TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001033
En fecha 21 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruiz, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.200 y 24.550, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 292-05 dictada el 7 de junio de 2005 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN).
Por auto de fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte decida acerca de la admisibilidad del referido recurso y sobre la solicitud de suspensión de efectos.
Mediante decisión N° 2005-03173 de fecha 29 de septiembre de 2005, esta Corte dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer el presente recurso de nulidad; admitió el referido recurso; declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y la solicitud de medida cautelar innominada; ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 13 de diciembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes de la decisión el 29 de septiembre de 2005 por este Órgano Jurisdiccional.
El 23 de febrero de 2006, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras remitió los antecedentes administrativos relacionado con la presente causa.
El 7 de marzo de 2006, notificadas como se encuentran las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de septiembre de 2005, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguiente.
El 14 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la república y Procuradora General de la República; así como librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 28 de marzo de 2006, la abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°35.309, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia en la cual consignó poder que acredita su representación y, el 30 de marzo de 2006, presentó escrito de oposición.
El 16 y 18 de mayo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte presentó consignó los Oficios de notificación firmado y sellados por el ciudadano Fiscal General de la República, el día 4 de mayo de 2006 y, por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
El 15 de junio de 2006, se libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por diligencia del 11 de abril de 2006, fue consignada por el apoderado judicial de la parte recurrente consignó ejemplar del Diario El Universal de fecha 20 de junio de 2006, en el cual aparece la publicación del cartel de notificación librado en fecha 15 de junio de 2006.
El 11 de julio de 2006, la abogada Lizbeth Subero Ruíz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.550, actuando en su carácter de apoderada judicial de Banesco Banco Universal, C.A., presentó diligencia en la cual solicitó se fije el lapso para las pruebas.
Por auto de fecha 18 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó la apertura del lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, a partir de la mencionada fecha.
El 25 de julio de 2006, la abogada María de Lourdes Castillo, actuando en su carácter apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 26 de julio de 2006, la representante legal de la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.
El 3 de agosto de 2006, el mencionado Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas por las partes y, al respecto trajo a colación el criterio establecido por la sentencia de fecha 5 de octubre de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa, caso: Rosa Aura Chirinos Nava vs. Municipio José Laurencio Silva del Estado Falcón y Otros, en cuanto a que el mérito favorable de autos no es medio de prueba tendiente a probar el acaecimiento de alguna circunstancia fáctica.
En fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez.

En fecha 21 de noviembre de 2006, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de que venció el lapso de apelación del auto dictado el 3 de agosto de 2006.

El 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 30 de noviembre de 2006, la abogada Alicia Jiménez de Meza, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.977, en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico, presentó escrito de opinión Fiscal.
El 1° de diciembre de 2006, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se dé inicio a la relación de la causa.
El 8 de diciembre de 2006, se ordenó fijar el día jueves primero (1°) de febrero de 2006, a las 11:30 de la mañana, la oportunidad para que tenga lugar la presentación de los informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, recurrida y del Ministerio Público.
El 5 de febrero de 2007, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de veinte (20) días de despacho.
El 14 de junio, el 3 y 10 de julio de 2007, la abogada Maria de Lourdes Castillo, actuando en su carácter apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 17 de julio de 2007, esta Corte fijó sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 ordinal de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 19 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 25 de septiembre, 5 de octubre, 14 de noviembre de 2007 y, 8 de mayo de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo, actuando en su carácter apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 28 de mayo de 2008, la referida representante legal solicitó copias certificadas.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 21 de julio de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 292-05 de fecha 7 de junio de 2005 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, con base en los siguientes argumentos:
Que el 22 de febrero de 2005 la SUDEBAN mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02437 notificó a su representada la apertura de un procedimiento administrativo por la presunta infracción del numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por no remitir la información solicitada y detallada en la circular N° SBIF-GGTE-GNP-15026 de fecha 20 de octubre de 2004, relativa a los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, registrados o no ante la SUDEBAN, suscritos con empresas y/o personas naturales o jurídicas del exterior, desde el año 2001 hasta la fecha de la circular, esto es, hasta el 20 de octubre de 2004, “Es decir, que la SUDEBAN exigía informaciones concernientes a casi cuatro años de actividad de [su] representado, a cuyos efectos le concedió un término inferior a las veinticuatro (24) horas efectivas, sin indicar la naturaleza de la urgencia de una solicitud formulada a fines meramente estadísticos”.

Que su mandante solicitó a la SUDEBAN el otorgamiento de un plazo cónsono con la naturaleza y extensión de la solicitud, lo cual no fue siquiera objeto de respuesta por parte del organismo recurrido y que en el procedimiento administrativo Banesco Banco Universal, C.A. “presentó sus alegatos, fundados en la improcedencia del plazo otorgado, en razón de la imposibilidad absoluta de cumplir las exigencias de la SUDEBAN en ese término manifiestamente insuficiente”.
Que el 31 de marzo de 2005 la SUDEBAN notificó a su mandante de la Resolución N° 091-05 de fecha 30 del mismo mes y año, mediante la cual sancionó a la recurrente con multa por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 427.996.420,00) acto administrativo contra el cual ejerció el correspondiente recurso de reconsideración.
En fecha 8 de junio de 2005, la SUDEBAN notificó a BANESO BANCO UNIVERSAL, C.A., de la Resolución N° 292-05 de fecha 7 de junio de 2005, mediante la cual desestimó el recurso de reconsideración interpuesto y mantuvo la sanción interpuesta, el cual fue desestimado por el órgano recurrido mediante la Resolución impugnada, manteniéndose la sanción impuesta.
Señalaron que la SUDEBAN no tomó “en cuenta los límites impuestos por la realidad y a pesar de los señalamientos de [su] representado, impone un límite temporal de imposible cumplimiento del cual depende la imposición de una multa (…)” y que si bien la cuantía de la multa la define en este caso el legislador, éste ha dejado al arbitrio de la Administración la definición de un término o plazo que es el elemento definitorio del supuesto de hecho de la sanción y es en la fijación de ese término o plazo donde existen las infracciones susceptibles de determinar la nulidad del acto impugnado, habiéndose aplicado dicha multa “más que discrecional, arbitrariamente por parte de la Superintendencia (…), y ello se desprende de la sola lectura de la parte decisoria de la Resolución impugnada”, vulnerándose así los principios de buena fe, racionalidad y proporcionalidad. (Negritas de la recurrente)
Destacaron la presunta inequidad de la sanción impuesta superior a los cuatrocientos veinte millones de bolívares, por una supuesta demora en el cumplimiento de una obligación vinculada a un término de imposible observancia y sin atender a las peticiones de ampliación del plazo formulados por el administrado oportunamente, sin que medie razón alguna que sirva de justificación a la fijación de un término imposible.
Que el punto relativo a la racionalidad y proporcionalidad de las normas que definen infracciones y sanciones no puede limitarse a la definición, cálculo y significado de la sanción, sino que tiene que presidir y condicionar la actividad de la Administración cuando una norma penal ‘en blanco’ le atribuya competencia o facultad de complementación del supuesto de hecho susceptible de sanción.

Que el artículo 422 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras es una verdadera norma penal en blanco pues deja en manos de SUDEBAN la definición de los elementos básicos de la pretendida infracción “a saber: a) el término para la presentación o entrega de la información requerida y b) el modo o forma de su presentación, que son, evidentemente, los factores cuya eventual inobservancia, sin causa justificada, constituye la esencia del supuesto de hecho o tipo de la infracción”, resultando entonces evidente, según expresaron, que el organismo sancionador en estos casos debe actuar con claros criterios de racionalidad y proporcionalidad y además, con indiscutible buena fe, en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Negritas de la recurrente).
Que cuando un organismo de supervisión bancaria solicita información estadística (contrataciones tecnológicas celebradas o asumidas por un banco en un período de tres o cuatro años), lo hace para conocer con precisión y exactitud la naturaleza y extensión reales de esas contrataciones y no se trata, en principio, de situaciones de urgencia, emergencia o de extrema celeridad; asimismo, que la SUDEBAN nada indicó que permitiera inducir tal urgencia.
Que “En el caso que nos ocupa, se trató de una solicitud para el suministro de una información de ese tenor, a cuyos efectos se emitió una Circular fechada el día 20 de junio de 2004, que fue recibida por Banesco el día 21 de junio de 2004, en circunstancias de que la información debía ser suministrada antes de las 2:00 p.m. del día 22 de junio de 2004”.
Manifestó que “se fijó un término de horas para encontrar y recopilar toda la información correspondiente a las contrataciones tecnológicas de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, para ser suministrada en el formato exigido por el organismo de supervisión y no en los términos en los que la institución requerida posiblemente conserva o reserva sus datos y comprobantes. La imposibilidad material de atender con lealtad y seriedad un requerimiento de ese tenor, motivó la solicitud de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., en el sentido de que se le otorgara un plazo cónsono con la naturaleza de lo demandado, petición que, simplemente, no fue objeto de consideración por la SUDEBAN, organismo que decidió, como se desprende claramente del texto del acto cuya nulidad solicitamos, sustituir su deber constitucional de otorgar oportuna respuesta por la cómoda vía del ‘silencio administrativo’, en una materia que implicaba la posibilidad de una pesada sanción pecuniaria” (Negrillas del escrito).

Sostuvo que “no puede imputarse torpeza al administrado que lealmente observa la irracionalidad o la improcedencia de un término que le ha sido fijado para el suministro de una información que no podrá obtener, con seguridad, en el plazo otorgado: en todo caso, la torpeza correspondería predicarla de quien pretende exigir lo imposible, especialmente cuando decide omitir las razones de la inexplicable perentoriedad en una materia de simple interés estadístico, salvo que se trate, desde luego, de una conducta conducente a asegurar la ‘comisión’ de una infracción, en cuyo caso la ‘infracción’ conduciría a una verdadera desviación de poder, otro vicio de la acción administrativa arbitraria”.
Solicitaron igualmente la suspensión de los efectos del acto impugnado en atención a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicables tanto a los procedimientos judiciales como a los administrativos, como consecuencia de “que lo que se invoca es la absoluta improcedencia de la pretensión de aplicar en forma inmediata actos administrativos de carácter o efectos sancionatorios, en razón de que esa pretensión colide, directa, objetiva e indiscutiblemente, con el artículo 49 de la Constitución y en esa medida, se trata de una pretensión que conculca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, parte esencial del derecho y garantía constitucionales al debido proceso legal (…)”, señalando igualmente, que al aplicar las sanciones administrativas estando en curso el recurso de nulidad supone una violación directa y concreta a la referida disposición constitucional, por lo cual solicitaron pronunciamiento expreso sobre la improcedencia de aplicar sanciones administrativas hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
De manera subsidiaria solicitaron que “en el supuesto negado de que no se admitiera [su] anterior razonamiento, solita[ron] respetuosamente que por vía de medida cautelar innominada, se decrete la suspensión de los efectos del acto sancionatorio hasta tanto se decida el presente recurso (…)”.
En virtud de ello, invocaron la “absoluta improcedencia de la pretensión de aplicar en forma inmediata actos administrativos de carácter o efectos sancionatorios, en razón de que esa pretensión colide, directa, objetiva e indiscutiblemente, con el artículo 49 de la Constitución y en esa medida, se trata de una pretensión que conculca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, parte esencial del derecho y garantía constitucionales al debido proceso legal, aplicable, sin distinciones tanto a los procesos judiciales, como a los procesos administrativos”.
Precisaron que “la presunción de buen derecho (fumus boni juris) [sic] deriva, en [su] caso, de la naturaleza del recurso, el cual tiende a impugnar una acción de la Administración perfectamente desapegada de toda racionalidad temporal, sin que exista ningún motivo conocido para exigir del administrado la observancia de un término de imposible cumplimiento habida cuenta de la extensión y naturaleza de la información solicitada y de las investigaciones o revisiones que la solicitud necesariamente implicaba para el administrado. Por otra parte, es evidente el ‘periculum in mora’, dado el tenor [sic] de las dilaciones procesales normales en este tipo de recursos y la entidad de la sanción y su elevado costo de oportunidad para el administrado”.
Solicitaron se declare la nulidad de la Resolución N° 292-05 de fecha 7 de junio de 2005 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 30 de marzo de 2006, la abogada María De Lourdes Castillo Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.309, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SUDEBAN, presentó escrito de oposición con base en las siguientes consideraciones:
Como punto previo solicitó se declare la nulidad de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 dictada por esta Corte, dado que sin haberse recibido los antecedentes administrativos, se admitió el presente recurso de nulidad, violándose los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Carta Magna, así como el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Con relación a la imposibilidad absoluta de cumplir las exigencias de SUDEBAN alegada por el recurrente, señaló que dentro del Estado de Derecho no le es viable a los administrados sustentar como un fundamento a su favor, omisiones que sólo le son imputables a dicha Institución Financiera, y más aún cuando se trata de una ciencia social como es ésta que le regula.
Señaló en cuanto a la prórroga que solicitó el recurrente, que la misma la solicitó el 3 de noviembre de 2004, es decir, doce (12) días después de la fecha establecida para cumplir con lo requerido por la Administración, lo que se evidencia una omisión, un relajamiento inaceptable y, una extemporaneidad de la mencionada prórroga.
Solicitó se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, por ser manifiestamente infundado.

III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
Que en el presente caso se desprende del acto administrativo recurrido y de las actas que cursan en el expediente que “el 20 de octubre de 2004, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, requirió a Banesco, Banco Universal C. A., remitir a través de correo electrónico a más tardar el 22 de octubre de 2004, la información detallada en la circular, relativa a los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, registrados no ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, que haya suscrito esa Institución Financiera con empresas y personas naturales y jurídicas del exterior, desde el año 2001, hasta la fecha de la circular”.
Que “Frente a tal petición, en fecha 3 de noviembre de 2004, la Sociedad Mercantil, Banesco, Banco Universal C. A., solicitó a la SUDEBAN, el otorgamiento de un plazo para entregar la información requerida, quien no dio respuesta a tal solicitud, en el término fijado, procediendo a aperturar en su contra, el 22 de febrero de 2005, un procedimiento administrativo, que concluyó con la Resolución N° 091-05, del 30 de marzo de 2005, con la imposición de una multa por la cantidad de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares (427.996.420,00 Bs.), por haber incumplido con su obligación de suministrar la información requerida en el plazo exigido, en violación al numeral 1 del artículo 422 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Que la parte recurrente argumentó “fundamentalmente la violación por parte del acto administrativo impugnado de los principios de proporcionalidad y racionalidad, indicando que el artículo 251 de la Ley de Bancos, que le sirve de fundamento, constituye una norma penal en blanco, toda vez que deja en manos de la SUDEBAN elementos básicos de la infracción, como lo son el tiempo para la presentación o entrega de la información requerida y el modo o forma de s presentación”.
Que “de las actas que cursan en el expediente, se evidencia que el Banco Banesco incurrió en el supuesto de hecho previsto en el artículo 251 de la Ley de Bancos, esto es, que efectivamente no suministró en el tiempo requerido la información sobre los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, que haya suscrito con empresas y personas naturales y jurídicas desde el año 2001 hasta la fecha de la circular que solicita la información, procediendo incluso a solicitar una prórroga de manera extemporánea, esto es, luego de vencido el plazo otorgado para cumplir con la obligación en cuestión, por lo que se verifica el incumplimiento de la norma y en este sentido la Superintendencia en uso de sus facultades legales, procedió a imponer la multa correspondiente”.
Que “Resulta imposible para el legislador prever para cada caso y dependiendo de la información que se solicite, los plazos en que los bancos deben cumplir con la obligación de remitir la misma, ello es infinito y en consecuencia casuístico, siendo la administración la llamada a definirlo utilizando su criterio técnico. En consecuencia, estamos frente al ejercicio de una potestad reglada de la administración, consistente en imponer una sanción de multa en contra de los bancos y demás instituciones financieras que incurran en el supuesto previsto en el artículo 251 de la Ley de Bancos, siendo discrecional sólo la determinación del plazo, no así la del acto u omisión sancionados”.
Que no evidencia “argumento alguno de la parte accionante, que fundamente su denuncia con relación a que el plazo estipulado por la administración es insuficiente, no se desprende del expediente ningún alegato sobre las razones por las cuales le resultó imposible consignar la información en el plazo establecido, simplemente la institución bancaria se limita a afirmar que el tiempo acordado era insuficiente, por lo que es[e] Ministerio Público desestima el alegato en este sentido, por no verificarse de autos, documentos probatorios que permitan considerar que el plazo acordado haya sido inadecuado”.
Que “de las actas que cursan en el expediente se desprende que la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A, no sólo dejó transcurrir el plazo establecido por la Superintendencia para dar cumplimiento a su obligación de remitir la información requerida, con lo cual infringe directamente el artículo 251 de la Ley de Bancos, sino que esperó hasta el 3 de noviembre de 2004, esto es, doce (12) días después, para solicitar una prórroga, declarando expresamente que no disponía en esa oportunidad de toda la información que se precisa, para luego cumplir finalmente con su obligación el 16 de noviembre de 2004, tal como se evidencia del correo electrónico remitido por Marco Tulio Ortega, a la SUDEBAN (folio 130 del expediente administrativo). En consecuencia, la conducta del Banco Banesco se adecua al supuesto de hecho previsto en la norma, por lo que, se hizo merecedor de la sanción establecida en el artículo 422, numeral 1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Subrayado de esta Corte).
Que “En el caso de autos, el artículo 251, fundamento del acto impugnado, atiende a la facultad contralora y fiscalizadora de la Superintendencia de Bancos, en resguardo de los intereses del colectivo, existiendo, a juicio del Ministerio Público, en el presente caso la debida correspondencia entre la infracción cometida, esto es, entre el incumplimiento de la obligación de suministrar información por parte del Banco Banesco y la sanción impuesta, así como la debida congruencia con los fines perseguidos, dirigidos a salvaguardar los intereses del colectivo usuarios del sistema bancario […]”.
Que “[…] el hecho de que la Superintendencia de Bancos goce de la facultad de fijar en forma casuística el plazo para que los bancos cumplan con su obligación de remitir determinada información, no quiere decir, en primer lugar, que no esté prevista en la ley la potestad de sancionar, pues aun cuando la norma no señale el plazo y la oportunidad, es lo cierto que sí establece el tipo o supuesto sancionable, cuya omisión determinaría que se considerare la existencia de una norma penal en blanco. En consecuencia, considera el Ministerio Público que el artículo 251 de la Ley de Bancos no constituye una ‘norma en blanco’, y en consecuencia, violatoria del principio de legalidad sancionatoria, toda vez que reúne los elementos que constituyen su núcleo esencial, no encontrándose vacía de contenido material, razón por la cual se desestima el alegato sostenido al respecto”.
Que “Para finalizar, en lo que se refiere a la denuncia de violación del derecho de petición, es de observar, como se expresara anteriormente, que la solicitud de prórroga realizada por los apoderados judiciales de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.S, fue hecha luego de vencido el plazo otorgado por la SUDEBAN para remitir la información requerida, por lo que fue planteada en forma extemporánea, habiéndose consumado el incumplimiento de la ley por parte de la institución bancaría”.
Por último consideró que el presente recurso de nulidad debe ser declarado sin lugar por este Órgano Jurisdiccional.

IV
DE LA PRUEBA APORTADA POR EL RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL presentaron únicamente como medio probatorio el acto administrativo contenido en la Resolución N° 292-05 dictada el 7 de junio de 2005 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de abril de 2005 por Banesco Banco Universal, C.A. contra la Resolución N° 091.05 de fecha 30 de marzo de 2005, notificada a través del Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04689 de esa misma fecha y; ratificó la sanción impuesta por la cantidad de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares con diez céntimos (Bs. 427.996.420,10).

V
DEL INFORME DE LA SUPERINTENDENCIA DE
BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS

En 1° de febrero de 2007, la abogada María De Lourdes Castillo Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de la celebración de los informes orales, presentó escrito de informes en los siguientes términos:

Que “no se violaba el principio de la proporcionalidad, dado que la multa en cuestión es el monto mínimo, y no se violaba el principio de la racionalidad puesto que la aplicación de dicha sanción es producto natural y necesario, a un comportamiento que no tenía razón de ser. Si es obligatorio cumplimiento dentro del lapso y la forma requerida, y la recurrente, no obstante esa circunstancia, deja pasar el lapso acordado y luego doce días después, solicita una prórroga, esa conducta no puede generar otra situación sino la imposición de la sanción. Ante la actitud de la recurrente de hacer caso omiso al plazo dádole [sic], y ni siquiera solicitar una prórroga antes de que se venciera el plazo, mal puede aducir que hubo de SUDEBAN exceso de discucionalidad [sic], sino que daba cumplimiento al imponer la multa, al principio de autoridad que le es cónsono, como autoridad que al fin es” (Negrillas del escrito).
Que “No hubo violación por parte de SUDEBAN de norma constitucional o legal alguna, al aplicar la susodicha multa, pues actuó racionalmente, acorde con la proporcionalidad o acto sancionatorio ejecutado, y hubo apego al debido proceso, puesto que se dio cumplimiento al procedimiento que pauta la normativa correspondiente, es decir, hubo apertura del procedimiento administrativo, se citó a la recurrente y pudo libremente ejercer su derecho de defensa”.
Con relación al “alegato de que el lapso acordádole [sic] era muy corto, resulta inconsistente, porque al nivel del desarrollo de la tecnología actual, suministrar una información como la requerida, resulta más que suficiente 24 horas para darla, pues para ello sólo se necesitan horas. Eso es posible si la recurrente tiene un funcionamiento acorde con la técnica moderna, si la recurrente estaba imposibilitada de cumplir con lo solicitado en el plazo en cuestión, significa entonces que estaba presente un signo de deficiente organización, y ahí que resulta comprensible que ni siquiera 13 días fueron suficientes para que la recurrente diera la información requerida”.

Precisó que “pretende la recurrente que el principio de discrecionalidad de SUDEBAN o cualquier órgano administrativo, se restrinja al estado de que el ejercicio de esa facultad constituya una violación de la Ley y la Carta Magna. Si el poder discrecional descansa en una normativa legal, jamás puede tacharse la actuación de atropello y menoscabo de las leyes” (Negrillas del escrito).
Solicitó se declare nulo la decisión interlocutoria dictada en fecha 25 de septiembre de 2005 por esta Corte, dado que sin haber solicitado los antecedentes administrativos, procede a declarar la admisibilidad del recurso; decisión que se fundó en la sola exposición de la recurrente, lo cual infringe el artículo 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

VI
DEL INFORME DEL RECURRENTE

En 1° de febrero de 2007, la representación judicial de Banesco Banco Universal, C.A. presentó escrito de informes en los siguientes términos:
Que “Si bien la cuantía de la multa la define en este caso el legislador, este ha dejado al arbitrio de la Administración (en este caso la SUDEBAN) la definición de un término o plazo que es el elemento definitorio del supuesto de hecho de la sanción y es la fijación de ese término o plazo donde existen las infracciones susceptibles de determinar la nulidad del acto impugnado, como expresamente lo solicitamos”.
Que “La multa anteriormente señalada fue aplicada más que discrecional, arbitrariamente por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y ello se desprende de la sola lectura de la parte decisoria de la Resolución Impugnada”.
Que “[…] la decisión, si no desapegada de la buena fe que debe caracterizar en todo caso a la función pública y su ejercicio, si tiene una fundamentación exclusivamente voluntarista (sit pro ratione voluntas) inadmisible
Que el artículo 422 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “se trata de una verdadera norma penal en blanco, pues deja en manos de la SUDEBAN, organismo sancionador, la definición de los elementos básicos de la pretendida infracción, a saber: a) el término para la presentación o entrega de la información requerida y b) el modo o forma de su presentación, que son, evidentemente, los factores cuya eventual inobservancia, sin causa justificada, constituye la esencia del supuesto de hecho o tipo de la infracción”.
Que “La petición del administrado en el sentido de que se otorgara un plazo razonable, dada la naturaleza y extensión de la solicitud de la SUDEBAN, no fue ni siquiera atendida o respondida por la Administración, la cual, increíblemente, pretende invocar a su favor el efecto negativo del silencio, en una materia que tiene que ver con las posibilidades de una gruesa sanción pecuniaria, cuya nota esencial depende de su racionalidad, proporcionalidad y apego a la ley; es decir que la SUDEBAN organismo administrativo sujeto a la Constitución y las leyes hace caso omiso de la Constitución, que la obliga a otorgar oportuna respuesta a las peticiones de los administrados, amparando su incumplimiento en una inactividad o silencio que conducirá indefectiblemente a una sanción pecuniarias. Esta es una conducta arbitraria e ilegal suficiente para invalidar el acto que se impugna por infracción de la Constitución y de las leyes que rigen la actividad del organismo, como, en efecto, así pedimos lo declare el tribunal competente, conjuntamente con la nulidad del acto recurrido o impugnado”.
Que “No cabe duda alguna de que la actuación de la SUDEBAN viola las normas constitucionales antes citadas, pero, también, el mandato contenido en el artículo 12 de la LOPA, una disposición legal expresa que tiene por objeto el control genérico de la discrecionalidad y, por lógica consecuencia, de la eventual arbitrariedad que deriva, necesariamente, de una ilimitada discrecionalidad. En este caso, más que discrecionalidad habría ‘voluntarismo’; es decir, la tendencia a actuar sin sujeción a principios, ni normas. Esto, desde luego, no podría existir en un verdadero Estado de derecho y para enfrentar esa desviación, entre otras, ha sido instituida la jurisdicción contencioso administrativa”.
Por último solicitaron se declara la nulidad del acto impugnado con los demás pronunciamientos de Ley.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto mediante decisión N° 2005-03173 de fecha 29 de septiembre de 2005, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el presente asunto y, a tal efecto observa:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruiz, actuando como apoderados judiciales de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 292-05 dictada el 7 de junio de 2005 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de abril de 2005 por Banesco Banco Universal, C.A. contra la Resolución N° 091.05 de fecha 30 de marzo de 2005, notificada a través del Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04689 de esa misma fecha, con las consecuencias que de tal decisión se derivan como son la plena vigencia del acto administrativo recurrido y la obligatoriedad de ejecución que reviste el mismo y; ratificar la sanción impuesta a Banesco Banco Universal, C.A. por la cantidad de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares con diez céntimos (Bs. 427.996.420,10), equivale al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a cuatrocientos veintisiete mil novecientos noventa y seis millones cuatrocientos veinte mil cien bolívares (Bs. 427.996.420.100,00).
La parte recurrida solicitó, como punto previo, se declare la nulidad de la sentencia N° 2005-03173 de fecha 29 de septiembre de 2005 dictada por esta Corte, dado que sin haberse recibido los antecedentes administrativos, se admitió el presente recurso de nulidad, violándose los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Carta Magna.
Al respecto, se observa que si bien es cierto a través la referida sentencia este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 292-05 dictada el 7 de junio de 2005 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y admitió el referido recurso; no menos cierto es que para esa etapa procesal los representantes legales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. presentaron documento poder que los faculta para actuar en el procedimiento de nulidad y, original del acto administrativo impugnado y su notificación necesarios para examinar preliminarmente las causales de inadmisibilidad prevista en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.
En este sentido la Sala Político Administrativa el 15 de noviembre de 2006, en sentencia Nº 02538 (Caso: Jesús Chirinos Campos contra la Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes (IND)), estimó que:
“La última de las normas antes transcritas [artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] establece dentro de los requisitos de admisibilidad del recurso, la carga procesal para el actor de acompañar junto con el escrito libelar, los documentos fundamentales que permitan a este Alto Tribunal verificar si la demanda o recurso es admisible, so pena de declarar su inadmisiblilidad.
Sin embargo, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva” (Resaltado de esta Corte).

Aunado a ello, el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley” (Negrillas de esta Corte).

De acuerdo a la disposición que antecede, este Órgano Jurisdiccional observa que “la solicitud” de los antecedentes administrativos dentro de un juicio de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, no representa una obligación para el Órgano Jurisdiccional que esté conociendo del caso en concreto, dado que la palabra “podrá” en el contexto de la norma in commento se entiende que la Ley autoriza al Juez “para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad” y, por ende, no resulta procedente la nulidad de la sentencia interlocutoria objeto de estudio al declarar la admisión del presente recurso de nulidad, sin haberse recibido los antecedentes administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por tanto, al evidenciarse de autos los datos necesarios para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso nulidad, el cual es una materia que interesa el orden público y puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa y, en atención al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva plasmado por el legislador en nuestra Carta Magna en su artículo 26, que garantiza la interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que más favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de administración de justicia, resulta improcedente la solicitud de nulidad realizada por la parte recurrida y, en todo caso, la inadmisibilidad de la acción propuesta. Así se declara.

Por otra parte, del escrito recursivo se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. denunciaron que el acto administrativo impugnado se encuentran viciados de nulidad, por considerar que: i) Vulneró el principio de racionalidad, proporcionalidad y de buena fe de la actividad administrativa; ii) Que el artículo 422 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras es una norma penal en blanco pues deja en manos de SUDEBAN la definición de los elementos básicos; iii) Que la SUDEBAN nada indicó que permitiera inducir la urgencia de la información solicitada.
i) Con relación a la primera denuncia relativa a la vulneración del principio de racionalidad, proporcionalidad y de buena fe, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., señalaron que la SUDEBAN no tomó “en cuenta los límites impuestos por la realidad y a pesar de los señalamientos de [su] representado, impone un límite temporal de imposible cumplimiento del cual depende la imposición de una multa (…)”.
Asimismo, señalaron que si bien la cuantía de la multa la define en este caso el legislador, éste ha dejado al arbitrio de la Administración la definición de un término o plazo que es el elemento definitorio del supuesto de hecho de la sanción y es en la fijación de ese término o plazo donde existen las infracciones susceptibles de determinar la nulidad del acto impugnado y; que el organismo sancionador en estos casos debe actuar con claros criterios de racionalidad y proporcionalidad y además, con indiscutible buena fe, en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, destacaron la presunta inequidad de la sanción impuesta por la supuesta demora en el cumplimiento de una obligación vinculada a un término de imposible observancia y sin atender a las peticiones de ampliación del plazo inicuo formuladas por el administrado oportunamente, sin que medie razón alguna que sirva de justificación a la fijación de un término imposible.

Por su parte, la apoderada judicial de la SUDEBAN consideró en cuanto a la prórroga que solicitó el recurrente, que la misma la solicitó el 3 de noviembre de 2004, es decir, doce (12) días después de la fecha establecida para cumplir con lo solicitado (el 22 de octubre de 2004), lo que evidencia una omisión y un relajamiento inaceptable, una extemporaneidad de la mencionada prórroga.
Por otro lado, la Fiscal del Ministerio Público expuso que “de las actas que cursan en el expediente, se evidencia que el Banco Banesco incurrió en el supuesto de hecho previsto en el artículo 251 de la Ley de Bancos […], procediendo incluso a solicitar una prórroga de manera extemporánea, esto es, luego de vencido el plazo otorgado para cumplir con la obligación en cuestión, por lo que se verifica el incumplimiento de la norma y en este sentido la Superintendencia en uso de sus facultades legales, procedió a imponer la multa correspondiente”.

Ahora bien, a los fines de resolver la presente denuncia, el principio de racionalidad se encuentra dentro de las características y elementos de validez de los actos administrativos, el cual a su vez está inmerso el principio de proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad, tal y como lo ha precisado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01025 de fecha 3 de mayo de 2000, donde estableció que “el acto administrativo por su naturaleza obedece a las características de unilateralidad, sublegalidad, racionalidad, (proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad) y efectos dirigidos a un número determinado o determinable de sujetos, no necesariamente identificados en el acto; de igual manera obedece a elementos de validez como motivos, fin, sujeto, objeto y procedimientos que no son compatibles ni con las características de consensualidad de los contratos (pacta sunt servanda, rebus sic stantibus), ni con los elementos relativos al objeto, causa y voluntad”.
En ese sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.
Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 con ponencia del magistrado Francisco A. Carrasquero L. (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló que:
“(…) el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.” …omissis…
“ (…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos(…).”
Visto lo anterior, esta Corte considera necesario hacer las siguientes consideraciones y, al respecto se observa que en atención al auto de apertura de fecha 22 de febrero de 2005, suscrito por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señaló que mediante Circular N° SBIF-GGTE-GNP-15026 de fecha 20 de octubre de 2004 solicitó a Banesco Banco Universal, C.A. se sirviera de remitir a través de correo electrónico a más tardar para el 22 de octubre de 2004, la información relativa a los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, registrados o no ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras que haya suscrito esa institución financiera con empresas y/o personas naturales o jurídicas del exterior, desde el año 2001 hasta la fecha de la Circular, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Dado que el referido Banco no remitió la información solicitada, lo cual podría configurar el supuesto sancionatorio previsto en el numeral 1 del artículo 422 eiusdem, ordenó el inició del procedimiento administrativo conforme lo prevé los artículo 405 y 455 ibídem (folio 138 del expediente administrativo).

Al respecto, es conveniente indicar que el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es del tenor siguiente:
“Artículo 251.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deberán enviar dentro del plazo que ellas señale, los informes y documentos que ésta les solicite, así como los previstos en este Decreto Ley y en leyes especiales.
Igualmente, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deberán remitir anualmente una relación de los reclamos recibidos de sus clientes, así como de las correspondientes respuestas.
La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer, por vía general o para cada caso en particular, las especificaciones que deberá contener la información requerida, así como el medio de remisión de la misma, lo cual será de obligatoria aceptación.
La información solicitada durante las visitas de inspección ordinarias o especiales efectuadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deberá suministrarse en la forma y lapso que el funcionario acreditado a tales efectos indique. A tal fin, el Superintendente podrá requerir el apoyo necesario de las autoridades policiales competentes, o de cualquiera otros entes que se requieran para cumplir con lo dispuesto en el presente artículo”.

Conforme lo ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 1338, de fecha 31 de julio de 2007, caso Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, el precepto normativo contenido en el artículo 251 del referido Decreto Ley, regula la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás personas sometidas a las facultades de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control atribuidas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones en el artículo 213 eiusdem; de enviar los informes y documentos requeridos por ésta, dentro de los plazos y especificaciones que ella misma determine, estableciendo el artículo 422 del aludido Decreto Ley, las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.

En ese sentido, en sentencia N° 2008-802 de fecha 14 de mayo de 2008 dictada por esta Corte, estableció con relación al referido artículo lo siguiente:
“La Ley in commento faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a establecer los mecanismos que considere necesarios para solicitarle a las Entidades Bancarias y Financieras, las informaciones que considere convenientes, inherentes a la actividad prestada por dichas Entidades financieras, es decir, la Ley antes señalada faculta al Ente recurrido a establecer obligaciones de hacer, dirigidas a las Instituciones Bancarias, en este caso, la de suministrar información, lo cual encuentra, igualmente, consagrado en el numeral 11 del artículo 235 del Decreto Ley ejusdem […]
[…omissis…]
Por lo tanto, para que un sistema bancario sea sólido, eficiente y justo, debe contar con los elementos que aseguren ello; entre los cuales encontramos el equilibrio de las partes, la buena fe, la transparencia y la calidad en el servicio prestado. Aspectos en los cuales el Ente contralor bancario fundamenta el cumplimiento de las atribuciones que le sean conferidas por la Ley’.

En consecuencia, las Entidades Bancarias no pueden limitarse a ejecutar la obligación -en este caso de remitir información- sino que además debe velar por que este cumplimiento llene las exigencias que han hecho necesaria la solicitud, por lo que al poseer la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. los datos contentivos de los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, registrados o no ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras que haya suscrito esa institución financiera con empresas y/o personas naturales o jurídicas del exterior, desde el año 2001 hasta el 20 de octubre de 2004, fecha en la cual se recibió la Circular N° SBIF-GGTE-GNP-15026 de fecha 20 de ese mismo mes y año, se evidencia en primer lugar que a la referida entidad bancaria se le solicitó una información en atención a una facultad legal prevista expresamente en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, se le otorgó un lapso para dar cumplimiento a lo solicitado, el cual no dieron cumplimiento a lo expuesto en la referida Circular, tal y como lo señala el memorando N° GNP-247 de fecha 15 de noviembre de 2004, así como expresamente lo manifestaron en el escrito recursivo cuando señalaron que en el procedimiento administrativo Banesco Banco Universal, C.A. “presentó sus alegatos, fundados en la improcedencia del plazo otorgado, en razón de la imposibilidad absoluta de cumplir las exigencias de la SUDEBAN en ese término manifiestamente insuficiente” (Folios 139 del expediente administrativo y 4 del expediente judicial).
De allí pues, esta Corte evidencia el incumplimiento efectuado por la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., el cual se constituye como un reconocimiento expreso de la no remisión de la información relativa a los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, registrados o no ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras que haya suscrito esa institución financier a con empresas y/o personas naturales o jurídicas del exterior, desde el año 2001 hasta la fecha de la Circular, por lo cual resulta aplicable el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que contempla lo siguiente:
‘Artículo 422.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio y demás empresas sujetas a este Decreto Ley, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:
1. Sin causa justificada, dejaren de suministrar en la oportunidad que le señale la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o no suministren la información, informes, documentos y demás datos, a que se refieren los artículos 249, 250, 251 y 252 de este Decreto Ley, o lo haga de manera incompleta. La multa se aumentara en un diez por ciento (10%) de su monto por cada día de retraso en la consignación de la información debida (…)’.

La norma in commento busca garantizar que los destinatarios de las obligaciones establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras cumplan con las mismas, fijando un margen sancionatorio gradual -establecido en erogaciones de cantidades de dinero- que va en aumento a medida que la resistencia del obligado mantiene su determinación en no cumplir aquello que la Administración, por mandato de la Ley, le ha ordenado.
Asimismo, dicha norma no establece una sanción desproporcionada ante el hecho ocurrido, pues particularmente en los casos de obligaciones de entregar información, el legislador ha sido especialmente riguroso, pues siendo que las entidades financieras, específicamente los bancos, poseen un dominio casi absoluto de la actividad por ellos desempeñada, el Estado, a través de sus distinto organismos, está facultado a intervenir y regular dicha situación, precisamente para evitar conductas impositivas, negligentes y omisivas por parte de éstos, que vayan en detrimento de la economía nacional o de los deberes de solidaridad que imponen un Estado Social de Derecho y de Justicia.
Ahora bien, esta Corte observa que riela al folio 135 del expediente administrativo que en fecha 3 de noviembre de 2004, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. dirigió comunicación por vía del correo electrónico a la SUDEBAN, a los fines de señalar que no disponen toda la información que se precisa en la aludida Circular, por lo que tan pronto hayan concluido las labores que les permitan recabar toda la información se la enviaran por ese medio sin más dilación.
A este respecto, la apoderada judicial de la SUDEBAN expuso que la misma la solicitó doce (12) días después de la fecha establecida para cumplir con lo requerido por la Administración, lo que se evidencia una omisión, un relajamiento inaceptable y, una extemporaneidad de la mencionada prórroga, en ese sentido, la Fiscal del Ministerio Público indicó que dicha entidad bancaria “esperó hasta el 3 de noviembre de 2004, esto es, doce (12) días después, para solicitar una prórroga, declarando expresamente que no disponía en esa oportunidad de toda la información que se precisa, para luego cumplir finalmente con su obligación el 16 de noviembre de 2004”.
Ello así y de una revisión de actas, se verifica que en fecha 21 de octubre de 2004 la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. fue notificada de la solicitud de información requerida por la SUDEBAN mediante la Circular N° SBIF-GGTE-GNP-15026 de fecha 20 de octubre de 2004, a los fines de que remitiera tal información a más tardar a las 2:00 de la tarde del día viernes 22 de octubre de 2004; no obstante, no se desprende de autos que la referida entidad Bancaria hubiera justificado antes del vencimiento del lapso otorgado por la Administración la “imposibilidad material” de enviar la información requerida o solicitar una prórroga a los fines de dar cumplimiento a la misma.
Por el contrario, observa esta Corte, que ciertamente tal como lo señala la representación de la SUDEBAN y el Ministerio Público, una vez vencido el lapso para remitir la información solicitada por la SUDEBAN, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. dejó transcurrir doce (12) días a los fines de justificar el no cumplimiento de la información requerida a dicha entidad bancaria, vale decir, en fecha 3 de noviembre de 2004.
En dicha comunicación, la recurrente señaló los motivos por los cuales no podía enviarla en tiempo oportuno, sin presentar ningún elemento de prueba que demuestre la imposibilidad material de efectuarla, por lo que resulta improcedente la pretensión del recurrente de solicitar un “plazo cónsono con la naturaleza de lo demandado”.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la sanción impuesta a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. por la cantidad de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares con diez céntimos (Bs. 427.996.420,10), equivale al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, siendo esto el resultado de aplicar un porcentaje debidamente determinado en la norma citada ut supra, que en el caso de autos corresponde al mínimo dentro de la graduación de la sanción, sobre la base de cálculo de su capital pagado a la fecha del incumplimiento.
Con base en los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, resulta improcedente la vulneración del principio de racionalidad y proporcionalidad denunciado por la parte recurrente, por lo que se evidencia que la decisión administrativa dictada por la SUDEBAN estuvo dentro de los límites de las potestades otorgadas por la ley, sin evidenciarse quebrantamientos que hayan podido sorprender la buena fe de la accionante. Así se declara.
ii) Por otro lado, señaló que el artículo 422 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras es una norma penal en blanco pues deja en manos de SUDEBAN la definición de los elementos básicos de la pretendida infracción “a saber: a) el término para la presentación o entrega de la información requerida y b) el modo o forma de su presentación, que son, evidentemente, los factores cuya eventual inobservancia, sin causa justificada, constituye la esencia del supuesto de hecho o tipo de la infracción”.

Asimismo, precisó que las normas que definen infracciones y sanciones no puede limitarse a la definición, cálculo y significado de la sanción, sino que tiene que presidir y condicionar la actividad de la Administración cuando una norma penal ‘en blanco’ le atribuya competencia o facultad de complementación del supuesto de hecho susceptible de sanción.
Por su parte, la Fiscal del Ministerio Pública señaló que “[…] el hecho de que la Superintendencia de Bancos goce de la facultad de fijar en forma casuística el plazo para que los bancos cumplan con su obligación de remitir determinada información, no quiere decir, en primer lugar, que no esté prevista en la ley la potestad de sancionar, pues aun cuando la norma no señale el plazo y la oportunidad, es lo cierto que sí establece el tipo o supuesto sancionable, cuya omisión determinaría que se considerare la existencia de una norma penal en blanco”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1260 de fecha 11 de junio de 2002, (Caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible), expuso con relación a las normas en blanco que “la discrecionalidad de la Administración sólo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siempre sometido a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho ilícito, ni de desprender de una circunstancia determinados efectos en relación con los sujetos sometidos a un ordenamiento en el cual no exista una relación fija de supremacía especial. En consecuencia, importa destacar que la facultad genérica otorgada a la administración mediante una norma que la autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivos de un ilícito sancionable, configura lo que se denomina norma en blanco”.
En el presente se constata que la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. no remitió la información solicitada y detallada en la Circular N° SBIF-GGTE-GNP-15026 de fecha 20 de octubre de 2004, relativa a los contratos de importación de tecnología y sobre el uso y explotación de marcas y patentes, registrados o no ante la aludida Superintendencia, suscritos con empresas y/o personas naturales o jurídicas del exterior, desde el año 2001 hasta la fecha de la circular, esto es, hasta el 20 de octubre de 2004, según se evidencia del procedimiento administrativo iniciado de conformidad con lo previsto en los artículo 405 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se determinó que la recurrente incurrió en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 422 eiusdem.
Desde esta perspectiva, considera esta Corte que la mencionada disposición legal se establece la definición del elemento esencial del tipo punible, esto es, la falta de suministración de la información o documentos dentro del lapso establecido exigida por la SUDEBAN a las entidades bancarias, de ahorros e instituciones financieras. Además, la norma en cuestión prevé la consecuencia aplicable ante la infracción, es decir, la sanción con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado,
Por ello, esta Corte observa que la norma in commento y en aplicación al caso de marras, prevé un ilícito sancionable de manera clara referente al no suministro de la información requerida por la SUDEBAN dentro de la oportunidad señalada para tal fin y, que dicho incumplimiento realizado por los bancos u otras instituciones financieras serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando.

Por tanto, se evidencia de la referida disposición legal no es una “norma penal en blanco”, dado que define el supuesto de hecho tipo punible y su sanción correspondiente, el cual resulta aplicable al caso de marras, tal y como se precisó en párrafos anteriores donde se evidenció de una revisión efectuadas a las actas, el incumplimiento de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. de remitir la información requerida por la recurrida dentro del lapso perentorio, por lo que resulta lógico la imposición de la sanción administrativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se declara.
iii) Que la SUDEBAN nada indicó que permitiera inducir la urgencia de la información solicitada; al respecto, es menester indicar que el numeral 11 del artículo 235 del Decreto Ley ejusdem, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
11. La determinación de cualquier información que deban suministrar los entes sometidos a su inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control, así como el señalamiento de su forma y contenido”.
En tal sentido se observa que dicha obligación reúne las siguientes características: i) intuitu personae, en tanto deben ser cumplidas únicamente por el destinatario, como lo es en el presente caso la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., ii) de ejecución directa y obligatoria por parte del destinatario, la cual no acepta cumplimiento por equivalente, dado que en tal obligación se encuentran inmersas cuestiones de orden público relativas, por un lado, a la estructura económica social, verbigracia la actividad bancaria en general, y por el otro, a la tutela de los derechos de los usuarios. Es decir, los supervisores bancarios deben garantizar que las entidades bancarias dispongan de medidas prácticas y procedimientos oportunos a los fines velar por que los usuarios gocen de un sistema seguro en las transacciones que realizan en la banca.
En tal sentido, el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece la obligación de enviar los informes y documentos solicitados por parte de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. a la SUDEBAN, dentro de los plazos y especificaciones que ella misma determinó, estableciendo el artículo 422 del aludido Decreto Ley, las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.
En virtud de ello y al ser la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el órgano competente para inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad bancaria y, así como, el de aplicar los correctivos y sanciones que contemple la Ley y, dado que el supuesto de hecho previsto en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no establece la obligación de indicar “la urgencia de la información solicitada”, sino por el contrario, la obligación de los bancos y otras instituciones financieras de enviar los informes y documentos requeridos por la Sudeban dentro de los plazos y especificaciones que ella misma determine, en virtud de que las actividades bancarias son materias de orden público dada la estructura económica-social que se desprende su ejercicio en el país; en consecuencia, esta Corte desestima la presente denuncia. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruiz, actuando como apoderados judiciales de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 292-05 dictada el 7 de junio de 2005 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de efectos por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruiz, actuando como apoderados judiciales de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 292-05 dictada el 7 de junio de 2005 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

ASV / J
Exp. N° AP42-N-2005-001033

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental