TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002065
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 984-04 de fecha 19 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 6.551.537, asistido por el abogado HÉCTOR ORLANDO RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.356, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14 de octubre de 2004, por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.788, actuando en su nombre y representación, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 2 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba el recurso de apelación interpuesto.
El 30 de marzo de 2005, el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, asistido por el abogado HÉCTOR ORLANDO RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.356, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 3 de mayo de 2005, el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 4 de mayo de 2005, se dictó auto mediante el cual esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas presentado el 3 de mayo de 2005, por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, en su condición de parte actora.
Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2005, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 14 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación, visto que únicamente se promovió el mérito favorable de autos, indicó que “(…) el mismo no constituye por sí (sic) solo medio probatorio alguno tendente a demostrar el acaecimiento de alguna circunstancia fáctica. Más sin embargo solo (sic) constituye una invocación al principio de exhaustividad contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil”.
En fecha 28 de junio de 2005, el Juez del Juzgado de Sustanciación, ordenó a la Secretaría, realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 14 de junio de 2005, exclusive, hasta el día 28 de junio de 2005, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 14 de junio de 2005, exclusive, hasta el día 28 de junio de 2005, inclusive, habían transcurrido un total de cinco (5) días de despacho, en consecuencia, ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, en virtud de no existir pruebas que evacuar.
El 6 de julio de 2005, vencido como se encontraba el lapso probatorio, esta Corte fijó para el día 23 de agosto de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
En fecha 9 de agosto de 2005, esta Órgano Jurisdiccional, dictó auto mediante el cual difirió el acto de informes en forma oral para el día 4 de octubre de 2005.
Mediante auto de fecha 4 de octubre de 2005, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó expresa constancia de la comparecencia sólo del ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.788, actuando en su nombre y representación.
En fecha 5 de octubre de 2005, se dijo “Vistos”.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 25 de enero de 2007, el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, actuando en su nombre y representación, solicitó mediante diligencia el abocamiento en la presente causa.
El 31 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría reanudada la causa para todas las actuaciones legales consiguientes, y se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se dictará la decisión correspondiente.
En fecha 1° de enero de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 15 de enero de 2008, el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, actuando en su nombre y representación, solicitó el abocamiento en la presenta causa.
En fecha 12 de mayo de 2008, el referido querellante solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de junio de 2004, el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, asistido por el abogado HÉCTOR ORLANDO RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.356, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que ejercía el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 008/2004 de fecha 5 de marzo de 2004, emanado del Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se le removió del “cargo” de INSPECTOR, encontrándose desempeñando funciones en el cargo de CONSULTOR JURÍDICO bajo la figura de comisión de servicio.
Indicó, que el mencionado acto administrativo “(…) esta (sic) viciado de nulidad absoluta por cuanto es contrario a los Principios Constitucionales y Legales en materia de derecho al Debido Proceso Administrativo, derecho a la defensa, protección integral del trabajo, de empleo digno, derecho a un salario suficiente, y estabilidad en el trabajo y previstos en los artículos 25, 49, 87, 88, 89, 91, 93, 138, 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Aseveró, que el acto administrativo en referencia “(…) está afectado de nulidad absoluta, por incompetencia genérica, por cuanto mi remoción al cargo de INSPECTOR que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, ha sido realizado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley Sobre (sic) el Estatuto de la Función Pública para destituir a un funcionario de carrera, todo según lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además se encuentra afectado de nulidad absoluta por errónea interpretación de los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Expresó, que ingresó al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, el 17 de junio de 2002, en el cargo de SUB INSPECTOR, siendo ascendido al cargo de INSPECTOR y posteriormente, en junio de 2003, visto la vacante que existía en el cargo de Consultor Jurídico en el Instituto querellado, se le asignó en el mencionado cargo bajo la figura de comisión de servicio.
Esgrimió, que debido a una lesión ósea, se le expidió un reposo médico por un mes, disfrutando seguidamente de su correspondiente período vacacional, reintegrándose a sus labores en el mes de enero de 2004, momento en el cual le notificaron verbalmente que por instrucciones del Director Presidente del Instituto querellado no podía permanecer dentro de las instalaciones del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, motivado a que se le había suspendido del cargo que desempeñaba.
Manifestó, que hasta la fecha de su remoción, el Instituto querellado no llegó a pagarle el sueldo que le correspondía por desempeñar el cargo de INSPECTOR, y menos aún la diferencia de sueldo existente entre el cargo que ostentaba y el de CONSULTOR JURÍDICO que desempeñó bajo la figura de comisión de servicio, percibiendo sólo el sueldo correspondiente al cargo de SUB INSPECTOR, añadiendo, que el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, pagó sólo parte de sus prestaciones sociales quedando pendiente el resto que le corresponde.
Indicó, que “(…) el cargo de INSPECTOR que venia (sic) desempeñando en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora es un cargo de carrera, tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública, condición que se puede apreciar desde el momento en que ingreso (sic) al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, después de haberme sometido a los exámenes de admisión y cumpliendo con los requisitos para optar al cargo (…)”.
Aseguró, que “(…) la autoridad administrativa apreció, de manera falsa por demás los hechos en que basó su actuación, al partir del equivocado supuesto de que yo era un funcionario de libre nombramiento y remoción, susceptible por lo tanto de Remoción prevista en el Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en realidad yo era un funcionario de carrera, y por lo tanto solo (sic) susceptible de destitución por las causales taxativas del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Señaló, que la Administración “(…) incurrió también en el vicio de Errónea Aplicación de la Ley, al pretender aplicarme en mi condición de funcionario de carrera, normas relativas o destinadas a los funcionarios de Libre nombramiento y remoción, como lo son los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, pues el Instituto querellado concluyó que todos los cargos de naturaleza policial realizan actividades de Seguridad de Estado.
Manifestó, que el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, procedió a removerlo del cargo de Inspector y Consultor Jurídico en Comisión de Servicio, sin tomar en cuenta su condición de funcionario de carrera y siendo que las autoridades del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, en ningún momento le informaron sobre la apertura de algún procedimiento administrativo disciplinario sancionatorio o la restructuración interna de la Institución, incurrió en la violación al debido proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 008/2004 de fecha 5 de marzo de 2004, en consecuencia, que le sean pagado los sueldos dejados de percibir, y bonos, así como cualquier otro concepto o beneficio del cual hubiese disfrutado sino hubiese sido objeto de remoción, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de agosto de 2004, el ciudadano RANDOLPH RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.376.490, actuando con el carácter de Sub-Director encargado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, asistido por la abogada NORIS BIANCO DE GAVAZUT, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.076, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señalo, que “(…) mi representada en el Acto Administrativo de efectos particulares, que remueve al querellante de sus cargos de INSPECTOR Y DE CONSULTOR JURIDICO (sic), esta último en Comisión de servicios, del Instituto Autónomo Municipal de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, que la actividad de la policía es una actividad del Estado, fundamentada en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho, que tiene toda persona, al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social (…)”. (Mayúscula de la parte querellada).
Indicó, que “(…) esta actividad de policía conforme a nuestro sistema vertical del Poder Público (Art.136 Constitucional) y nuestro sistema federal descentralizado (Art.04 ibidem) es una actividad que se ejerce en los tres niveles políticos-territoriales: Nacional, Estadal y Municipal y refiriéndose al poder municipal específicamente, establece que: ‘Son competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le signen esta Constitución y las Leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local…’ ‘protección vecinal y servicio de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable…’. Se concluye, entonces, que el Instituto Autónomo Municipal de la Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, tiene como finalidad principal la de prestar actividades de Seguridad de Estado (…)”.
Alegó, que “(…) los funcionarios y funcionarias del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, conforme a los artículos 1, 2, 3, 8, 19, 22, 23, 26, 29 y 30 de la Ordenanza que crea el citado Instituto Municipal, nos lleva a considerar que los cargos policiales de Agentes, Detectives, Sub-Inspectores, Inspectores, Inspectores Jefes, Sub-Comisario, Comisarios y Comisarias Generales, comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado. La Ordenanza de creación en su artículo 15, literal ‘e’, atribuye potestades al Director Presidente, de lo cual se desprende que el personal policial es de libre nombramiento y remoción”.
Señaló, que lo alegado por el querellante con respecto a que el acto administrativo de remoción “vulnera principios constitucionales y legales en materia al debido proceso y señala los artículos 25, 49, 87, 88, 89, 91, 93, 138 y 134 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, dicha “(…) aseveración del querellante la negamos, porque no es verdad, la ley no señala procedimiento administrativo alguno para las remociones y el debido proceso se cumplió en sede administrativa, tanto que hoy el justiciable concurre por ante este Tribunal materializando así su derecho a la defensa y no se violentó su derecho a la estabilidad, porque este derecho solo (sic) corresponde a los funcionarios públicos de carrera (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Contra este acto el actor hace las siguientes impugnaciones:
Que la decisión recurrida es violatoria de los ‘principios Constitucionales y legales en materia de derecho al debido proceso administrativo, al derecho a la defensa, protección integral del trabajo, empleo digno, igualdad en el trabajo, el derecho a un salario (sic) suficiente, estabilidad laboral y competencia de los funcionarios públicos (…)’. El Tribunal observa que el actor no hace razonamiento que sustente la violación de cada una de las normas denunciadas, ello obliga a examinar las impugnaciones que resulten razonadas en el escrito libelar (…).
Denuncia el actor que el acto por el cual se le removiera de los dos cargos antes señalados está viciado de nulidad absoluta, por incurrir en el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que está afectado de incompetencia genérica y se ha adoptado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que deriva -a su decir- de habérsele irrespetado su condición de funcionario de carrera. La Administración no rebate el vicio de incompetencia. Para resolver al respecto observa el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 literales ‘d’ y ‘e’ de la Ordenanza que crea el Instituto de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, la competencia para remover al personal administrativo y policial la tiene el Director-Presidente de dicho Instituto, funcionario éste que adoptó el acto impugnado, según se constata del mismo acto, de allí que la incompetencia alegada es infundada, y así se decide.
Por lo que atañe a la omisión de procedimiento disciplinario denunciada por el actor, y que rebate el ente querellado argumentado que las remociones no requieren procedimiento alguno, este Tribunal coincide con la defensa en razón de que las remociones se asumen en base a facultades discrecionales y con fundamento en una calificación que puede ser de alto nivel o de confianza, sin que ninguna imputación de falta se le haga al funcionario haya adquirido con anterioridad la condición de funcionario de carrera. De manera pues, que al tratarse del uso una facultad discrecional por parte de la Administración sin incriminación alguna no se requerirá procedimiento para afectar al funcionario mediante la remoción, así se decide.
Denuncia el querellante que el acto mediante el cual se le removió de los cargos señalados se basa en un falso supuesto de hecho, al estimar que el cargo de Inspector que él ostentaba en el Instituto era de libre nombramiento y remoción, lo cual no es cierto puesto que éste es de carrera, ya que la actividad de seguridad de Estado no puede confundirse con los cuerpos de seguridad de Estado. Que la actividad de seguridad de Estado corresponde a la Policía General y no a la Policía Municipal. Por su parte los abogados del Organismo querellado luego de hacer reflexiones sobre los fines que debe cumplir el Instituto que representan, argumentan que la función policial es una actividad de seguridad de Estado, y por ende de confianza según lo tipifica el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto estima el Tribunal que independientemente de las diferencias que existan entre las Policías Generales, las Policías Especiales Administrativas y las Policías Municipales, todas ellas son órganos paramilitares, que tienen como una de sus funciones principales (salvo las judiciales) la de resguardar la seguridad de las personas y de sus bienes y del orden público dentro de sus competencias territoriales, actividades éstas que atañen todas a la seguridad del Estado, de allí que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en los términos de los artículos 19, 20 y 21 ejusdem, por ende estima este Tribunal que el alegato del actor resulta infundado, pues el cargo desempeñado no era de carrera como erradamente lo aduce, y así se decide.
Nada alega el actor acerca de las remociones que concomitantemente se le hicieron del cargo de Inspector y de Consultor Jurídico, por ende nada al respecto tiene que resolver el Tribunal, y así lo dispone.
(…omissis…)
Por la razones antes expuestas este Juzgado (…), declara SIN LUGAR la querella interpuesta (…)”. (Mayúsculas y destacado del fallo dictado por el Juzgado a quo).
IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de marzo de 2005, el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ, asistido por el abogado HÉCTOR ORLANDO RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.356, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresó lo siguiente:
Indicó, que la sentencia dictada por el Juzgado a quo, “ (…) está ostensiblemente viciada de falta, contradicción e ilogicidad manifiesta (…)”, ya que del texto de la misma se apreciaba que no hacía alusión a la normativa aplicable, pues, entre otros, cuando se alegó en el escrito recursivo el vicio de incompetencia genérica, el Juzgador de Instancia sostuvo que el acto impugnado había sido dictado por una autoridad competente para ello, “(…) omitiendo de [esta] manera pronunciamiento sobre lo verdaderamente solicitado en el escrito de querella (…)”.
Sostuvo, que en el escrito libelar alegó la violación de su derecho al debido proceso, ya que él ostentaba la condición de funcionario de carrera, destacando, nuevamente los elementos probatorios que forman parte del expediente, pues el Juzgado a quo no tomó en cuenta como ocurrió el ingresó del querellante al Instituto querellado.
Señaló, que “(…) el Juez de la recurrida no manifiesta el motivo por el cual considera que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, y no señala la base jurídica para ello (…)”, pues de aceptar que todos los funcionarios policiales son de confianza y por ende ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, ello “(…) traería como consecuencia que estos funcionarios ya no se deberían a la comunidad (…), sino a favor de una persona o grupo político (…)”.
Sostuvo, que el Juez de Instancia confunde “(…) los conceptos de Seguridad de Estado, Cuerpos de Seguridad del Estado, la actividad propia de un funcionario o Institución que presta funciones de seguridad de Estado y un funcionario que realiza solo (sic) funciones de orden publico (sic), vigilancia y protección de bienes y personas (…)”.
Manifestó, que el Juzgador de Instancia incurrió en “(…) violación de la ley por errónea interpretación y falsa aplicación de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley sobre (sic) el Estatuto de la Función Pública”.
Adujo, que “(…) el Juez de la recurrida pretende asimilar el cargo de Inspector de Policía Municipal y las funciones que este desempeña de conformidad con el artículo 19 de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, como un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece (sic) los artículos 19 y 21 del Estatuto de la Función publica (sic), y asimilar las funciones que este realiza que son netamente de orden publico (sic) a las que realizan los Cuerpos especializados en materia de seguridad de Estado (…)”.
Por último, denunció que la decisión recurrida incurrió en “(…) violación de la ley por inobservancia del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, ya que a su juicio, mediante la sentencia impugnada, lejos de haber obtenido una “(…) tutela efectiva de sus derechos e intereses, más bien éstos le fueron injusta y ostensiblemente conculcados (…)”. (Resaltado de la parte recurrente).
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se ordenara la restitución de la situación jurídica infringida.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.788, actuando en su nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se observa:
En tal sentido, a precia esta Corte que el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, parte querellante en el presente proceso, esgrimió en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, interpretó y aplicó erróneamente los artículos 19, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por lo que consideró que el fallo recurrido se encontraba viciado de nulidad, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 313 en concordancia con el 320, ambos del Código de Procedimiento Civil.
Resulta preciso para esta Alzada acotar, que el vicio denunciado por el querellante -infracción del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil-; es un vicio propio del recurso de Casación, según se desprende de la propia norma, sin embargo nuestro Máximo tribunal, ha asimilado el mencionado vicio como una manifestación de la incongruencia en la sentencia.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD Vs. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, estima necesario esta Corte establecer cuáles fueron los alegatos hechos por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, en su escrito de apelación, y lo que el Juzgado a quo estableció en cuanto a la calificación de las funciones ejercidas por el recurrente, a los fines de verificar si la sentencia apelada incurrió en el mencionado vicio.
En este orden de ideas, el Juzgado a quo señaló que “(…) independientemente de las diferencias que existan entre las Policías Generales, las Policías Especiales Administrativas y las Policías Municipales, todas ellas son órganos paramilitares, que tienen como una de sus funciones principales (salvo las judiciales) la de resguardar la seguridad de las personas y de sus bienes y del orden público dentro de sus competencias territoriales, actividades éstas que atañen todas a la seguridad del Estado, de allí que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en los términos de los artículos 19, 20 y 21 ejusdem, por ende estima este Tribunal que el alegato del actor resulta infundado, pues el cargo desempeñado no era de carrera como erradamente lo aduce, y así se decide ”.
Por su parte, el recurrente señaló en su escrito de apelación, que el Juez de Instancia “(…) pretende asimilar el cargo de Inspector de Policía Municipal y las funciones que este desempeña de conformidad con el artículo 19 de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, como un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece (sic) los artículos 19 y 21 del Estatuto de la Función publica (sic), y asimilar las funciones que este realiza que son netamente de orden publico (sic) a las que realizan los Cuerpos especializados en materia de seguridad de Estado, que están dirigidas especialmente (sic) garantizar, investigar y prevenir cualquier amenaza interna o extranjera en contra de los intereses nacionales, de defensa y seguridad nacional”.
En este sentido advierte la Corte que en muchas ocasiones se ha afirmado que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
Por su parte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-560, de fecha 17 de abril de 2008, caso: José Betancourt Berbeci Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, dejo sentado lo siguiente:
“En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte”.

Así, infiere este Juzgador de los criterios jurisprudenciales supra transcritos, que los únicos órganos policiales que desarrollan actividades de seguridad de estado, en principio, son la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), por lo que el resto de los referidos órganos policiales, ya sean estos Nacionales, Estadales o Municipales, desarrollan esencialmente, son actividades de preservación y mantenimiento del orden público.
En consecuencia de lo expuesto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, las labores desarrolladas por los órganos policiales, que no guardan relación alguna con la DISIP o la DIM, no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, por lo que no resulta posible la aplicación del aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En razón de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que la argumentación jurídica utilizada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, para remover al ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, quien ejercía funciones de Inspector y por virtud de la Comisión de Servicio encomendada por el mencionado Instituto ejerció funciones de Consultor Jurídico, no fue la más acorde, pues consideró a dicho organismo como un Cuerpo de Seguridad de Estado, ya que, insistimos, ha sido criterio reiterado, no sólo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino también de esta Corte, que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales y municipales, entre otros, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de Seguridad del Estado, las cuales si se corresponden con la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de Seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual esta Alzada considera que el Instituto querellado erró al encuadrar dicho organismo dentro del articulo supra mencionado como Cuerpo de Seguridad de Estado. Así se decide.
Visto que el fundamento jurídico del acto no es el adecuado, debe esta Alzada revisar, conforme al principio de la conservación de los actos, aplicado por este Órgano Jurisdiccional, si el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, quien era Inspector y Consultor Jurídico debe ser considerado funcionario de confianza, para lo cual considera oportuno citar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual esboza una definición de las funciones que caracterizan los funcionarios que ostenten cargos de confianza, de la siguiente manera:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de esta Corte).
De la lectura del artículo transcrito resulta evidente que las funciones desempeñadas dentro de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, implica un elevado grado de confidencialidad en virtud de las funciones realizadas por los funcionarios, así como también las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En tal sentido, considera oportuno esta Corte destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda).
En este orden de ideas, considera oportuno esta Alzada traer a colación la sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-560, de fecha 17 de abril de 2008, caso: José Betancourt Berbeci Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió un caso análogo en el cual, el querellante era Subcomisario, se precisó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que el organismo querellado no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, así mismo, consta, tal como lo indica el apelante, que el acto administrativo se basó en un supuesto cargo de confianza sin aportar ningún instrumento que pruebe que el ciudadano José Alfredo Berbeci Betancourt, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la resolución Nº DGIAPEM/Nº 315/2006 del 6 de octubre de 2006, dictada por el Comisario General David Eloy Colmenares Martínez Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se removió al querellante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
Así, en aplicación directa de lo anteriormente expuesto, aprecia este Órgano Jurisdiccional, luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que conforman el presente expediente, que en el mismo no cursa inserto documento alguno en el cual se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender el grado de confidencialidad desempeñado y visto que el Instituto querellado no probó las funciones asignadas a el querellante, a los fines de que se le tuviera como un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para esta Corte, en el caso de autos, declarar que el querellante, era un funcionario de carrera, por lo que el acto administrativo impugnado, está viciado de suposición falsa, y en consecuencia, debe declararse nulo. Así se decide.
Ahora bien, no puede esta Corte dejar pasar por alto el hecho cierto que el recurrente al momento de la remoción y retiro se encontraba en funciones de Consultor Jurídico del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, en virtud de la comisión de servicio otorgada por el Director Presidente del referido instituto mediante Resolución Nº 005-2003 de fecha 5 de junio de 2003.
Advierte, este Órgano Jurisdiccional que la naturaleza de las funciones de un Consultor Jurídico en términos generales y de ordinario, a juicio de esta Corte, es de confianza, por lo que estos pueden ser removidos de su cargo, en cualquier momento, sin que para ello medie procedimiento administrativo alguno.
Ahora bien, visto que el querellante al momento de la remoción y retiro se encontraba en funciones de Consultor Jurídico del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, en virtud de la comisión de servicio conferida por el Director Presidente del referido instituto, en este orden de ideas, es precio acotar que la misma es la situación administrativa de carácter temporal en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquiera otra de la Administración Pública Nacional.
Así lo establece, el artículo 71 de la Ley del Estatuto del la Función Pública, al señalar que:
“Articulo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo”.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte observa que las funciones de Consultor Jurídico que ejercía el querellante para el momento de su remoción era de carácter temporal en virtud de la Comisión de Servicio conferida por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, y siendo que las funciones que ejercía el querellante antes de antes aceptar la Comisión de Servicio era la de Inspector, pues al folio 19 cursa la Resolución Nº 002/2003, de fecha 16 de enero de 2003, publicada en Gaceta Municipal 002-2003, de la cual se evidencia que el querellante ejercía las funciones de Inspector, razón por la cual esta Corte considera que la reincorporación a dicho instituto debe hacerse bajo esa misma condición de Inspector. Así se declara.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, considera oportuno esta Alzada destacar que el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula la materia funcionarial, imponía al Instituto querellado, abrir un procedimiento administrativo de destitución, y dado que el referido organismo no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, o al menos ello no se desprende de los autos, debe esta Corte ordenar la reincorporación del querellante, como Inspector o a otro de similar o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como, todos aquellos beneficios, que no requieran de la prestación efectiva de servicio. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, debe este Órgano Jurisdiccional, ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas al querellante. Así se decide.
En virtud de lo expuesto precedentemente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 2 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo del fondo del asunto, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de septiembre de 2004, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, asistido por el abogado HÉCTOR ORLANDO RODRÍGUEZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, actuando en su nombre y representación.
3.- REVOCA la decisión dictada el 2 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
a) Se ordena la reincorporación de el querellante a las funciones que ostentaba como Inspector o a otras funciones de similar o superior jerarquía, dentro del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
b) Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como todos aquellos beneficios, que no requieran de la prestación efectiva de servicio.
c) Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas al querellante.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2004-02065
En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-_____________
El Secretario Accidental,