado ciertos productos - entre ellos la margarina, el cual es un producto sometido a regulación de precio, de conformidad al artículo 1º, rubros ciento uno (101) al ciento diez (110), de la Resolución ut supra citada -, como necesarios para satisfacer la necesidad básica para la vida humana, los cuales para la estimación de sus precios están excluidos de las reglas del libre mercado, imponiendo el Estado Precios Máximos de Venta al Público de conformidad a la Resolución Número 357 de fecha 5 de noviembre de 2004, emanado del entonces Ministerio de Producción y Comercio, publicado en la Gaceta Oficial Número 38.060 de fecha 8 de noviembre de 2004. Por otro lado, se debe indicar que el acto recurrido, estableció que “(…) Se pudo constatar que en el Despacho hay mayor número de Margarina fortificada y en las ordenes de carga número 2913137989 contiene la cantidad de 2496 cajas de presentación de Margarina Mavesa fortificada 12x500 gr. La orden de carga 293137988 contiene la cantidad de 288 cajas de presentación de margarina Mavesa fortificada 6x1000 gramos. En el área de almacén de productos terminados y despacho se encontraron 443.232 unidades de margarina Mavesa ligera de 250 gramos 663.360 Unidades de margarina ligera Mavesa 500 gramos x 12 Unidades, margarina Mavesa 1000 gramos x 6 Unidades 39.639 unidades de margarina Mavesa 250 gramos x 24 unidades, 0 unidades de margarina Mavesa de 500 x 12 Unidades 146.724 Unidades, margarina Mavesa fortificada 6x1000 gramos 101.961 unidades. En la producción de la margarina 3 líneas produce fortificada y 2 líneas producen Mavesa regulada según Gaceta Oficial 38.060 (…). En consecuencia, se impone sanción administrativa (…) de multa por mil (1000) Unidades Tributarias (…), para que dentro del lapso de setenta y dos (72) horas siguientes a la emisión de la Planilla de Liquidación de Multa proceda a ser pagada” (Negrillas de esta Corte). Partiendo de lo anterior, se observaron los siguientes índices de producción de margarina: a) Margarina Fortificada (no regulada): a.1) presentación de doscientos cincuenta gramos (250 grs) por veinticuatro (24) unidades, total trescientas treinta y ocho mil seiscientas ochenta y cuatro (338.684) unidades; a.2) Presentación de mil gramos (1.000 grs) por seis (6) unidades, un total de ciento un mil novecientas sesenta y cuatro (101.964) unidades. b) Margarina Ligera (no regulada): b.1) presentación de doscientos cincuenta gramos (250 grs) por veinticuatro (24) unidades, un total de cuatrocientas cuarenta y tres mil doscientas treinta y tres (443.233) unidades. b.2) Presentación de quinientos gramos (500 grs) por doce (12) unidades, un total de seiscientas sesenta y tres mil trescientas sesenta (663.360) unidades. c) Margarina regular (regulada): c.1) Presentación de mil gramos (1.000 grs) por seis (6) unidades, un total de treinta y nueve mil seiscientas treinta y nueve (39.639) unidades. c.2) Presentación de quinientos gramos (500 grs) por doce (12) unidades, un total de ciento cuarenta y seis mil setecientas veinticuatro (146.724) unidades. c.3) presentación de doscientos cincuenta gramos (250 grs) por veinticuatro (24) unidades, un total de cero (0) unidades. Así las cosas, de un estudio prima facie de los elementos probatorios aportados por la recurrente se observa que la sanción originada por la inspección de la cual fue objeto la recurrente, tuvo su fundamento en lo establecido en los artículo 14 y 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, el cual dispone que: “Artículo 14º. El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, de oficio o a solicitud de los Comités de Contraloría Social para el Abastecimiento, practicará las inspecciones necesarias en los establecimientos o locales dedicados a la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución o comercialización de alimentos sometidos a control de precios. En caso de que concurran cualesquiera de los supuestos para las medidas preventivas previstas en el artículo anterior, el órgano o ente competente que practica la inspección podrá dictarlas y ejecutarlas en el mismo acto, aun sin la presencia del infractor. Si el infractor se encontrare presente, se entenderá notificado y podrá oponerse a la medida preventiva decretada dentro de los tres (3) días siguientes al acto, aun sin la presencia del infractor” (...) “Artículo 16. El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional procederá a cerrar temporalmente el establecimiento o local por un máximo de noventa (90) días, cuando: a) Se alteren la calidad o los precios de los productos sometidos a control de precios. b) Se niegue a expender los productos sometidos a control de precios. c) Se verifique la venta de productos vencidos o en mal estado de los alimentos sometidos a control de precios. d) Haya reiteración de cualquiera de las conductas previstas en este Decreto-Ley, que atenten contra el consumo de alimentos sometidos a control de precios. Durante el tiempo que permanezca cerrado el establecimiento o local, el patrono pagará el salario a los trabajadores y demás obligaciones laborales y de la seguridad social. El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá imponer multa al establecimiento o local infractor, desde trece unidades tributarias (13 UT) hasta un máximo de cinco mil unidades tributarias (5.000 UT), pagadera de manera inmediata. Para la imposición de las sanciones previstas en el presente artículo, se tomarán en cuenta los principios de justicia, equidad, proporcionalidad, racionalidad y progresividad”. Al respecto, se observa en primer lugar que el artículo 14 del la norma ut supra citada, faculta a la Administración a realizar las Inspecciones necesarias en los centros productores de alimentos sometidos a control de precios - como lo es la margarina - a los fines de salvaguardar la seguridad alimentaria de la nación (vid. Artículo 4 del Decreto in commento) en el caso de los productos considerados “de primera necesidad” para el consumo de la población; por orto lado, el artículo 16 de dicho Decreto Ley faculta a la administración para establecer multas, dentro del rango establecido, para sancionar las conductas tipificadas como contrarias a la Ley ahí establecidas. Ahora bien, afirma la recurrente que el acto recurrido estuvo viciado por incurrir en falso supuesto de hecho al apreciar el Instituto recurrido que su actividad -producción de alimentos- estaba relacionada o inmersa dentro del término “expendio” consagrado en el artículo 16 de la Ley in commento. Y que en modo alguno la poco o baja producción del rubro margarina regulada, puede interpretarse como falta de producción de alimentos regulados, conducta ésta que es en definitiva la que sanciona la normativa bajo estudio. Igualmente señala que dicho acto adolece del vicio de falso supuesto de derecho por una errónea interpretación o alcance de la norma por la cual fue sancionada. Es decir, al versar la solicitud de la recurrente en la interpretación del artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley ya citado, dicha labor se encuentra vedada al Juez de amparo constitucional, dado que éste sólo se puede pronunciar sobre situaciones inherentes a la violación de derechos constitucionales. En consecuencia, la presente solicitud de interpretación tendrá que ser resulta en la definitiva, donde en todo caso, se deberá determinar si el término “expendio” está referido a toda la línea de producción de alimentos, o sólo al distribuidor del consumidor final; por lo que mal podría esta Corte otorgar una medida que obligaría a esta Corte a emitir un pronunciamiento adelantado sobre la presente causa. En consecuencia se desecha la presente solicitud. Así se declara. Lo mismo se puede argumentar con respecto a la solicitud de nulidad del acto recurrido por incompetencia del funcionario que suscribió el acto, toda vez, que el análisis del vicio de incompetencia plantea necesariamente la infracción a una norma de tipo legal. En consecuencia, esta Corte, al conocer de la presente acción de amparo, sólo puede pasar al análisis de derechos constitucionales, no de orden legal, verbigracia la incompetencia del funcionario que dictó el acto. Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que al versar la presente causa sobre la interpretación de normas de carácter legal, no existe violación directa a la normativa constitucional, en consecuencia, no existe el peligro de “(…) grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho (…)”, es decir, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de abril de 2007, caso: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL), el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara. Dicho lo anterior, resulta necesario señalar que los requisitos de procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora) del amparo cautelar como de cualquier otra pretensión de ese tipo, deben configurarse concurrentemente, esto quiere decir, que ambos deben de verificarse para que sea procedente la cautela y, siendo que no se configuró la existencia del buen derecho que se reclama, resulta improcedente la verificación del segundo supuesto, es decir, del periculum in mora, en tal sentido, al ser evidenciado como han quedado la ausencia de los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitada, se declara improcedente la presente acción. Así se decide. Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad Declarado improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte verificar la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual observa lo siguiente: Ahora bien, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 14 de abril de 2008; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 18 de abril de 2008, es decir tres (3) días después de emanado el acto administrativo recurrido, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso disponible para ello a que hace referencia el aparte 19 artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se admite el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara. - De la medida de suspensión de efectos Declarado lo anterior, aprecia esta Corte que el apoderado judicial de la sociedades mercantiles recurrentes fundamentó la solicitud de suspensión de efectos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Así las cosas, admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó de conformidad con lo estatuido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Inspección Número FC-004230/00204/A08 emanadas del Instituto para la Defensa y Educación al Usuario: En consecuencia, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris) , así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud. Visto lo anterior, pasa esta Corte a verificar el requisito de la presunción de buen derecho. En primer lugar, señaló que “(…) [quedó] acreditado con todo lo expuesto a lo largo de este escrito, y muy particularmente del propio tenor literal de ese increíble formato de Acta de Inspección, cuyo contenido no sólo permite presumir, sino casi hasta afirmar con certidumbre que se trata de un acto radical e indiscutiblemente lesivo a los derechos constitucionales a la defensa, al debido procedimiento, a la presunción de inocencia y a ser juzgados por sus jueces naturales, determinando la nulidad que aqueja al acto recurrido” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, pretende la recurrente que con tal medida “(…) impedir que el INDECU, en nuevas inspecciones y sin previo procedimiento, imponga sanciones a APC, que no sólo obstaculizan la normal prestación de la actividad propia de esa empresa, sino que además, podrían incluso conllevar a adopción de medidas más drásticas, como el cierre” (Mayúsculas del original). En tal sentido, resulta conveniente señalar que la tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental. Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio (Vid. CHINCHILLA Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, Pág. 32) (Véase sentencia de esta Corte, Expediente Número AP42-G-2008-000020, de fecha 25 de abril de 2008). Por otro lado, debe señalarse que toda medida cautelar debe contar un una temporalidad netamente provisoria, es decir, la medida cautelar implica tomar decisiones que permitan garantizar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtiene la sentencia, ergo, los efectos suspensivos que se dicten como cautelar durante el proceso, no pueden seguir en vigencia una vez dictada la decisión definitiva. Así las cosas, cuando la sociedad mercantil recurrente solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo, en realidad busca que “(…) la multa en sí misma no repercute directamente sobre el derecho de selección de los consumidores, ni el ACTO RECURRIDO tiene alguna orden concreta que ha de cumplir APC. Todo lo contrario, la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO podría impedir que el INDECU, en nuevas inspecciones y sin previo procedimiento, imponga sanciones a APC, que no sólo obstaculizan la normal”, en otras palabras, solicitan que se prohíba al INDECU inspeccionar las plantas productivas de alimentos de la recurrente (Negrillas de esta Corte). Esto implicaría, por un lado, desaplicar en conjunto el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, así como las disposiciones sobre protección al consumidor contenidos en la Ley para la Protección y al Usuario inherentes a las facultades de inspección que tiene el INDECU para proteger a los consumidores y los usuarios, con lo cual quedaría dotada dicha empresa de una suerte de “inmunidad”, en el sentido que sus actuaciones no estarían sujetas a control alguno por parte de los Órganos Contralores del Estado, lo cual sería contrario a las disposiciones Constitucionales sobre la sujeción de toda persona que habite en la República Bolivariana de Venezuela al ius imperius de los órganos pertenecientes al Poder Público. En consecuencia de lo anterior, al haberse limitado la recurrente a formular simples alegaciones en cuanto a la materialización de los daños y perjuicios en el presente caso, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio, que vinculado a las probanzas consignadas a los efectos de demostrar la apariencia del presunto derecho reclamado, condujeran a presumir no sólo la afectación patrimonial de dicha empresa, sino la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva; en efecto, la sociedad mercantil recurrente no trajo a los autos ningún tipo de elemento que evidenciara, al menos, en principio, lo argumentado respecto a las medidas solicitadas o a la afectación económica de la misma y que constituyera un daño grave a su situación patrimonial. Por tanto, visto que la accionante no aportó en su solicitud elementos de juicio que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por ella y que crearan en esta Corte la presunción grave de que su pretensión procesal principal resultaría favorable y que tal medida era necesaria a los fines de evitar la irreparabilidad en la definitiva de los presuntos daños causados por la demanda intentada, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, contra Acta de Inspección signada con el Número FC-004230/00204/A08 dictada por el COORDINADOR REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO en fecha 14 de abril de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes (Bsf. 46.000). 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección signada con el Número FC-004230/00204/A08 dictada por el COORDINADOR REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO en fecha 14 de abril de 2008; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional incoado; 4.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; 5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Número AP42-N-2008-000166 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria Acc.