TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-R-2006-000632

En fecha 24 de abril de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 344 de fecha 20 de marzo de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental remitió el expediente contentivo el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DOMINGO ANTONIO FERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° 598.596, asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.654 y 27.918, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación incoada en fecha 10 de marzo de 2006, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 48.645, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2006 por el referido Juzgado, que declaró con lugar la querella funcionarial.
En fecha 9 de mayo de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa.
Por escrito presentado el 15 de junio de 2006, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas fundamentó la apelación interpuesta.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho por auto del 13 de julio de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración de los informes orales para el 21 de septiembre de ese mismo año.
Por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez; el 13 de ese mismo mes y año, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esta fecha, a cuyo vencimiento se fijaría nuevamente la oportunidad para la celebración del acto de informes orales. Asimismo se ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Por auto del 17 de noviembre de 2006, se fijó el acto de informes orales para el 5 de diciembre de 2006.
El 5 de diciembre de 2006, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, se declaró desierto en virtud de la incomparecencia de las partes.
Por auto del 6 de diciembre de 2006, se dijo “Vistos”.
En esa misma oportunidad se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 31 de enero de 2007, el querellante solicitó pronunciamiento en la presente causa.
El 18 de abril de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nro. 2007-00700, mediante la cual estimó necesario requerir al Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación, más seis (6) días del término de distancia, remitiría a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones correspondientes al cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, de la referida Alcaldía, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procedería a dictar sentencia con los documentos que consten en autos.
Mediante auto del 21 de mayo de 2007, se ordenó comisionar al Juez Primero de Maturín a los fines de que practique las notificaciones del ciudadano recurrente y el Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, para que este último, remitiera a esta Sede Jurisdiccional la información requerida en dicho auto dentro del lapso de cinco (5) días de despacho más seis (6) días del término de la distancia.
En esa misma fecha, se libraron el oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, así como Boleta de notificación dirigida al ciudadano Domingo Antonio Fernández.
El 4 de julio de 2007, se recibió oficio Nro. 1382, de fecha 21 de junio, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2007, por lo que esta Corte ordenó agregar a los autos el referido oficio junto con sus anexos.
Mediante auto del 28 de septiembre de 2007, revisadas las actas que conforman el expediente, esta Corte evidenció que no se practicó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas, a lo fines de informarle del contenido de la decisión dictada por esta Corte en fecha 18 de abril de 2007, por lo que se comisionó al “Juzgado Primero de Maturín, Estado Monagas” a los fines que practicara la notificación ordenada.
En esa misma fecha se libró oficio Nro. CSCA-2007-5822, de fecha 28 de septiembre de 2007, mediante el cual se remitió la comisión que le fuera conferida. Asimismo, se libró oficio Nro. CSCA-2007-5823, dirigido al Sindico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante la cual remitió copia certificada del auto para mejor proveer dictado por esta Corte, en fecha 18 de abril de 2007.
Mediante auto del 4 de marzo de 2008, recibido el oficio Nro. 2910-1778, de fecha 29 de enero de 2008, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano Jurisdiccional e fecha 28 de septiembre de 2007, por lo que se ordenó agregarlo a las actas respectivas. En esa misma oportunidad, se dio inicio a los lapsos establecidos en el referido auto de fecha 18 de abril de 2007.
Mediante auto del 10 de abril de 2008, visto el auto de fecha 4 de marzo de 2008, mediante el cual se ordenó agregar las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de septiembre de 2007, esta Corte observó que por error del Sistema Juris 2000, el referido auto no apareció registrado en el Diario Digitalizado correspondiente al día 4 de marzo de 2008, razón por la cual, se ordenó asentar las referidas actuaciones en el Libro Diario Digitalizada de la presente fecha y ténganse como validas las mismas.
En esa misma fecha, notificadas como se encuentran las partes de la decidió dictada por éste Órgano Jurisdiccional, en fecha 18 de abril de 2007 y vencido el lapo establecido en la referida decisión, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 11 de abril de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 31 de enero de 2005, el apoderado judicial del querellante interpuso recurso contencioso administrativo, con base en los siguientes aspectos de hecho y de derecho:
Que ingresó como funcionario público en fecha 15 de septiembre de 1971, al servicio del Instituto Nacional de Obras Sanitarias.
Que ingresó a la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas desde el 16 de septiembre de 1996, desempeñando el cargo de fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo.
Señaló que “[…] Las funciones que desempeño en el cargo de Fiscal, adscrito a dicha dirección son las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, el control de los puestos en el mercado municipal, la vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y la vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento. Dichas funciones las ejer[ce] bajo la supervisión de [su] Jefe inmediato”.
Relató que “[…] encontrándose en [su] sitio de trabajo en el terminal de Maturín [se] enter[ó] que [le] habían removido del cargo. Al instante, [se] traslad[ó] a la Alcaldía con el fín de enterar[se] que sucedía y [le] comunicaron que en efecto, había sido removido del cargo. En el mismo momento proced[ió] a constatar en nómina, y [se] percat[ó] que no aparecía en la misma desde el primero (1°) de diciembre de dos mil cuatro (2004). En el acto, [se] dirig[ió] a la Secretaría General de la Cámara, tal como se [le] indicó y [le] hicieron entrega de una Gaceta Municipal Extraordinaria N° 83, de fecha 26 de noviembre de 2004 […] en la cual aparece [su] nombre con un numero [sic] de cedula [sic] que no [le] pertenece, en un sumario de Resoluciones, supuestamente emitidas por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, ciudadano NUMA ROJAS VELASQUEZ, signada con el N° 548-2004, mediante la cual [le] remueven del cargo de Fiscal, sustiendo sus efectos desde el 08-11-2004, en cuyo texto se expresa además, que [se] encuentr[a] excluido de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser empleado de confianza, conforme al artículo 21 de dicha ley”.
Precisó que “[…] no manej[a] información confidencial, ni dirij[e] personal ni tom[a] decisiones que comprometan al municipio”.
Que “[…] nunca fu[e] notificado personalmente de alguna Resolución de remoción”.
Afirmó que “[…] [es] personal de carrera de la administración municipal desde el dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), y para el momento que [le] entregan la Gaceta Municipal con el sumario de resoluciones, había cumplido ocho (8) años y dos (2) meses en la administración municipal. Es de acotar asimismo, que la Gaceta Municipal Extraordinaria señalada anteriormente, en la cual se publicaron los sumarios de las resoluciones es de fecha 26 de noviembre de 2004, y [sus] remuneraciones [le] fueron canceladas hasta el 30 de noviembre de 2004. Es evidente en consecuencia, que existe una incuestionable inconsistencia entre la fecha en que supuestamente surte sus efectos, dicha la presunta resolución (08-11-04) y la fecha en la cual [le] depositaron [sus] remuneraciones (30-11-04)”.
Alegó “el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo, y 73, 74, 75 y 77 ejusdem, en los cuales se señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares”.
Agregó que no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que invocó a su favor el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 del referido instrumento legal.
Por todas las razones expuestas, solicitó la nulidad del acto administrativo publicado en la Gaceta Municipal N° 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, y en consecuencia, se ordene su reincorporación a sus labores, así como el pago de salarios caídos y la condenatoria en costas de la administración municipal.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia dictada el 18 de enero de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, con fundamento en los siguientes razonamientos:
Con relación al vicio de la notificación denunciado, señaló el Juzgador A quo que “la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo”, por lo que “[…] el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa”.
En cuanto a la condición de funcionario de carrera, estableció una vez analizado el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consideró que era necesario determinar si el cargo que ocupaba el recurrente desde su ingreso a la Administración en 1996, era de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Señaló al respecto que “Para el momento del ingreso de la funcionaria [sic], regía la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín de fecha 05 de febrero de 1996”, la cual de conformidad con su artículo 4, “[…] el cargo de Fiscal (de Abastecimiento), no se encuentra dentro de los señalados como de Libre Nombramiento y Remoción”.
Precisado lo anterior entró a analizar las funciones realizadas por el querellante las cuales enunció en su escrito y que “[…]se desprende que fue aceptado por la recurrida en su contestación de la demanda, que sus funciones era: a) Control de los puestos en el mercado principal; b) vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y c) vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento y que ejerce dichas funciones bajo supervisión de su jefe inmediato”.
Agregó que “si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la función Pública, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerza la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad”.
Precisó que “La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario”, razón por la cual concluyó que el recurrente no ocupó un cargo de alto nivel ni de confianza, “por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción”.
Precisó que “Aún cuando, no es la esencia de este procedimiento contencioso de nulidad de acto administrativo funcionarial, no quiere este Juzgador dejar de Observar que el recurrente tiene mas [sic] de treinta y cuatro años en la Administración Pública, parte como obrero y parte como funcionario y que ha sido, en consecuencia un trabajador que ha dedicado una cantidad de años de su vida al servicio del estado Venezolano, en Órganos Nacionales (INOS) y en el Municipio Maturín del estado Monagas y que tal como lo acotó el recurrente, existen disposiciones al respecto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Municipio Maturín del estado Monagas (Cláusula 46) que pudieran favorecer al recurrente en ese sentido, ya que al ser funcionario de Carrera Administrativa, es sujeto de aplicación de la misma y pudiera ser que se encuentra en una situación de posible jubilación, institución que forma parte del Sistema de Seguridad Social, que se garantiza en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por último consideró que “Proceder a una remoción y retiro, aún habiéndolo hecho de conformidad con la Ley, en una situación como la presentada por el recurrente, pude resultar lesivo a su posible derecho a la Jubilación y por tanto, se hace imprescindible para este Juzgador, como garante de los Derechos constitucionales y Legales de los ciudadanos en general y en particular del recurrente, como Juez Contencioso administrativo Funcionarial, que en todo caso la Administración debe revisar el expediente administrativo correspondiente y verificar la procedencia del otorgamiento del beneficio de Jubilación a que podría tener derecho, para asegurarle una subsistencia decorosa en la vejez, como corresponde a un venezolano servidor público que ha dado a la República, en el Municipio Maturín y durante un largo tiempo su servicio, de acuerdo a las garantías de Seguridad Social […]”.
Por las razones expuestas, declaró con lugar “la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano DOMINGO ANTONIO FERNANDEZ, Identificado, contra el Municipio Maturín del estado Monagas” y ordenó el reingreso del recurrente a su puesto de trabajo o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo.
Asimismo, el Tribunal exhortó al Municipio Maturín del estado Monagas a estudiar la condición de Jubilable del recurrente y en caso de ser procedente considerar el derecho que pueda tener a tal jubilación, en base a lo expuesto en esta decisión.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Por escrito presentado en fecha 15 de junio de 2006, el abogado José Gregorio Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.645, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:

Que el Tribunal de primera instancia señaló que “[…] la actividad fiscalizadora ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, ‘como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad’.
Que tales afirmaciones reafirman su posición “de que la querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal como lo expresa, tanto en su querella funcionarial, como en la audiencia definitiva la misma ejercía actividades de fiscalización, supervisión y vigilancia”.
Precisó que “la recurrente en los hechos narrados expone de manera clara, que dentro de las funciones que realiza están actividades como las siguientes VERIFICAR, SUPERVISAR, VIGILAR, desempeños todos, que configuran la actividad de FISCALIZACION, que es ejercida dentro del Municipio por un funcionario configurado en la figura del Fiscal, actividad que encuadran con lo previsto en el Artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función pública”.
Por tales razones, solicitaron se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Esta Corte pasa a revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Figueroa, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., según la cual las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales, y por cuanto mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II. DEL ÁMBITO OBJETIVO DE LA APELACIÓN EJERCIDA
Resuelto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso de apelación, en los términos siguientes:
Previamente, observa esta Corte que los fundamentos de la apelación presentada por la representación del Municipio Maturín del Estado Monagas, van dirigidos a insistir en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente.
En efecto, el representante judicial del Municipio querellado insistió en su alegato relacionado a la naturaleza del cargo que ejercía el querellante señalando al respecto que el mismo desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, visto que ejercía actividades de fiscalización, supervisión y vigilancia, tal como –a su decir- lo alegó el propio recurrente en su escrito recursivo, sin señalar vicio alguno que pudiera acarrear la nulidad de la sentencia.
No obstante, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. (Sentencia N° 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco).
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis.
Así las cosas y con mayor razón, en el proceso contencioso administrativo basta con que el apelante señale, indistintamente, o bien las razones en que fundamenta su disconformidad, en virtud del gravamen causado con la sentencia dictada en primera instancia, o bien los vicios de la cual ésta supuestamente adolece, para que se considere fundamentada la apelación, y pueda la Alzada proceder a examinar la procedencia o no del recurso interpuesto. Así lo ha dejado establecido este Órgano Jurisdiccional, en sentencias Nros. 2006-2264 del 12 de julio de 2006 y 2006-2695 del 13 de diciembre del mismo año).
Tales consideraciones en la técnica de fundamentación de la apelación encuentran fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 26, numeral 1 del artículo 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artículo 26 consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual comprende, como ha sido suficientemente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la prohibición de indefensión (Vid. sentencia N° 515 del 31 de mayo de 2000).
Así, el numeral 1 del artículo 49 consagra el derecho al debido proceso, que incluye, como también han señalado las Salas Político-Administrativa y Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el derecho a recurrir del fallo que causa un gravamen; el artículo 257 consagra la prohibición de sacrificar el conocimiento del fondo del asunto, por la omisión durante los actos procesales de formalidades no esenciales, a los fines de impartir justicia en el caso concreto (Vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 7 de marzo de 2001, caso: Joaquín L. Silva) y, por último, el artículo 259 reconoce amplias facultades al juez contencioso administrativo para disponer lo necesario, a los fines de lograr el restablecimiento de la situación jurídica lesionada por la actividad de la Administración contraria a derecho.
Tomando en consideración los argumentos expuestos, así como las disposiciones constitucionales antes referidas, esta Corte considera que del escrito de fundamentación a la apelación consignado por las representantes judiciales de la parte querellada, puede colegirse que dichos argumentos están destinados a enervar los efectos de la sentencia dictada por el a quo, lo cual conlleva su disconformidad respecto de la misma, siendo éste argumento suficiente para considerar fundamentada la apelación. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar observa esta Corte que la pretensión del recurrente consistió la solicitud de declaratoria de nulidad del acto de remoción contenido en la Gaceta Municipal del Municipio Maturín, Nro. 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual se le remueve del cargo de fiscal, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, observa esta Corte que riela al folio 46 del expediente judicial la Resolución N° A-548-2.004, de fecha 19 de noviembre de 2004, la cual resolvió en su artículo primero lo siguiente:
“Remover al ciudadano DOMINGO FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula [sic] de identidad N° 598.586, de este domicilio quien se desempeña como: FISCAL, Adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, de la Alcaldía del Municipio Maturín y el cual se encuentra excluido de la Ley Del Estatuto de la Función Pública, por ser empleado de confianza, conforme al Artículo 21 de la Mencionada Ley. La presente Resolución surte efecto a partir del 08-11-2004”. [Negrillas del propio texto y subrayado de esta Corte].
Ante tales planteamientos, observa esta Corte que el recurrente fue removido de su cargo, por considerar que el cargo que ocupaba como Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín, se encontraba dentro de los supuestos que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Con relación a las funciones de “fiscalización” que pudiera realizar un funcionario público dentro de la Administración Pública, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro:2007-1037, del 14 de junio de 2007, (caso: AMADOR JOSÉ MATTEY F contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS) en el cual se estableció lo siguiente:
“[…] la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de fiscalización está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.
De allí, precisamente, que, como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción.
En adición a todo lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.
Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo”. [Negrillas de esta Corte].

Aunado a ello, esta Corte evidencia que en el escrito recursivo presentado por la parte querellante, precisó que “Las funciones que desempeñó en el cargo de Fiscal, adscrito a la dicha dirección son las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, el control de los puestos en el mercado municipal, la vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y la vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento. Dichas funciones las ejerzo bajo la supervisión de [su] Jefe inmediato”. [Negrillas de esta Corte].
Así lo ratificó la representación la representación judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, cuando precisó en su escrito de contestación que de las funciones señaladas por la parte recurrente en su escrito libelar se evidencia que el actor ejercía un cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Ante tales planteamientos, esta Corte observa que las funciones desempeñadas por el ciudadano Domingo Fernández son consecuentes con la actividad de fiscalización tal como ésta ha sido en la sentencia dictada por esta Corte ut supra transcrita en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares en los mercados municipales de la jurisdicción del ente querellado.
Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que el recurrente ejercía un cargo con las funciones descritas en la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que la Administración tenía la potestad de remover al quejoso del cargo que desempeñaba.
No obstante lo anteriormente señalado, esta Corte considera necesario traer a colación el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:
“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

Con relación a la norma señalada, esta Corte mediante sentencia Nro. 2007-1067, de fecha 19 de junio de 2007, (caso: PASTOR ERY LAURENS ROJAS contra el ESTADO GUÁRICO), dejó establecido lo siguiente:
“[…] el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela , mediante sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola), advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal “[…] que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-”. [Negrillas del propio texto y subrayado de esta Corte].
Con base a los planteamientos señalados, esta Corte debe advertir que si un funcionario, cumpliendo con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, la Administración está en la obligación de realizar todo lo conducente para el otorgamiento de tal beneficio, sin importar su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que no puede removerlo ni retirarlo.
Lo anterior deviene a que el derecho a la jubilación, el cual está previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
En referencia al derecho a la jubilación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007 (caso: Pedro Marcano Urriola), señaló lo siguiente:
“(…) el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.” (Resaltado de la Corte).

Aplicando lo anterior al caso de marras, esto es siendo un deber del Estado garantizar el disfrute del beneficio de la jubilación, esta Corte observa del expediente judicial, lo siguiente:
1) “ANTECEDENTES DE SERVICIO PERSONAL OBRERO”, suscrito por el Jefe de Unidad I.N.O.S. y la Directora de Personal, en la cual se evidencia que el ciudadano Domingo Fernández, ingresó a la Administración Pública ocupando el cargo de obrero en fecha 15 de septiembre de 1971 y egresó del mismo en fecha 28 de octubre de 1992, en virtud de la supresión del Instituto Nacional de Obras Sanitarias, ente adscrito al antiguo Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. (Folio 4 del expediente judicial), acumulando una antigüedad de 21 años, 1 mes y 13 días de servicio.
2) “CONSTANCIA” de fecha 13 de diciembre de 2004, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín, Estado Monagas, en la cual hizo constar que el ciudadano Domingo Fernández, prestó sus servicios en el cargo de Fiscal en la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la referida Alcaldía, desde el 16 de septiembre de 1996. (Folio 5 del expediente judicial). Sobre la base de las anteriores consideraciones, observa esta Corte que el referido ciudadano fue removido en fecha 1 de diciembre de 2004, motivo por el cual el mencionado ciudadano acumuló una antigüedad de 8 años, 3 meses y 15 días en la Administración Municipal.
3) Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano Domingo Antonio Fernández, en la cual se evidencia que el mismo nació en fecha 18 de septiembre de 1937. (Folio 57 del expediente judicial). En ese sentido, observa esta Corte que para la fecha en que el referido ciudadano fue removido -1 de diciembre de 2004- tenía 67 años de edad.
Sobre la base de las instrumentales en párrafos anteriores, esta Corte observa que el ciudadano Domingo Fernández, tenía para el momento en que fue removido de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, 67 años de edad y una antigüedad de servicio en la Administración Pública de 29 años y 5 meses.
Ante tal planteamiento, considera esta Corte necesario señalar que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 3 literal a), regula el derecho a la jubilación ordinaria, la cual se otorga a los empleados públicos que hayan cumplido de 25 años de servicios, y 60 años de edad en el caso de los hombres, y 55 años de edad en el caso de la mujer, requisitos que son acumulativos.
Por otro lado, el artículo 6 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su Capítulo Segundo, señala que la jubilación puede ser acordada a solicitud del interesado o de oficio. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1643 de fecha 4 de octubre de 2007, caso: Miguel Bolívar Martínez).
En virtud de lo anterior, verificado por esta Corte que el recurrente cumplía para el momento de la remoción con los requisitos exigidos para que se proceda a tramitar su jubilación, todo ello conforme a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se ordena a la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas emitir el acto administrativo mediante el cual se le conceda al ciudadano Domingo Fernández el beneficio de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, calcular la pensión de jubilación, tomando en cuenta que tal beneficio deberá concederse desde la fecha de su remoción (1° de diciembre de 2004), con los ajustes respectivos que se hayan dictado a tales efectos. Así se decide.
Por las consideraciones que anteceden esta Corte declara con lugar el recurso de apelación, en consecuencia revoca el fallo de fecha 2 de marzo de 2006 dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, con base en las motivaciones expresadas en la presente decisión. Así se declara.
Ahora bien, con relación a los pedimentos del actor a través del presente recurso dirigidos a su reincorporación en el cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, y en consecuencia el pago de los sueldos dejados de percibir, esta corte determinó, de acuerdo a las consideraciones realizadas a lo largo del presente fallo, que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removido en cualquier momento a discreción de la Administración Municipal, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara la improcedencia de tales pedimentos. Así se decide.
En cuanto a la condenatoria en costas solicitada por el recurrente, es importante destacar que tal solicitud procede en aquellos casos en los cuales una de las partes resulta totalmente vencida “por sentencia definitivamente firme en juicio de contenido patrimonial”, y visto que el Municipio no resultó totalmente vencido, en virtud de las consideraciones expuestas en el presente fallo, esta Corte declara la improcedencia de la solicitud de condenatoria en costas del Municipio Maturín del Estado Monagas. Así se decide.
No obstante, dada la orden a la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas de emitir el acto administrativo mediante el cual se le conceda al ciudadano Domingo Fernández el beneficio de jubilación, señalada en párrafos anteriores, esta Corte, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada en fecha 10 de marzo de 2006, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 48.645, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2006 por el referido Juzgado, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DOMINGO ANTONIO FERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° 598.596, asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.654 y 27.918, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- REVOCA el fallo de fecha 2 de marzo de 2006 dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, con base en las motivaciones expresadas en la presente decisión.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Domingo Antonio Fernández, portador de la cédula de identidad N° 598.596, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas.
5.- SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas emitir el acto administrativo correspondiente mediante el cual se le conceda al ciudadano Domingo Fernández el beneficio de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y pagar dicha pensión de manera retroactiva desde la fecha de su retiro (1° de diciembre de 2004), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento el querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18 ) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. Nº AP42-R-2006-000632
ASV/r.-

En fecha ___________________( ) de ________________de dos mil ocho (2008), siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°

La Secretaria Accidental,