TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2008-000163
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 17 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados AURA IRENE ROVERO y ERIS JESÚS ROVERO ARRIAGA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.798 y 35.746, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VAS CARACAS, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 2000, bajo el Nro. 28, Tomo 437° QTO, contra la Resolución s/n de fecha 17 de septiembre de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 9 de marzo de 2005, en el cual fue ratificada la sanción impuesta a su representado con multa por la cantidad de mil unidades tributarias (1.000 U.T), por la infracción del artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
El 18 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 23 de ese mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 9 de junio de 2008, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Vas Caracas, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 17 de abril de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VAS CARACAS, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que en fecha 13 de septiembre de 2004, se dio inicio al procedimiento administrativo por ante el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU), en la cual admiten la denuncia interpuesta por la ciudadana Denysse Carolina Pérez Prieto, en la cual manifestó que “en fecha 30 de marzo del año 2004, adquirió un vehículo nuevo en el comercio VAS CARACAS, S.A. por el cual canceló la cantidad de 24.099,062,99 y que hasta la fecha el bien a [sic] ingresado al taller por la misma falla (problemas en el encendido, alineación, caja entre otras), y que le habían entregado el bien supuestamente reparado sin embargo, las fallas persisten, y que había formulado reclamo por la no inclusión de tasas de los neumáticos incluidas, a que el establecimiento respondió favorablemente, y sin que el mismo se haya materializado, por lo que solicitó la intervención del citado Instituto, a fin de que el bien le fuera sustituido por otro nuevo, caso contrario le sa reintegrada la totalidad del dinero cancelado”.
Que “en fecha veintiséis (26) de noviembre del año Dos Mil cuatro (2004), se llevó a cabo el acto conciliatorio en el cual se insta a la denunciante que lleve su vehículo a VAS CARACAS, S.A. con la finalidad de realizar una inspección pormenorizada del vehículo objeto de la controversia, pero la denunciante no aceptó la proposición que se le realizó, por lo cual se solicitó que el expediente fuera remitido a la Sala de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento, lo cual se verificó en el misma fecha”.
Que una vez sustanciado el referido procedimiento, en fecha 9 de marzo de 2005, se produjo la decisión de la Sala de Sustanciación “sancionando a [su] representada con una multa de 1000 unidades tributarias vigentes para la fecha, equivalentes a VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CON 00 CENTIMOS (Bs.29.400.000,00)”.
Que en fecha 15 de abril de 2005, se realizó una Inspección Automotriz, la cual fue realizada por un ingeniero especialista automotriz, el cual evidenció que los problemas habían sido corregidos y el funcionamiento del vehículo es correcto.
Que en fecha 10 de enero de 2006, su representada fue notificada de la decisión de imposición de la multa, por lo que en fecha 24 de ese mismo mes y año, fue interpuesto recurso de reconsideración, “trayendo al procedimiento administrativo nuevos elementos probatorio, los cuales vesaron sobre las ordenes de servicio No. 67141, de fecha 28 de marzo del 2005 por concepto de Servicio de Mantenimiento por la cantidad de Bs. 378.472,73 y orden de servicio No. 67264, de fecha 29 de marzo del 2005 por la cantidad de Bs. 1.621.152,60, la cual fue asumida por garantía de planta”.
Que en fecha 1° de febrero de 2006, fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración, siendo notificada su representada de tal decisión en fecha 18 de octubre de 2006, por lo que su representada en fecha 30 de ese mismo mes y año, interpuso recurso jerárquico por ante el Consejo directivo del referido Instituto, y el mismo fue declarado sin lugar en fecha 17 de septiembre de 2007, siendo notificada su representada en fecha 29 de octubre de ese mismo año, en la cual confirmó en cada una de sus partes la sanción impuesta a su representada.
Ante tal situación, denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió el órgano administrativo, la violación al artículo 145 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y a la presunción de inocencia, la violación al principio de comunidad de la prueba y al debido proceso, así como la desproporcionalidad de la multa y desviación de poder, por lo que solicitaron sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y se anule la multa impuesta a su representada.
En cuanto al falso supuesto señaló que “para que se pueda subsumir la actividad de [su] representada dentro del supuesto de hecho establecido en la norma jurídica impuesta como vulnerada y se considere como infracción, deben darse las condiciones establecidas en el artículo [101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario], no basta que la denunciante demuestre que su vehículo fue objeto de dos reparaciones para que la Administración, sin haber probado nada durante el proceso, pase a sancionar a [su] representada con la imposición de una multa sin haberse cumplido los supuestos de hecho establecidos en la norma, ya que como se ha demostrado [su] representada realizó las reparaciones a lugar. De manera que, el supuesto de hecho del caso que nos ocupa, no se adecua con lo prescrito en el citado artículo 101”, aunado a que se distorsionaron los hechos.
En lo referente a la infracción del artículo 145 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, señaló que la Administración debió ejecutar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento de los asuntos que debía decidir, pues la carga de la prueba la tiene el ente sancionador, con tal inactividad se violó el principio a la presunción de inocencia.
En cuanto a la violación del principio de la comunidad de la prueba y debido proceso esgrimió que de las pruebas presentadas por la recurrente quedó demostrado que su representado dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En cuanto a la desproporcionalidad y desviación de poder señaló que la Administración al sancionar sólo tomó el factor de cálculo de 1.000 unidades tributarias, y no observó que era exagerado pues el monto del vehículo es de veinticuatro millones noventa y nueve mil sesenta y dos bolívares con novena y nueve céntimos (Bs. 24.099.062,99), hoy veinticuatro mil noventa y nueve bolívares con seis céntimos (Bs. 24.099, 06).
De manera cautelar, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la decisión dictada por el Conejo directivo del INDECU, en fecha 17 de septiembre de 2007, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la decisión dictada por el Presidente del citado Instituto y al respecto resaltaron respecto al periculum in mora el perjuicio de índole económico que se le estaría causando a su representado “[…] ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, implicaría la erogación de una suma de dinero, sino que sería difícil la recuperación del monto pagado –el cual asciende a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil bolívares (Bs. 29.400.000,00) al declararse Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de nulidad y que concatenado con lo establecido en el artículo 133 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el pago de la multa impuesta a [su] representada debió tener lugar dentro de los quince días siguientes a su notificación, momento a partir del cual, a falta de pago, la planilla de liquidación que le fue remitida adquirió fuerza ejecutoria”.
Que “[…] [su] representado se ha constituido en mora, debiendo para los intereses que ha generado y que continuara generando su deuda. Además [su] representada está sujeto a la ejecución forzosa de la multa, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, y que no se pudieran reparar los posibles daños ocurridos mientras no se decida la sentencia definitiva”.
Precisaron “[…] que la presunción de buen derecho reclamado, se desprende de los alegatos esgrimidos con relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo sancionatorio dictado con las prescindencia [sic] total de los vicios que afectan el acto impugnado, los cuales se traduce en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho al dar por probados los hecho y subsumirlos en el artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tergiversando de esta manera la intención del legislador, cuando dispuso en dicha norma que se contravenía cuando no se preste la debida reparación gratuita con motivo de la garantía otorgada a tal efecto, a lo cual [su] representada cumplió a cabalidad, conforme a las probanzas contenidas en el expediente, cuales son la misma prueba documental que la denunciante consignó, donde se demuestra que se le prestó el servicio requerido y sin costo alguno, pruebas éstas que conforme a la comunidad de la prueba, debió apreciarlas a favor de [su] representada y no utilizarlas para imponerle la multa de la cual fue objeto, pues como antes se anotó, este Principio prevé que una vez consignadas las pruebas, pasan a ser del proceso y aprovecha a las partes, aún en contra de quien las haya producido. Dicha inobservancia se traduce a su vez en la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues al no valorarse tal y como lo establece nuestras leyes adjetivas, de antemano, se estaría juzgado [sic] culpable a la parte demandada, sin importar que las pruebas consignadas al expediente, lo favorezcan”.
Por las razones expuestas, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la decisión dictada por el Conejo directivo del INDECU, en fecha 17 de septiembre de 2007, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la decisión dictada por el Presidente del citado Instituto, “mientras se decida el presente recurso contencioso administrativo de nulidad”.
Igualmente solicitó la nulidad del acto administrativo mediante la cual se impuso la multa a su representada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Vas Caracas, S.A., ya identificada en autos, contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 9 de marzo de 2005 por medio del cual decidió sancionar a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de mil unidades tributarias (1.000 U.T).
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional” (subrayado de esta Corte)

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
“(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
(…omissis…)
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte).

Señalado lo anterior, conviene precisar la naturaleza jurídica del Instituto que dictó el acto, para ello es necesario traer a colación el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario el cual dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) razón por la cual en virtud de la competencia residual que ostenta este Órgano Jurisdiccional -sentencia parcialmente transcrita supra- esta Corte se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- De la admisión del recurso
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil VAS CARACAS S.A., contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, estimando en consecuencia que detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 17 de abril de 2008, siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 29 de octubre de 2007,-según se constata al folio trece (13) del expediente-; es decir, dentro del lapso legal establecido para su interposición. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado (…)”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente solicitud suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 9 de marzo de 2005 por medio del cual decidió sancionar a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de mil unidades tributarias (1.000 U.T), por haber supuestamente infringido el artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Al respecto, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.
Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte, con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa del escrito recursivo que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos señalado previamente, esto es, el periculum in mora, el perjuicio de índole económico que se le estaría causando a la sociedad mercantil Vas Caracas, S.A. “ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, implicaría la erogación de una suma de dinero, sino que sería difícil la recuperación del monto pagado –el cual asciende a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil bolívares (Bs. 29.400.000,00) al declararse Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de nulidad y que concatenado con lo establecido en el artículo 133 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el pago de la multa impuesta a [su] representada debió tener lugar dentro de los quince días siguientes a su notificación, momento a partir del cual, a falta de pago, la planilla de liquidación que le fue remitida adquirió fuerza ejecutoria”. (Negrillas de esta Corte).
Ante tales planteamientos, es pertinente acotar que el acto administrativo impugnado a que hace referencia el recurrente se refiere a la Resolución por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo emitido por ese mismo Instituto, y se confirmó la decisión de en la cual se le impuso a la sociedad mercantil Vas Caracas S.A., sanción de multa por un monto de mil (1.000) unidades tributarias.
Vistos los alegatos expuestos por la sociedad mercantil Vas Caracas, S.A., relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: AIR VENEZUELA L.T.A., C.A., contra Ministerio de Transporte y Comunicaciones, mediante la cual expuso lo siguiente:

“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existe elemento alguno que permita inferir en esta etapa cautelar, el daño irreparable o de difícil reparación alegado, pues no se evidencia que el pago de la referida multa por la sociedad mercantil Vas Caracas C.A., no podría ser reparado por un eventual y tardío reintegro del monto cancelado, que incide profundamente su esfera jurídica por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados AURA IRENE ROVERO y ERIS JESÚS ROVERO ARRIAGA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VAS CARACAS, al inicio plenamente identificados, contra la Resolución s/n de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 9 de marzo de 2005, por medio del cual decidió ratificó la sanción impuesta a su representado con multa por la cantidad de mil unidades tributarias (1.000 U.T), por haber infringido el artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. Nº AP42-N-2008-000163
ASV/r.-
En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental,