JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000468 El 2 de abril de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 07-0384 de fecha 15 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUZ DEL CARMEN PALACIOS MATERANO, titular de la cédula de identidad Número 10.375.617, asistida por la abogada Zenia Cáceres García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.316, contra el MINISTERIO PÚBLICO. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 15 de marzo de 2007 emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, contra la decisión de fecha 22 de enero de 2007, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 23 de abril de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de Derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 18 de mayo de 2007, la representación judicial de la Administración querellada, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido. El 30 de mayo de 20007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 5 de junio de 2007. Mediante auto del 9 de julio de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 eiusdem. El 25 de octubre de 2007, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de las apoderadas judiciales de ambas partes en el juicio. El 26 de octubre de 2007, se dijo “Vistos” en la presente causa. El 6 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2005, la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, asistida por la abogada Zenia Cáceres García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de Derecho: Señaló que en fecha 16 de diciembre de 1991, ingresó “(…) al Ministerio Público como Funcionario Administrativo (…), luego [fue] designada como Procuradora de Menores en la Ciudad de Carúpano, estado Sucre (…), posteriormente en fecha 13 de junio de 1997 [fue] designada Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en San Juan de los Morros con competencia plena por cargo vacante (…)”. Que “(…) luego de tener una conducta intachable en el desempeño de [sus] funciones y [dedicarse] a servirle al Ministerio Público con honestidad y esmero, en fecha 31 de agosto de 2005, se [le removió] del cargo que venía desempeñando desde el 16 de Junio de 1997, por cuanto supuestamente venía ejerciendo un cargo de manera interina o provisional (…)”. Arguyó que tales “(…) figuras de interinas o provisional no [podían] aplicarse a los Fiscales del Ministerio Público (…)”. Acotó que “(…) [ingresó] al cargo de Fiscal del Ministerio Público en el Estado Guárico con nombramiento desde hace más de ocho (8) años, pero anteriormente [se desempeñó] como procuradora de Menores en Carúpano, Estado Sucre, y dicho nombramiento (…) evidencia que [ingresó] por cargo vacante (…)”. Indicó que venía “(…) con una trayectoria en la Administración Pública y especialmente en el Ministerio Público que [le otorgaba] la condición de carrera, tal como lo señala el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”. Insistió en que “(…) [era] funcionario de carrera y no [podía] ser removida y retirada de [su] cargo sin estar incursa en causal de destitución alguna y mucho menos sin [aplicarle] procedimiento disciplinario alguno y muy especialmente el previsto en los artículos 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”. Denunció que “(…) si bien el Ministerio Público [podía] en cualquier momento hacer uso del derecho de autotutela administrativa que tienen los órganos de la administración pública (sic) no [podía] ese Despacho [removerle] de [su] cargo sin [notificarle] previamente y sin [aplicarle] el procedimiento legalmente establecido, ni [darle] (…) el mes de disponibilidad que establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, por lo que el acto administrativo atacado -a su decir- se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Refirió que se le “(…) [destituyó] alegando que no [ingresó] por concurso, [siendo] el caso que no se [le podía] imputar (…) la responsabilidad [del] empleador ya que quien debió abrir concurso fue ese despacho y (…) no se [le podía] remover alegando una causal que no está señalada como causal de despido y mucho menos cuando [tenía] más de trece (13) años en el Ministerio Público (…)”. Invocó lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en tal sentido, estableció que la Administración querellada “(…) desde la promulgación de la ley no a (sic) abierto concurso para nadie (…) [con lo cual, los] administrados no [debían] pagar por las irresponsabilidades de la administración pública (sic), [pues] era el Ministerio Público quien debió [llamar] a concurso y su omisión no puede ser causal de destitución violando todos los derechos constitucionales y legales que [le] asisten”. Destacó “(…) [que] la Resolución Nº 716 de fecha 26 de Agosto de 2005, emanada del Ciudadano JULIAN ISAIAS RODRÍGUEZ DÍAZ, Fiscal General de la República, contentivo de la decisión de [removerle y retirarle] del cargo de Fiscal del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en San Juan de los Morros (…) [estaba] viciada de nulidad absoluta de conformidad con los ordinales 2º y 4º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Negrillas y mayúsculas del original). En ese orden, solicitó que “(…) se [le] reenganche o se [le] reincorpore en [su] cargo de Fiscal del Ministerio Público (…) el cual venía desempeñando desde el 13 de junio de 1997 hasta la fecha que se efectuó el retiro 01 de septiembre de 2005 y se [le] cancele los salarios dejados de percibir desde que se produjo el acto administrativo impugnado 30 de agosto de 2005 hasta la fecha del efectivo pago o a ello sea condenado el Ministerio Público, Fiscalía General de la República”. Asimismo, solicitó le “(…) sean cancelados todos y cada uno de los beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación”. II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de enero de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Partiendo del estudio de los artículos 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, observó el “(…) acto Nº DGS-0021820 de fecha 16 de junio de 1997, correspondiente [al] nombramiento de la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, en el cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en el cual no se [hacía] referencia, tal y como lo [aseveró] la representación judicial del órgano querellado, que dicho nombramiento tuviera carácter interino, [tanto] que en el mismo acto se designó a sus respectivos suplentes”. Enfatizó el iudex a quo que “(…) no se [podía] avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimetro de los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como [era] el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que la querellante no ostenta el carácter de funcionario público, por cuanto la manera de otorgar tal condición [era] a través del correspondiente nombramiento, el cual (…) en el presente caso se llevó a cabo”. Señaló que “(…) dada la evidente relación laboral de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente entre la recurrente y el organismo querellado, a consideración de [ese] Juzgado a la querellante la [amparaba] el derecho a la estabilidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal (…)”. Por las razones expuestas, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución Número 716 de fecha 26 de agosto de 2005, emitida por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República. Asimismo, ordenó la reincorporación de la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, al cargo del fiscal del Ministerio Público, adscrita a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el cual venía desempeñando en dicho organismo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar, “(…) además de los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 18 de mayo de 2007, la abogada Eira Torres Castro, identificada plenamente en autos, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Arguyó que “(…) la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma que le sirvió de fundamento (…), esto es, la contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia, su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem” (Negrillas del original). Expresó que “(…) el A quo dio por válida una vía distinta a la del concurso de oposición para ingresar a la carrera de fiscal del Ministerio Público, lo cual conduce (…) a la nulidad absoluta del fallo en virtud de una errónea interpretación tanto [de] normas de carácter constitucional como legal, ignorando toda la normativa establecida legalmente para el ingreso a la carrera fiscal” (Negrillas del original). Precisó que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la doctrina vinculante según la cual no es posible ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Argumentó que el Tribunal de la causa “(…) debió (…) examinar las pretensiones de las partes en conflicto, facultades éstas que conllevan a velar porque la Administración sujete en todo momento su actuación al ordenamiento jurídico, en los términos consagrados en el artículo 137 del Texto Constitucional, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva (…)”. Por otra parte, estableciendo consideraciones de fondo, señaló que “(…) la remoción de la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, [obedecía] a la potestad estatutaria que ostenta el Fiscal General de la República sobre los Fiscales del Ministerio Público, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 1 y el numeral 1 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…)”. Acentuó que la querellante “(…) no entró a la carrera fiscal (…) y [que] las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan la estabilidad laboral a la celebración del concurso de oposición, lo cual aún siendo una norma preconstitucional, se compadece con lo consagrado en el artículo 146 del texto Fundamental”. Alegó que el acto administrativo impugnado “(…) no adolece del vicio de falso supuesto esgrimido por el querellante, por cuanto fue dictado guardando la debida congruencia con las normas previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ello porque, (…) el ciudadano Fiscal General de la República, en ejercicio de sus potestades estatutarias y en especial, la relacionada con los Representantes del Ministerio Público, procedió a remover a una funcionaria designada de manera provisoria, que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición”. Invocó en ese orden, lo dispuesto en los artículos 1 y 21, numeral 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Refirió que “(…) la Institución no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno, y según el contenido del propio acto de nombramiento, aceptado por la querellante en la oportunidad de tomar posesión del cargo, conocía que su permanencia como Fiscal del Ministerio Público, sería hasta que la superioridad dictara nuevas instrucciones, razón por la cual no pudo operar la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental alegado por el querellante”. En tal virtud, concluyó que “(…) el acto recurrido se [encontraba] ajustada a derecho, en virtud de que el nombramiento de la (…) querellante en el cargo de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, [tenía] carácter provisional, y que el acto administrativo de su remoción no [tenía] carácter sancionatorio, [por lo cual, solicitó] (…) sean desestimados cada uno de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la ciudadana LUZ DEL CARMEN PALACIOS MATERANO” (Negrillas y mayúsculas del original). Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido, “(…) y en consecuencia, anule el fallo dictado en fecha 22 de enero de 2007, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). IV DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 22 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PRIMERO: Observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 716 de fecha 26 de agosto de 2005, emanado del Fiscal General de la República “(…) mediante la cual se resuelve [removerla y retirarla] del cargo de Fiscal del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en San Juan de Los Morros (…)”. En tal sentido, invocó lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estableciendo que la Administración querellada “(…) desde la promulgación de la ley no a (sic) abierto concurso para nadie (…) [con lo cual, los] administrados no [debían] pagar por las irresponsabilidades de la administración pública (sic), [pues] era el Ministerio Público quien debió [llamar] a concurso y su omisión no puede ser causal de destitución violando todos los derechos constitucionales y legales que [le] asisten”. Por su parte, la sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró con lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, precisando que “(…) no se [podía] avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como [era] el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que la querellante no ostenta el carácter de funcionario público, por cuanto la manera de otorgar tal condición [era] a través del correspondiente nombramiento, el cual (…) en el presente caso se llevó a cabo”. Que así, “(…) dada la evidente relación laboral de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente entre la recurrente y el organismo querellado, a consideración de [ese] Juzgado a la querellante la [amparaba] el derecho a la estabilidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal (…)”. En este sentido, observa esta Corte que el artículo 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial Número 1.434, Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1970, expresamente establecía que: “Artículo 18. Los funcionarios del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria serán nombrados por un período de cinco años, por el Fiscal General de la República. Durante este período sólo podrán ser destituidos en caso de incapacidad, negligencia, mala conducta y demás faltas graves en el cumplimiento de los deberes de su cargo, debidamente comprobadas mediante expediente. En los nombramientos se preferirá a los abogados que hayan aprobado cursos de especialización en materias atinentes al Ministerio Público o que hubieren prestado servicios a éste o a la Administración de Justicia con honestidad y eficacia. Los funcionarios del Ministerio Público de las Jurisdicciones especiales serán nombrados y removidos de conformidad con las leyes”. De lo anterior, se desprende que para el momento en que fue nombrada la ciudadana Luz del Carmen Palacios, en el cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros Estado Guárico, el régimen establecido para la designación de los funcionarios pertenecientes a la jurisdicción ordinaria era mediante el nombramiento por parte del Fiscal General de la República, en cuyo caso tales nombramientos tenían una vigencia de cinco (5) años. En este sentido, se observa que el régimen acordado no representaba una estabilidad plena en el ejercicio de las funciones, por cuanto la designación realizada, lo era por un lapso expreso de vigencia. Ahora bien, respecto de este particular régimen de estabilidad funcionarial, se destaca que, en su oportunidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la mencionada disposición normativa, estableció que: “(…) la finalidad de la norma impugnada era asegurar la relación entre el Fiscal General de la República y sus auxiliares. No debe olvidarse que, según la propia Constitución -tanto el artículo 218 de la de 1961 como el 284 de la vigente-, el Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República y que él se encuentre asistido por los funcionarios que establezca la ley. Así, ha sido la propia Constitución la que ha puesto de relieve que el Ministerio Público se encuentra sujeto al Fiscal General. Ello explica que la ley pudiese disponer lo conducente para asegurar que el vínculo existente entre el máximo responsable del Ministerio Público y sus auxiliares fuese especialmente firme. Una de las maneras de lograrlo pudo haber sido, como parecía haber sido el espíritu del legislador, permitir que los fiscales fuesen de su libre designación, aunque en el caso concreto no fuesen de su libre remoción. De esta manera, el Fiscal, al inicio de su mandato, estaba facultado para designar los fiscales que estimase necesarios y sustituir, entonces, a los que ocupaban esos cargos en el período constitucional anterior. Sin embargo, a diferencia de los funcionarios de libre remoción -como los ministros-, la ley no le permitía desprenderse de ellos si no es por ciertas causas y siguiendo un procedimiento sancionatorio. Ese régimen procuraba satisfacer a la vez dos intereses: permitir al nuevo Fiscal designar personas de su confianza, pero evitar que una libre remoción pudiese entorpecer el correcto desarrollo de las delicadas funciones del Ministerio Público. Por lo expuesto, la manera en que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 16 de septiembre de 1970 estableció la estabilidad de los cargos de Fiscales del Ministerio Público en la jurisdicción ordinaria no resultaba violatoria de las disposiciones constitucionales invocadas, y por tanto [declaró] sin lugar el recurso de nulidad interpuesto” (Vid. Sentencia Número 340, de fecha 26 de febrero de 2002, caso: Raiza Coromoto Rodríguez). De lo anterior, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró como ajustado al texto de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, por no vulnerar el derecho a la igualdad y a la estabilidad de los funcionarios de la jurisdicción ordinaria adscritos al Ministerio Público, la disposición normativa contenida en el artículo 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Ministerio Público el cual, tal como quedó precisado con anterioridad, establecía la competencia del Fiscal General de la República de designar a los mencionados funcionarios para ejercer sus funciones por un lapso expreso de cinco (5) años, de lo que resulta que la estabilidad otorgada a los mismos no podría extenderse por más de dicho lapso. Ahora bien, precisado lo anterior debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones en torno al artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, en tanto pudiera contradecir palmariamente lo dispuesto en el vigente artículo 146 del Texto Constitucional; estimando necesario esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia en primer lugar, al contenido de tales disposiciones a los efectos de dilucidar, si efectivamente, existe una contradicción entre ambas normas y, en tal caso, desaplicar por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado artículo 100. Dentro de esta perspectiva, esta Corte en virtud de la sentencia Número 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela dicho fallo, ratificó el criterio asentado en el sentencia Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, estableciendo “(…) que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. ‘Constitución y Justicia Constitucional’. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. ‘El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión’ /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260)”. En ese orden, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevén lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”. De tal forma, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. En igual sentido, CSCA Sentencia Número 2008-669 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Miriam Mizrahi Salazar vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela). Aunado a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Congruente con ello, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa: “Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”. En conclusión, y así lo ha dejado expresado este Órgano Jurisdiccional en virtud de las aludidas sentencias de fechas 14 de agosto de 2007 y 30 de abril de 2008, respectivamente, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Así pues, se aprecia que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 1.225 del 19 de diciembre de 2000). En este orden de ideas, se advierte que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas. Ahora bien, dentro del marco expuesto resulta de igual forma oportuno señalar, como se estableció en el fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, y así se declara. SEGUNDO: Declarado lo anterior, compete a esta Alzada pronunciarse respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado, y en tal sentido, advierte el alegato formulado por la parte querellante, en virtud del cual refiere que “(…) si bien el Ministerio Público [podía] en cualquier momento hacer uso del derecho de autotutela administrativa que tienen los órganos de la administración pública (sic) no [podía] ese Despacho [removerle] de [su] cargo sin [notificarle] previamente y sin [aplicarle] el procedimiento legalmente establecido, ni [darle] (…) el mes de disponibilidad que establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, por lo que el acto administrativo atacado -a su decir- se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, estableció que la Administración querellada “(…) no a (sic) abierto concurso para nadie (…) [con lo cual, los] administrados no [debían] pagar por las irresponsabilidades de la administración pública (sic), [pues] era el Ministerio Público quien debió [llamar] a concurso y su omisión no puede ser causal de destitución violando todos los derechos constitucionales y legales que [le] asisten”. Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. En tal sentido, comparte esta Corte el criterio aludido en la sentencia parcialmente transcrita, y así luego de la revisión del Oficio Número DGS-0021820 de fecha 16 de junio de 1997, cursante al folio diecinueve (19) del expediente judicial, estima que la designación de la querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue una designación de carácter temporal o provisional, lo que no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera. Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, aplicable las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido. Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Iván Darío Badell González, entonces Fiscal General de la República), sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, lo cual -se insiste- no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, de ello resulta que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionario de carrera, ésta podía ser libremente removida de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública, y así se declara. Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República. En tal sentido, revoca la sentencia de fecha 22 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y asimismo, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Luz del Carmen Palacios Materano, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Fiscalía General de la República, y así se decide. Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. TSJ/SC de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascender Contreras Uzcátegui). VI DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión de fecha 22 de enero de 2007 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUZ DEL CARMEN PALACIOS MATERANO, asistida por la abogada Zenia Caceres García; 2.- DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3.- REVOCA la sentencia objeto de apelación dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de enero de 2007; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; 5.- En virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (____) días del mes de ___________________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2007-000468 ERG/003/007 En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008-____________. La Secretaria Accidental.