JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001452
En fecha 10 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1065-06 de fecha 20 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Rosa Linda Cárdenas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.036, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ALIROLAIZA BASTARDO SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 8.534.613, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de mayo de 2006, por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 16 de mayo de 2006, mediante la cual declaró sin lugar “(…) tanto la acción principal como la subsidiaria en la querella interpuesta”.
En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 21 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la abogada Rosa Linda Cárdenas Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 16 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación de las partes, y ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron los oficios y boleta de notificaciones ordenadas.
Mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2007, la apoderada judicial de la ciudadana Alirolaiza Bastardo, se dio por notificada del auto de fecha 16 de abril de 2007, y ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fechas 16, 21 y 30 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda, consignó boleta y oficios de notificación, debidamente firmados, y dirigidos al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, a la ciudadana Alirolaiza Bastardo y al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE), respectivamente.
El 26 de junio de 2007, la apoderada judicial de la parte querellante, consigno escrito mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 12 de julio de 2007, la abogada María Alejandra Picot, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.966, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Mediante diligencia de fecha 25 de julio de 2007, la apoderada judicial del organismo querellado, consignó escrito de contestación a la apelación interpuesta, por cuanto el escrito de contestación presentado el 12 de julio de 2007, pudiese considerarse extemporáneo por anticipado.
El 30 de julio de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas, venciendo el mismo el 3 de agosto de 2007.
Mediante auto de fecha 6 de agosto de 2007, se ordenó agregar a los autos, el escrito de promoción de prueba presentado el 31 de julio de 2007, por la apoderada judicial de la parte querellante.
En esa misma fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para formular, de ser el caso, oposición a las pruebas promovidas.
El 18 de septiembre de 2007, por cuanto venció el lapso de oposición a las pruebas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 10 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante.
Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “(…) A los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento compútese por Secretaria los días de despacho transcurridos desde el día 10 de octubre de 2007 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el día de hoy, inclusive”.
En esa misma fecha, se realizó cómputo por secretaria mediante al cual se dejó constancia que “(…) desde el día 10 de octubre de 2007, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de octubre de 2007; 1, 2 y 6 de noviembre de 2007”, y visto el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, ordenó pasar el expediente a esta Corte Segunda, a los fines de que se continuara con su curso legal.
En fecha 20 de noviembre de 2007, se fijó para el día 21 de mayo de 2008, la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral.
El día 21 de mayo de 2008, siendo el día y la hora fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la apoderada judicial de la ciudadana Alirolaiza Bastardo; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada María Alejandra Picot, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada.
En fecha 22 de mayo de 2008, se dijo “Vistos”.
El 23 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 22 de diciembre de 2005, la apoderada judicial de la ciudadana Alirolaiza Bastardo Salazar, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con fundamento a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que su representada ingresó “(…) en fecha 07 de julio de 2004 como funcionaria de carrera al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria con el cargo de ‘Ejecutivo’ (…) ‘Personal Fijo’”. Posteriormente, “(…) el organismo querellado designa a mi representada en: Comisión de Servicio, al cargo de ‘Coordinador de Bancos en Proceso de Liquidación: Bancor, Barinas, Construcción, FIVECA, La Guaira y Metropolitano’, adscrita a la Gerencia General Activos y Liquidación del organismo querellado”.
Indicó, que a su representada la designaron en “(…) Comisión de Servicio de obligatoria aceptación (…) y mediante la cual se le encomienda una serie de funciones de alto nivel como Coordinadora de Bancos en proceso de Liquidación. Dicha Comisión le es Revocada mediante Oficio Nº G-05-14975, de fecha 24 de agosto de 2005, y notificada a mi representada en fecha 29 de agosto de 2005 (…) pasando en consecuencia, al serle Revocada la Comisión, a su cargo de carrera de ‘Ejecutivo’, del que es ilegal sorpresiva y arbitrariamente removida”.
Asimismo, expresó que “(…) mediante acto contenido en Oficio Nº G-05-14974 y Providencia Administrativa Nº 001-2005, fechados 25 y 26 de agosto de 2005, y notificados a mi representada el 30 de agosto de 2005, se le notifica de su ilegal, arbitraria e injusta Remoción”.
Agregó, que “(…) mediante Oficio Nº G-05-19447, de fecha 30 de septiembre de 2005, y Notificado a mi representada el 03 de Octubre de 2005, el Presidente del Organismo querellado, (…) procede a su Retiro fundamentándose en la facultad prevista en el artículo 294, ordinal 7º del (sic) Decreto con Fuerza del (sic) Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de: ‘Nombrar y Remover al personal’, tal como lo expresa el ya citado Oficio. Acto este, igualmente viciado de Nulidad Absoluta por haber sido dictado por una autoridad sin Competencia y/o facultad para Retirarla, además de encontrarse mi representada para ese momento en un legal periodo de incapacidad por enfermedad, mediante un Certificado/ Reposo de Incapacidad debidamente otorgado por médico especialista del Instituto de Los Seguros Sociales y Recibido y Sellado por el organismo querellado, en fecha 28 de septiembre de 2005”.
Manifestó, que su “(…) representada solo (sic) pudo desempeñar su cargo de funcionario de carrera, de ‘Ejecutivo’ desde su ingreso hasta su egreso, por un escaso lapso de tres (03) días hábiles de servicio, contando desde su ingreso hasta su egreso, observando en efecto, que el día 07 de julio de 2004: Fecha de su ingreso al organismo querellado (…) y el 12 de julio de 2004, fecha de la designación a su obligatoria Comisión de Servicio (…)”.
En tal sentido, indicó que en efecto es totalmente “(…) negado que mi representada funcionaria publica (sic) de carrera, en el corto lapso de desempeño de su cargo de carrera Ejecutivo, realizara funciones y/o actividades propias de un cargo de Confianza, ni que pudieran implicar que su cargo era de confianza (…) afirmar lo contrario, como lo pretenden en los actos impugnados y viciados de Nulidad Absoluta, resulta una violación a sus derechos fundamentales a la justicia y legalidad de los actos de la administración como parte del Estado de la República Bolivariana de Venezuela, así como un flagrante menoscabo a sus derechos a la estabilidad como funcionario público de carrera, a la defensa y debido proceso”.
Al respecto expresó, que es “(…) igualmente negado que durante el lapso que mí (sic) representada desempeño su cargo de ‘Ejecutivo’ haya realizado ninguna de las funciones expresamente contempladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Manifestó, que “(…) la mayor parte de su desempeño en el Organismo querellado, se desempeña en Comisión de Servicio, de obligatoria aceptación por parte de mi representada tanto de la Comisión como las funciones encomendadas para su obligatorio desempeño y así los hechos, el organismo querellado dicta un acto de remoción viciado de Nulidad Absoluta al inculcársele a mi representada unas funciones y condición de desempeño de cargo de Confianza que no tiene”.
Alegó, la “(…) ausencia de competencia y/o facultad ‘para Retirarla’ del Presidente del ente querellado conforme al fundamento legal indicado en el acto impugnado”.
De seguidas expuso, que al “(…) momento en que es notificada mi representada de dicho acto de Retiro impugnado, la misma se encontraba de legal reposo y/o Incapacidad temporal por enfermedad (…) padeciendo de serios trastornos ocasionados por una Hernia Discal (…) producto de la permanencia por largo periodo (sic) de tiempo en determinada posición en el desempeño de sus funciones y legalmente amparada por el Derecho a la Salud y su protección integral, consagrados tanto en la norma fundamental como por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Seguro Social”.
Sostuvo igualmente que, desconocía el resultado de las gestiones reubicatorias.
Asimismo, y en forma subsidiaria, en nombre de su representada solicitó:
“(…) el pago de la diferencia de sus Prestaciones Sociales y otras acreencias e intereses de mora en tal sentido observo que a mi representada le fueron canceladas sus Prestaciones en forma incompleta el 23 de noviembre de 2005, pero en dicho pago y cálculo no se consideró su antigüedad real, esto es del 7/07/2004 al 03/10/2005 para una Antigüedad de 72 días para un total a favor de mi representada de Un Millón de Bolívares.
Así como su respectiva incidencia de Bono Vacacional, Aporte Patronal, Caja de Ahorro, Prima Profesional, Familiar y Prima de Antigüedad, Refa e intereses de Mora, conforme al artículo 92 de la Constitución; incidencias que en nombre de mi representada solicito sean estimadas y calculadas mediante experticia complementaria, conforme a las normas que rigen la materia en el Código de Procedimiento Civil.
En este mismo orden de ideas, fundamentó el presente recurso en los artículos 2, 7, 25, 26, 89 ordinales 3º y 4º, 80, 83, 86, 257 y 259 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como, en los artículos 26, 27, 30, 70, 71, 72 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 59, 60 y 61 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, y finalmente en los artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social, como en su respectivo reglamento general en sus artículos 118, 127 y 128.
Finalmente, solicitó se declara con lugar el presente recurso de Nulidad, y en consecuencia, se ordenara la reincorporación de su representada al cargo de Ejecutivo adscrita a la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria o a otro de igual o mayor jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos, beneficios y demás incidencias dejadas de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su respectiva reincorporación al cargo venía ejerciendo.
Subsidiariamente, en nombre de su representada requirió el pago de la “Diferencia de Prestaciones y antigüedad de 72 días, por un monto de Un millón de Bolívares así como el recálcalo de dicha, así como su respectiva incidencias (sic) en: Bono Vacacional, Aporte Patronal, Caja de Ahorro, Prima Profesional, Familiar y Prima de Antigüedad, Refa e interés de Mora (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 16 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar “(…) tanto la acción principal como la subsidiaria en la querella interpuesta”, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Como punto previo el representante del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) alega la caducidad de la acción por lo que respecta al acto de remoción, en virtud de que el mismo le fue notificado a la querellante el 26 de agosto de 2005, por tanto al interponer la querella el 22 de diciembre de 2005 lo hace después de transcurrido los tres (3) meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Agrega que según la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo los actos de remoción y retiro son actos diferentes, y por ende opera el lapso de caducidad también separados. Para resolver al respecto este Tribunal se aparta de la jurisprudencia invocada, por considerar, no obstante admitir que son actos independientes, sin embargos, en los casos en que la Administración egresa a un funcionario por la vía de una remoción y un posterior retiro, es este último el que concluye la relación funcionarial, naciendo así el derecho al pago de las prestaciones sociales. Interpretar que los actos de remoción y retiro tienen lapso de caducidades distintas trae consecuencias jurídico-prácticas desventajosas, toda vez que puede acarrear fallos contradictorios y por ende de imposible ejecución: entre esas consecuencias se pueden mencionar las siguientes:
1.-Se crean dos (2) caducidades en una misma acción, en efecto lo que se persigue con la querella es, en definitiva, la reincorporación del funcionario presuntamente egresado en forma ilegal, luego por supuesto, de la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro que lo privaron del cargo.
2.- Para ordenarse esa reincorporación, en caso de que sea procedente, es necesario que ambos actos, es decir, tanto el de remoción como el de retiro hayan sido declarados nulos, esto implica necesariamente que el conocimiento de esas dos (2) pretensiones de nulidad, esto es, el de la remoción y el de retiro, que en definitiva conforman una acción, las conozca el mismo Tribunal, pues sólo así se evitarían contradicciones insalvables, como sería por ejemplo, que el Tribunal que conozca de la remoción declare su nulidad y el otro Tribunal que está conociendo el retiro niegue su nulidad por estimar que el funcionario estuvo legalmente retirado. ¿Se podría reincorporar el funcionario por haberse declarado nula la remoción, siendo que hay una sentencia de otro Tribunal igualmente competente, en la que se estima que el funcionario está bien retirado de la Administración?
Estos casos serían frecuentes, pues al poderse intentar una querella para pedir la nulidad de la remoción y otra para la nulidad del retiro, lo más frecuente será que al distribuirse esas querellas, la que se intente contra el retiro no caiga en el mismo Tribunal donde ya está cursando la que se intente contra el retiro no caiga en el mismo Tribunal donde ya está cursando la que se intentó contra el acto de remoción.
(…omissis…)
“Todas estas reflexiones obligan por razones de lógica jurídica a considerar, que en los casos en que la Administración procede de acuerdo con la Ley, a remover por una acto al funcionario del cargo y luego mediante otro acto lo retira de la Administración, la caducidad que prevé la Ley debe contarse a partir de la notificación del último acto es decir del de retiro. Así lo estima y declara este Juzgador, por ello declara improcedente la caducidad alegada”.
Adicionalmente, en cuanto al fondo del asunto debatido, el Juzgado a-quo se pronunció con respecto al alegato realizado por la apoderada judicial de la parte actora, con relación a que su representada ingresó a FOGADE, como funcionaria de carrera, lo cual se evidenciaba del punto de cuenta Nº 188, en el cual se estableció -a su decir- que ingresaba como personal fijo, así, el representante judicial del organismo querellado, adujo que “(…) la finalidad del punto de cuenta es precisamente la discrecionalidad de nombramiento para los cargos de libre nombramiento y remoción que ostenta el Presidente de FOGADE de conformidad con el artículo 294 numeral 7 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”. Al respecto, el tribunal de instancia, consideró que “(…) el hecho de que una persona ingrese al desempeño de un cargo fijo en un Organismo, para nada determina la condición de carrera o no de éste, pues a los cargos fijos ingresan tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide”.
Asimismo, el Juzgado a-quo consideró que, los cargos que ejerció la querellante en el organismo querellado se calificaban de alta confidencialidad, según las funciones que ejercía y por tanto encajaban en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que la calificación de confianza con lo cual se removió a la actora, se ajustaba a derecho.
Con relación a lo alegado por la apoderada judicial de la parte querellante que a su representada se le removió y retiró con prescidencia del procedimiento legal para remover a un funcionario de carrera, el Tribunal de instancia confirmó lo alegado por la representación judicial de FOGADE, en cuanto que a la querellante se le removió y retiró en uso de una facultad discrecional, “(…) por tanto mal puede alegarse violación al debido proceso y a la defensa, por ende el alegato que al respecto se hace resulta (sic) infundado, y así se decide”.
En cuanto al alegato realizado por la apoderada judicial de la parte querellante en cuanto a que su representada se encontraba de reposo al momento que se le notificó del retiro. El Juzgado de instancia, decidió que “(…) la situación de reposo de un funcionario de libre nombramiento y remoción, como es el caso de la actora, no cambia la naturaleza de su situación jurídica, esto es que aún estando de reposo, el funcionario sigue siendo de libre nombramiento y remoción, por ende nada impide a la Administración removerlo del cargo que ejerza, lo único que ocurre en este supuesto está referido a los efectos de esa remoción, los cuales no podrán tener efectividad, sino a partir de que concluya el reposo, lo que genera únicamente el pago de las remuneraciones que percibía el funcionario hasta el día que cese esa licencia médica (…) que en este caso no puede ordenar este Tribunal en razón de que no fueron solicitados en la querella, ya que la actora sólo ha pretendido la nulidad de los actos de remoción y retiro con consecuencias de reincorporación de allí que este Tribunal declara improcedente el alegato, y así se decide”.
En este mismo orden de ideas, con relación a lo denunciado por la representación judicial de la parte recurrente de que el acto de retiro se encontraba viciado de nulidad absoluta, por cuanto el Presidente de FOGADE, no era el competente para dictar dicho acto, al a quo resolvió que “(…) independientemente de la omisión del señalamiento expreso en el nombrado artículo 294, resulta palpable que el funcionario que tiene la facultad de remover, la tiene igualmente para retirar, destituir y en fin cualquier otro movimiento que signifique administración de personal, por tanto el alegato de incompetencia aducido carece de todo sustento lógico, de allí que resulta infundado, y así se decide”.
En cuanto a la acción subsidiaria planteada por la apoderada judicial de la parte recurrente, en relación al pago de la diferencia de sus prestaciones sociales, el organismo querellado señaló que “(…) existe una confusión por parte de la actora, toda vez que fundamenta dicha solicitud en que se le reconozca una antigüedad desde el 07 de julio de 2004, fecha en que inició su relación laboral con FOGADE, sin embargo la Ley Orgánica del Trabajo establece que las prestaciones laborales se generan a partir del 4º mes de comenzada dicha relación laboral, de allí que le correspondían al 03 de octubre de 2005, fecha de su retiro de la Institución 55 días de antigüedad”. Así, el a-quo, se acogió al alegato de la representación judicial de FOGADE, en lo referente a que “(…) es a partir del cuarto (4to) mes de iniciada la relación laboral cuando el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad, ello es así de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que la pretensión de la parte actora resulta infundada, y así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de noviembre de 2006, la abogada Rosa Linda Cárdenas Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alirolaiza Bastardo Salazar, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
“(…) la Decisión apelada vulnera los Derechos a la Estabilidad, Salud y al Debido proceso de mi representada, infringe los artículo 12 y 243 ordinal 4to y 5to del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en Silencio de Pruebas e Incongruencia negativa”.
(…omissis…)
1.- Que el punto central de la querella y controversia, no era determinar si los cargos de ‘EJECUTIVO’ y de ‘COORDINADOR EJECUTIVO’ tienen funciones idénticas conforme al indicado Manual Descriptivo de cargos.
2.- Que mi representada nunca ejerció, ni desempeñó funciones de ‘COORDINADOR EJECUTIVO’, ni así lo alegó.
3.- Que mi representada, como se alego y promovió en su oportunidad procesal, en el ejercicio de su cargo de ‘EJECUTIVO’ del cual es Removida y Retirada, nunca desempeño, ni ejerció funciones de alta confiabilidad, ni de un funcionario de libre nombramiento y remoción, ni funciones que encuadren y /o la ubiquen en el supuesto de la norma consagrada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a Cargos de Confianza.
4.- Que mí representada, como fue alegado, promovido y evacuado fue Removida y Retirada del cargo de carrera de EJECUTIVO.
5.- Que mi representada fue designada en Comisión de Servicio obligatoria al cargo de ‘Coordinador de Bancos en Proceso de Liquidación’, lo cual en su oportunidad, fue alegado, promovido y evidenciado en autos.
6.- Que mi representada en el desempeño obligatorio del cargo en el que fue Comisionada en Servicio, esto es de Coordinación de Bancos en proceso de Liquidación, desempeño de funciones diferentes a su cargo de Ejecutivo, y expresamente asignadas mediante Poderes y además indicadas y/o asignadas por Gaceta, lo cual fue alegado y promovido.
7.- Que el fallo apelado infringe el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil por cuanto no se ciño ha o (sic) alegado y probado en autos, presentando elementos de convección fuera de lo demostrado en el respectivo Expediente.
8.- Que el a quo erró, al determinar que mi representada era un funcionario de confianza por ende de libre, nombramiento y remoción, pues no consta en autos tal condición, ni la Administración demostró que mi representada en ejercicio de su cargo de Ejecutivo, del que fue Removida, ejerciera funciones de Confianza, ni de libre nombramiento y remoción.
9.- Que mi representada si alegó, promovió, evacuó y evidenció pruebas que demuestran 1.- Su designación en Comisión de Servicio obligatoria, 2.- Que en el desempeño de dicha Comisión le fueron designadas funciones distintas a la de su cargo de Ejecutivo, funciones estas expresas y específicamente ordenadas y asignadas mediante Poderes antes citados y en Gaceta Oficial Nº 36.657 del 09 de marzo de 1999, entre ellas las consideradas en Decisión apelada, pero atribuyéndosela a mi representada en el ejercicio del cargo de Ejecutivo, lo cual es erróneo.
10.- Que mi representada, en el ejercicio de su cargo de Ejecutivo no desempeñó ninguna función de alta confiabilidad, ni de libre nombramiento y remoción, como quedó demostrado en su expediente ante el a quo, ni la Administración demostró que el ejercicio del cargo de Ejecutivo mi representada ejerciera funciones de confianza.
11.- Que mi representada es Removida y Retirada del cargo de carrera de Ejecutivo, bajo el falso supuesto de ejerció (sic) funciones de Confianza.
Finalmente solicitó que, se declarara con lugar la apelación y la formalización interpuesta, se revocara el fallo apelado, y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se reincorporara a su representada al cargo que venía desempeñando o a otro o de igual jerarquía y remuneración, y por último que se ordenara el pago de los sueldos y remuneraciones dejadas de percibir con sus respectivos aumentos desde el momento de su remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de julio de 2007, la abogada María Alejandra Picot Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.966, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrente, en los siguientes términos:
Expresó, con respecto a la denuncia realizada por la parte recurrente en cuanto a la violación al derecho a la estabilidad y a la salud, que “(…) esta representación niega y rechaza, aún cuando desconoce la causa por la (sic) recurrente estima vulnerados tales derechos, ya que se hace materialmente imposible que directamente la sentencia se haya convertido en violatoria de los mismos”.
Asimismo, indicó que “En cuanto a que la recurrida infringe los artículos 12 y 243 ordinal 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en Silencio de Pruebas e Incongruencia Negativa”, que “(…) Se presenta difícil contestar a este punto, ya que no establece claramente cuales (sic) son las pruebas que estima la recurrente silenciadas, aun (sic) cuando resulta evidente que la recurrida no adolece de los vicios denunciados ya que analizó cada uno de los alegatos de la querellante y estimó las pruebas, en cuanto al argumento de la querellante de que ‘no había ejercido funciones de confianza’”.
Agregó, que el Juzgado a quo al momento de analizar las funciones de la querellante, llegó a la conclusión que ambas funciones ejercidas por la misma eran de alta confidencialidad.
Expuso que, el punto central de la controversia “(…) era determinar si efectivamente los actos de remoción y retiro no se encuentran viciados de nulidad, para lo cual era necesario determinar si las funciones ejercidas por la querellantes (sic) podían clasificarse como de Alta Confidencialidad y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por lo cual el A-quo analizó las funciones ejercidas por la acciónate (sic) tanto Ejecutivo, como Coordinador Ejecutivo, llegando a la conclusión que en el ejercicio de ambas funciones desempeñó funciones de alta confidencialidad”.
Señaló, “(…) En cuanto a la argumentación de que en el desempeño de su cargo como ‘EJECUTIVO’ nunca desempeñó ni ejerció funciones de alta confidencialidad, por lo cual no encuadra en los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Cargos de Confianza), se evidencia a todas luces que el cargo de Ejecutivo, posee funciones propias que para la Gerencia General de Activos y Liquidación, así como para FOGADE son de alta confidencialidad, razón por la cual, es considerado como cargo de confianza y por ende libre de nombramiento y remoción”.
Manifestó, que “(…) como Coordinador de Bancos en Proceso de Liquidación desempeñó funciones diferentes a su cargo de Ejecutivo, quedó plenamente demostrado que las funciones ejercidas en ambos cargos se trataban de funciones de alta confidencialidad para FOGADE, las cuales fueron descritas en el acto de remoción y explanadas en la contestación de la demanda”.
Agregó, en cuanto a que “(…) el fallo impugnado infringe el artículo 12 y 509 del C.P.C. por no haberse ceñido a lo alegado y probado en autos. Se presenta evidente la falsedad de esta denuncia, puesto que la querellante alega que fue removida del cargo de manera ilegal, por cuanto no era funcionario de confianza y la defensa de mi representada se fundamenta en que la recurrente ejercía funciones de alta confidencialidad, ocupando así un cargo de confianza y en pro de estos alegatos las partes aportaron las pruebas que consideraron pertinentes, por tanto la recurrida se ciñó a lo alegado y probado en autos”.
Afirmó asimismo, el apoderado judicial del organismo querellado “(…) que la querellante desvirtúa los hechos que quedaron probados en auto, donde se evidencia que ésta consignó ‘reposo’ médico en fecha 28 de septiembre de 2005, fecha para la cual ya se había dictado el acto de remoción, el cual gozaba de validez absoluta y estaba por finalizar el lapso de disponibilidad, una vez concluido este último solo (sic) restaba a mi representada notificar el retiro de la recurrente, tal como se hizo”.
Finalmente, solicitó que se desestimaran los alegatos esgrimidos por la parte actora, que se declarara sin lugar la apelación interpuesta y se ratificara la decisión del Juzgado de a quo.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
En principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso y en tal sentido se observa que en el mismo no se atacó la sentencia recurrida pues se reproducen los argumentos debatidos en la primera instancia.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En la presente causa, se observa que la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de mayo de 2006, como punto previo declaró improcedente la caducidad alegada por la representación del ente querellado, por cuanto “(…) en los casos en que la Administración procede de acuerdo con la Ley, a remover por un acto al funcionario del cargo y luego mediante otro acto lo retira de la Administración, la caducidad que prevé la Ley debe contarse a partir de la notificación del último acto es decir del retiro. Así lo decide y declara este Juzgador (…)”.
Así, visto lo anterior, debe esta Corte previo a cualquier pronunciamiento revisar la caducidad de la acción y siendo que tal requisito de admisibilidad es materia que interesa al orden público y, por tanto, revisable en cualquier estado y grado del proceso, pasa este Órgano Jurisdiccional de seguidas a pronunciarse sobre la misma.
En este sentido, considera esta Alzada necesario señalar que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley que, como es el caso de autos, son los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refieren los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera en desempeño de un cargo que se encuentre en el supuesto anterior -libre nombramiento y remoción-.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78 numerales 1, 2, 3 y 4 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Así pues, en virtud de lo anterior se puede observar que tanto el acto de remoción como el de retiro tienen finalidades distintas por ello deben analizarse de manera separada, siendo así esta Corte considera oportuno citar sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 15 de febrero de 2007, bajo el Nº 2007-216, la cual plantea lo siguiente:
“De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87- 7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973). Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes. (Resaltado de la Corte).
Dicho lo anterior, se observa que al folio catorce (14) del expediente, cursa inserto el acto de remoción dictado por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria de fecha 26 de agosto de 2005, y notificado el 30 de agosto de 2005, siendo el caso que no fue sino hasta el 22 de diciembre de 2005, cuando la querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, transcurriendo sobradamente el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, tratándose de un lapso procesal establecido en la Ley adjetiva que regula los procesos que se ventilen por ante esta jurisdicción, es ineludible para la Corte efectuar algunas precisiones acerca de los lapsos procesales.
La concepción constitucional del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, elemento axiológico de la más alta jerarquía que vincula el ejercicio del Poder Público al respeto de los derechos fundamentales para la consecución de los fines colectivos, dota al Juez de la investidura suficiente para asegurar tales derechos. De tal forma, el Juez, como rector del proceso y como órgano del Poder Público, en el ejercicio de sus funciones debe sujetarse a las atribuciones definidas en la Constitución y en la ley y, además, está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. Por esta razón, no sólo la Constitución, que fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento jurídico y regula la aplicación de las normas válidas, sino la ley adjetiva, confieren al Juez poderes de actuación verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz. Es por ello, que el sistema procesal se erige destinado a tutelar esos derechos fundamentales y, por consiguiente, que todos los órganos jurisdiccionales se constituyen en garantes de los mismos.
La caducidad deviene por haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal y, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizado en nuestro sistema democrático y social de Derecho y de justicia.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al órgano jurisdiccional, bien porque agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
En el caso sub iúdice, el a quo le dio una interpretación distinta a la norma contenida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma procesal que establece el lapso para intentar el recurso funcionarial, con fundamento en que “(…) debe proporcionarse una tutela judicial efectiva a los trabajadores, funcionarios o empleados, sin hacer distinción, y la cual no sería posible en la existencia de un lapso de caducidad que incide en forma directa un derecho de rango constitucional como es el derecho contemplado en el artículo 92 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela (…)”.
En relación con la caducidad y su carácter de lapso procesal, vale acotar que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución, ya que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público. (Vid. Sentencia Nº 727, del 8 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En el presente caso, se observa que la apoderada de la actora afirmó en su libelo que su representada: “(…) ingresa en fecha 07 de julio de 2004 como funcionaria de carrera al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria” y el 30 de agosto de 2005, fue notificada del acto de remoción. Asimismo, advierte esta Corte que la recurrente presentó el recurso contencioso funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de diciembre de 2005, es decir, que dicho recurso fue presentado a los tres (3) meses y veintidós (22) días siguientes a la fecha de notificación del referido acto, configurándose así la caducidad de la acción respecto a la remoción, resultando inadmisible el recurso incoado contra el acto que acordó remover a la actora, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, situación ésta que no fue advertida por el a quo, y que debió ser revisada al dictarse el fallo apelado, por constituir el análisis de la caducidad de la acción materia de orden público, y por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.
En este sentido, tenemos que, este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dictó el acto de retiro de la ciudadana Alirolaiza Bastardo Salzarar -30 de septiembre de 2005- notificado en fecha 3 octubre de 2005, hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial, esto es, 22 de diciembre de 2005, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte determina que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.
Ahora bien, declarado lo anterior, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, el hecho cierto, de que la querellante, tal como lo sostuvo en su escrito libelar, y confirmado por el ente querellado, ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual se evidenció al folio 4 y 5 del expediente administrativo, pues corre inserto los antecedentes de servicios de la querellante, razón por la cual nos encontramos en presencia de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, reitera esta Corte una vez más, que cuando la Administración Pública, sea ésta Nacional, Estadal o Municipal, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA).
En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que cursan a los folios 65 al 77 las distintas comunicaciones dirigidas al Ministerio de Planificación y Desarrollo, a la Asesoría Legal de la Gerencia de Recursos Humanos de FOGADE y al Departamento Técnico de Personal de esa misma Gerencia, y de las cuales se obtuvo una respuesta negativa, resultando en consecuencia infructuosas las gestiones de reubicación, que correspondían a la querellante por virtud, reiteramos, de haber ocupado un cargo de carrera.
De lo antes expuesto, se evidencia que se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, de tal manera, que el referido acto debe tenerse como válido. Así se declara.
Ahora bien, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, el hecho cierto que la querellante estuvo de reposo desde el 26 de septiembre de 2005 hasta 26 de octubre de 2005 (folio 25), de acuerdo a la copia simple del reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y visto que el referido reposo no fue objeto de impugnación por los representantes de FOGADE, el mismo se tendrá como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en los cuales los administrados objeto de una remoción o retiro y que se encuentre de reposo médico para el momento en que la Administración dicte alguno de los actos administrativos referidos, y que afecten su esfera jurídica, los mismos no pierden su validez, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la medida impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Siendo ello así, y visto que la recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de retiro; por tal motivo, los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (retiro) como la notificación per se queda suspendido hasta la fecha en que culminó el reposo médico de la querellante, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 26 de octubre de 2005, por lo cual, es a partir del 27 de octubre de 2005, que comenzaron a surtir los efectos del acto administrativo de retiro. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, siendo que la Administración con su actuar ocasionó un perjuicio a la hoy querellante, resulta procedente, a juicio de esta Alzada, y a los fines de reparar la situación jurídica infringida, y visto que no consta en el expediente documento alguno que permita a esta Corte constatar el pago de los días en los cuales la recurrente se encontraba de reposo, debe este Órgano Jurisdiccional, acordar el mismo, desde el 26 de septiembre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2005. Así se declara.
Por otra parte, no debe pasar por alto este Órgano jurisdiccional la solicitud subsidiaria formulada por la apoderada judicial de la querellante, en su escrito recursivo con respecto a “(…) la cancelación de su Diferencia de Prestaciones y antigüedad de 72 días por un monto de Un Millón de Bolívares así como el recalculo de dicha (sic), así como su respectivas incidencias en: Bono Vacacional, Aporte Patronal, Caja de Ahorro, Prima Profesional, Familiar y Prima de Antigüedad”. Observando esta Corte que la misma sólo se limita a enunciar dichos conceptos sin explicar los motivos de derecho por los cuales ella consideraba que FOGADE le adeudaba los mismo, razón por la cual esta Corte considera ajustado a derecho lo señalado por el Juzgado a quo en la sentencia de fecha 16 de mayo de 2006. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-41 de fecha 23 de enero de 2008, caso: Julieta Fung Ponte).
En razón de los argumentos que preceden, y visto que en el presente caso el a quo no realizó el análisis de la caducidad de la acción con respecto a la impugnación del acto administrativo de remoción antes de pronunciarse sobre el fondo de la misma, resulta forzoso para esta Corte revocar el fallo apelado, en consecuencia, se declara con lugar la apelación interpuesta contra el mismo, y conociendo sobre el fondo del asunto declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Rosa Linda Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ALIROLAIZA BASTARDO SALAZAR, contra la decisión de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- REVOCA el fallo apelado.
3.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ORDENA el pago de los días en los cuales la recurrente se encontraba de reposo, esto es, desde el 26 de septiembre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2005.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (2) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ


El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/16
Exp. Nº AP42-R-2006-001452

En fecha _________________ (____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo las _________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- __________
El Secretario Acc,