TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2008-000270
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 25 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.879 y 35.349, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominado La Margarita, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., anteriormente con domicilio en Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, actualmente domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de noviembre de 1966, bajo el No. 73, Protocolo Primero, Tomo Segundo, sucesor a título universal del patrimonio de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., la cual fue absorbida por fusión, y cuya última reforma de Estatutos Sociales fue realizada mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22 de septiembre de 2004, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de febrero de 2006, anotado bajo el número 69, Tomo 1258-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04957, de fecha 7 de marzo de 2008, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

El 25 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.

El 30 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 25 de junio de 2008, los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:

Que interpusieron el referido recurso en contra del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04957, de fecha 7 de marzo de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), que se ratificó el contenido del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04957, de fecha 7 de marzo de 2008, donde se le ordenó a la recurrente abstenerse de inscribir en el Registro Mercantil correspondiente, el Acta de la Asamblea celebrada el 19 de febrero de 2008, por consiguiente el ente recurrido, instruyó de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, convocar a una nueva Asamblea de Accionistas, la cual deberá llevarse a cabo en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de recepción del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04957, antes identificado.
Adujeron que “[…] dentro de la esfera de competencia que la Ley atribuye a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, produce consecuencias manifiestamente lesivas a los derechos subjetivos y a los intereses legítimos del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. En efecto, no es necesario precisar los daños que sufriría la institución al dejar sin efecto la cuestionada Asamblea o que, caso contrario, la Sudeban procediera a la ejecución forzosa del acto ordenado y a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 242 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras […]” [Corchete de esta Corte].
Manifestaron que la recurrente “[…] procedió a interponer en tiempo hábil, concretamente el día trece (13) de marzo de 2008, el correspondiente Recurso de Reconsideración por ante la misma Superintendencia, conforme lo previsto en el artículo 456 del la Ley de Bancos […]” [Corchetes de esta Corte].
Estimaron que “[…] ‘no resulta procedente’ la manifestación de voluntad del representante de CREDICAN por estar esta empresa “objetada por este Ente Supervisor” y en consecuencia no poder participar en las decisiones que se tomen en las Asambleas de Accionistas. Es de observar que la primera afirmación es absolutamente contraria a derecho, en cuanto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Bancos, -invocado en el Oficio- no se faculta a la Superintendencia para ‘objetar’ a ninguna persona natural o jurídica en el sentido de declararla inhabilitada para adquirir, siempre que dé cumplimiento a los requisitos legales, cualquier participación accionaria en las instituciones financieras bajo su supervisión. De una simple lectura del artículo mencionado se desprende que la objeción que puede oponer el Ente Supervisor en virtud de la norma allí contenida es sobre la operación, es decir sobre la transacción que se celebra para adquirir las acciones en cada caso concreto, pero jamás sobre la persona misma del adquirente. Obsérvese que en el artículo citado (penúltimo aparte) se expresa, textualmente, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá ‘... objetar la transacción ...’y deja claramente establecido que la sanción allí prevista se limita al ámbito de ‘... los derechos inherentes a las acciones cuya transacción dio origen a la objeción...’ En modo alguno dispone la mencionada norma, ni ninguna otra, que el adquirente, además de las limitaciones allí expresamente prescritas, quedará sujeto a una especie de capita diminutia que le impida el libre cumplimiento de cualquier acto de comercio con el fin de adquirir o de enajenar bienes distintos a esas acciones a que taxativamente se refiere el texto del artículo. Sostener lo contrario significaría desconocer e impedir a ese adquirente, de manera arbitraria y sin la menor atribución legal, el libre y cabal ejercicio de los derechos económicos universalmente reconocidos, [...] sin embargo [...] aún más grave, implicaría además el quebrantamiento de uno de los Principios Generales del Derecho de mayor trascendencia en lo relativo al control de la potestad sancionatoria del Estado: aquel postulado que impone que no puede haber delito ni falta que no esté tipificado expresa y previamente como tal en la ley, vale decir, el así llamado principio de la legalidad sancionatoria [...]” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostienen que “[…] en cuanto al señalamiento que hace el Oficio en comento sobre la pretendida participación de CREDICAN en las decisiones que se tomen en las Asambleas del Banco, es de observar que del Acta de la Asamblea celebrada el día 19 de febrero de 2008 aparece claramente que en el listado de socios que conforman el quórum, que alcanza para esta reunión un sesenta y dos por ciento (62%), aproximadamente, no se incluye la participación accionaria de dicha empresa, toda vez que ésta no tenía presencia efectiva como accionista en esa reunión. No es necesario destacar el hecho que, de cualquier manera, esta Asamblea debía conformarse independientemente del número de accionistas presentes o representados, toda vez que ella se celebraba en acatamiento de instrucciones precisas y legalmente vinculantes de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, circunstancia ésta que habría hecho no sólo ilegal sino innecesaria una participación de CREDICAN en el quórum” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmaron que “[…] la intervención posterior del representante de CREDICAN se produjo, sin la menor duda, independientemente de la decisión de aumentar el capital social y limitándose, por lo mismo, a adquirir una participación dentro de la emisión de las nuevas acciones correspondientes a dicho aumento si así lo decidiera formalmente la Asamblea de socios. Resulta por ello igualmente evidente que, cuando la empresa ofrece adquirir esa parte de la nueva emisión, nada quedaba ya por decidir, por lo cual no es cierto que ella participara en la toma de decisiones de la Asamblea; en realidad, y así se refleja del acta de la reunión, la adquisición la hace CREDICAN en su condición de persona jurídica constituida conforme a las leyes vigentes de la República Bolivariana de Venezuela y jurídicamente capaz, pero no invocando su condición de accionista del Banco, -que además no era necesario invocar para hacer la suscripción- pues es bien sabido que ello le está legalmente vedado en virtud de la objeción que la Superintendencia impuso sobre la adquisición de las acciones en fecha 13 de julio de 2006” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas del original].
Destacaron que resulta “[…] incongruente la posición de la Superintendencia ante la presente situación: Inicialmente, actuando dentro del ejercicio de sus atribuciones legales y en la esfera de su legítima competencia, instruye al Banco proceder a aumentar su capital social, a fin de mantener los índices de solvencia patrimonial y de riesgo dentro de las exigencias de ley. Por el contrario, una vez que el Banco, en acatamiento de esas legítimas instrucciones y con el propósito de fortalecer su patrimonio en su propio beneficio y en el de sus depositantes, procede a aumentar su capital social mediante una nueva emisión de acciones, el organismo supervisor, invocando razones manifiestamente extrañas a la legalidad, sin la menor atribución ni competencia e incluso con abierta violación de intereses legítimos y constitucionales, objeta la suscripción por parte de una persona jurídica constituida y dirigida por los mismos accionistas del ente supervisado, con lo cual impide a éste último resolver eficazmente la situación que la misma SUDEBAN había instruido corregir ” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas del original].
En este orden de ideas, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, infiriendo que “[…] la Superintendencia de Bancos tratara de afirmar que en el quórum que se conformó para constituir la Asamblea Extraordinaria de Socios que se celebró el 19 de febrero de 2008, y más aún, en la decisión de aumentar el capital del Banco, la empresa CREDICAN, C.A. participó por intermedio de su representante legal, en abierto desconocimiento del veto impuesto por ese organismo supervisor en fecha 13 de julio de 2006 de ejercer los derechos derivados de su condición de propietaria de las acciones objetadas en esa fecha. Sería, por así decirlo, el hecho violatorio de la legalidad que la SUDEBAN invoca como soporte fáctico del acto administrativo objeto de este Recurso. Sin embargo, esa afirmación no corresponde en absoluto a la manera como se desarrollaron los hechos, tal como quedaron asentados en el Acta correspondiente a la reunión en referencia […] no obstante en […] el texto de dicha acta aparece, clara y expresamente desarrollada, la lista de los socios del Banco que estuvieron presentes y formaron el quórum de la dicha asamblea, con señalamiento de sus respectivas participaciones accionarias, y que en conjunto alcanzó la proporción del 61,94 % de la totalidad del capital social, suficiente, de conformidad con los estatutos sociales, para la validez de las asambleas en primera reunión[…] adicionalmente adujeron que […] en esa lista no se encuentran incluidos ni el nombre ni la participación accionaria de la empresa CREDICAN, por la encilla razón de que dicha empresa, en acatamiento de la resolución del mencionado organismo supervisor de fecha 13 de julio de 2006 que objetó la transacción mediante la cual fueron adquiridas las acciones cuestionadas por la misma Resolución, no tomó parte y mucho menos ejerció el derecho a voto en las deliberaciones de la Asamblea que decidió el aumento del capital del Banco […]” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y negrillas de esta Corte].
Destacó que “[…]resulta más que evidente la presencia de violaciones de orden legal y de orden constitucional, en especial la aplicación de una sanción que no está prevista en la ley, por una parte, y por la otra la afirmación de que una empresa legítimamente constituida conforme las leyes de la República, se encuentre por la voluntad de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “objetada” para ejercer el libre derecho de comercio garantizado por la constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Corchetes de esta Corte].
Afirma que “[…] salvo que existan elementos de hecho o derecho que desvirtúen esa presunción de quebrantamiento de un derecho constitucional o de algún modo justifiquen la aplicación de una sanción no prevista en el Art. 21 de la Ley de Bancos, elementos éstos cuya existencia sólo podrían surgir durante la sustanciación del proceso que se inicia por el presente Recurso, el caso es que la aplicación del dispositivo del acto recurrido ocasionaría el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C A. un perjuicio de extrema gravedad que no podría ser reparado por la sentencia […]” [Corchetes de esta Corte].
Como colorario expresaron que si la recurrente “[…] aplica la medida ordenada […] sin duda alguna vería afectada su liquidez en una proporción de tal magnitud que se encontraría imposibilitado de cumplir sus funciones ordinarias de intermediación y de responder incluso a los requerimientos de taquilla por parte de los depositantes, con una dañosa e inevitable afectación de sus actividades; y, por otra parte, al reducirse sustancialmente sus disponibilidades le sería absolutamente imposible cumplir con los índices patrimoniales previstos en el Art. 17 de la Ley de Bancos y en la Resolución
233.06 de fecha 12 de abril de 2005. Con ello, el Banco estaría comprendido dentro de los supuestos previstos en los numerales 1, 5, 6 del Art. 241 de la Ley de Bancos, de los cuales se deriva la aplicación de las medidas contempladas en el Art. 242 de dicha Ley […] afectan gravemente no sólo la capacidad operativa y patrimonial sino también la imagen institucional de cualquier institución financiera, con las gravísimas e irreparables consecuencias que tal situación puede producir […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitaron “[…] que declare la nulidad y deje sin efecto el comentado Acto emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y contenido en el Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G14-0497 de fecha 07 de marzo de 2008 […]” [Corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, para lo cual observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto” [Negrillas de esta Corte].

Ello así y dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución Nº 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866) y visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

- De la admisibilidad:
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem y lo referente a la caducidad en virtud que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el lapso de interposición.

Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.

Ahora bien, con relación a la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, cabe destacar que de acuerdo a lo que consta en autos, el acto administrativo fue notificado el 10 de marzo de 2008, siendo que la recurrente interpuso oportunamente el recurso de reconsideración, vale decir en fecha 13 de marzo de 2008. Ahora bien, ante la falta de pronunciamiento o silencio negativo por parte de Sudeban respecto del recurso interpuesto, la recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad el 25 de junio de 2008, siendo que el lapso con el cual contaba la Administración para resolver el recurso de reconsideración se cumplió el 11 de mayo de 2008, fecha a partir de la cual comenzaría a transcurrir el lapso de los 45 días continuos para acudir a la vía Jurisdiccional, por lo que el referido recurso fue interpuesto en tiempo hábil. Así se declara.

Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

- De la solicitud de suspensión de efectos:

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, esta Corte observa que los apoderados judiciales de la recurrente “Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A.”, solicitaron medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-04957, de fecha 7 de marzo de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), donde se le ordenó a la recurrente abstenerse de inscribir en el Registro Mercantil correspondiente, el Acta de la Asamblea celebrada el 19 de febrero de 2008, en consecuencia el ente recurrido, instruyó de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, convocar a una nueva Asamblea de Accionistas, la cual deberá llevarse a cabo en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de recepción del oficio antes mencionado, la cual tendrá por corolario dejar sin efecto la decisión de la Asamblea celebrada el día 19 de febrero de 2008, relacionada con el aumento del capital social del Banco por un monto de Bs. F. 170.000.000, así como abstenerse de contabilizar los aportes por Bs. F. 110.000.000, por “CREDICAN, C.A.”.

Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“[…] El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio [...]”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.

De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).

En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus bonis iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En atención a ello, es pertinente acotar que los solicitantes manifestaron expresamente que el perjuicio de difícil reparación deviene de que sí su mandante “[…] aplica la medida ordenada en el sentido de ‘…dejar sin efecto la decisión acordada en la Asamblea realizada antes mencionada, relacionada con el aumento de capital social del Banco por un monto de Bs. F. 170.000.000; así como, abstenerse de contabilizar los señalados aportes por Bs. F. 110.000.000 en los estados financieros de esa entidad Bancaria’ sin duda alguna vería afectada su liquidez en una proporción de tal magnitud que se encontraría imposibilitado de cumplir sus funciones ordinarias de intermediación y de responder incluso a los requerimientos de taquilla por parte de los depositantes, con una dañosa e inevitable afectación de sus actividades […]” (Subrayado de esta Corte).

Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionados con las decisiones, instrucciones y disposiciones impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban) y su difícil reparación al declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual expuso lo siguiente:
“[…] ha señalado la Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, en lo que respecta a esta medida cautelar la doctrina ha señalado que “la cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de s*u demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello […] que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A. 1991, págs. 45 y 46).

Conforme a lo expuesto, esta Corte atendiendo a los alegatos de la accionante, la cual expresó que “(…) de aplicar la medida ordenada (…) sin duda alguna vería afectada su liquidez, en una proporción de tal magnitud que se encontraría imposibilitada de cumplir sus funciones ordinarias”, y de un análisis efectuado de las actas que conforman el expediente, observa que la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., parte recurrente en el caso de autos, consignó como elementos probatorios anexos a su escrito recursivo:
1.) el acto impugnado, es decir el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-04957 de fecha 7 de marzo de 2008.
2.) el escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad en fecha 13 de marzo de 2008.
3.) copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 19 de febrero de 2008 en la oficina principal de la mencionada sociedad.
4.) Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-05155 emanado de Sudeban, a través del cual esa Institución Financiera ratificó el contenido del primero de los Oficios señalados.
Ello así, esta Corte previo análisis de los recaudos antes identificados y sin que este análisis represente una decisión definitiva del fondo del presente asunto, considera que los mismos no constituyen medios de prueba suficientes que permitan determinar con precisión a este Órgano Jurisdiccional, que la ejecución del acto administrativo impugnado por parte de la citada entidad bancaria, afectaría su liquidez en grado de tal magnitud que se encontraría imposibilitada de cumplir sus funciones ordinarias. En razón de lo cual, esta Corte ante la insuficiencia de medios probatorios consignados en autos, no encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora en el presente caso.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.879 y 35.349, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominado La Margarita, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04957, de fecha 7 de marzo de 2008, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-N-2008-000270
ASV / s.-
En la misma fecha _______________________ ( ) días de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________________________.
La Secretaria Accidental,