TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001009
En fecha 6 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1226, de fecha 26 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana SAMANTHA GISELA TORRES FRANCES, titular de la cédula de identidad Nº 6.905.698, asistida por el abogado Stalin A. Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.067, contra la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación efectuada en fecha 4 de junio de 2007, por la abogada Mirna M. Rodríguez Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.816, actuando con el carácter de apoderada judicial de la prenombrada Fundación, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 24 de abril de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 18 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante presentaría las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación.
En fecha 13 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por la abogada Mirna M. Rodríguez Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
En fecha 27 de septiembre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 3 de octubre de de 2007, sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho.
El 20 de noviembre de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 17 de abril de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, por si o a través de apoderado judicial, por lo que el mismo fue declarado desierto.
El 18 de abril de 2008, se dijo “Vistos”.
El 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 19 de julio de 2005, la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, asistida por el abogado Stalin A. Rodríguez S., interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
En fecha 27 de julio de de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer de la presente causa, razón por la cual en fecha 28 de julio de 2005, el abogado Stalin A. Rodríguez S., solicitó regulación de competencia, la cual fue decidida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de julio de 2006, declarando competente para conocer de la presente causa al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 24 de abril de 2007, el prenombrado Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de julio de 2005, la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, asistida por el abogado Stalin A. Rodríguez S., interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que mediante comunicación Nº 1146 de fecha 20 de abril de 2005, Fundación querellada procedió a retirarla sin procedimiento administrativo alguno, a pesar de lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé la estabilidad de los funcionarios públicos. De tal manera, que indicó que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad de conformidad con el numeral 4 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos.
De seguidas, denunció que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a las máximas autoridades de los Institutos Autónomos la gestión pública. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 11, literal i, de los Estatutos de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) , publicado en Gaceta Oficial Nº 37.423, de fecha 15 de abril de 2002, corresponde al Presidente de la fundación nombrar y remover al personal, sin embargo el acto impugnado, fue dictado por el Gerente de Administración, ciudadano Alejandro Agostini, de lo que se desprende la incompetencia manifiesta de dicho funcionario, y que afecta de nulidad absoluta al acto de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, denunció que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto el fundamento del acto mediante el cual fue retirada del cargo que desempeñaba, fueron los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa que no le es aplicable a su representada, de tal manera que vicia al acto de nulidad.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto Nº 1146 de fecha 20 de abril de 2005, que se ordenara la reincorporación de su representada al cargo de Jefe de División adscrita a la Gerencia de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, organismo querellado o a otro de igual nivel o remuneración, y que se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir, actualizados desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 24 de abril de 2007, se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido con fundamento en las siguientes consideraciones:
“La recurrente se desempeñó con el cargo de Contador III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) desde el 1 de agosto de 1991 hasta el 1 de febrero de 1995 y en fecha 6 de febrero de 1995 ingresó en la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación y Deportes, con el cargo de Jefe de División, adscrito a la Gerencia de Administración.
Mediante acto Nº 1146, de fecha 20 de abril de 2005, suscrito por el Gerente de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación y Deportes y notificado a la recurrente en la misma fecha, mediante el cual le informan que a partir de dicha fecha la Gerencia se reserva el cargo de Jefe de la División de Contabilidad, considerando lo establecido en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales rezan:
‘Artículo 42. (…)
‘Artículo 45. (…)
En relación a las normas anteriormente transcritas este Tribunal debe traer a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:
‘Artículo 21. (…)
Al respecto se tiene que, considerando a los empleados de las Fundaciones del Estado como funcionario público, toda vez que las Fundaciones no fueron excluidas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha ley debe ser aplicada en toda su extensión, de forma tal que no podría a un empleado serle aplicada la Ley Orgánica del Trabajo, cuando a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe ser considerado funcionario público, independientemente de la forma de ingreso y la norma sustantiva aplicable anteriormente.
Del mismo modo, acogiendo el criterio sostenido por la Alzada, al ser aplicable los principios recogidos en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe aplicarse igualmente las previsiones del artículo 146 eiusdem que establece la estabilidad de los funcionarios de carrera, salvo que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados u obreros de la administración.
Así, partiendo del principio que los cargos de la administración se presumen de carrera, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción, debe en primer lugar determinarse la naturaleza del cargo. A los fines de dicha determinación debe verificarse si se trata de algunos de los cargos que de conformidad con las previsiones del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son considerados como de alto nivel, o que ejerce principalmente alguna de las funciones que de conformidad con el artículo 21 eiusdem, distinguen los cargos de confianza.
Ahora bien, el acto cuestionado en el presente caso no refiere de forma expresa al despido ni retiro de la persona, sino a que la Gerencia de Administración ‘…se reserva el cargo de Jefe de División de Contabilidad…’, sin que haya manifestación expresa de voluntad de despedir, destituir, remover o retirar a la persona; sin embargo, de la contestación se desprende que la naturaleza del acto es de despido en aplicación de normas de eminente corte laboral.
Así las cosas, en el presente caso se observa que la Fundación consideró que las causales de retiro del empleado son las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, de forma tal, que si debe ser considerado un funcionario público, en aras del respeto al derecho a la estabilidad en el cargo, sólo puede ser retirado por las causales y en la forma establecidas en la norma funcionarial, aún cuando la ley a aplicar no tenga que ser necesariamente la del Estatuto de la Función Pública, al encontrarse en los supuestos del artículo 2 de la mencionada Ley.
Así, habría que determinar si en el caso de una persona que deba regir sus relaciones a la luz de la legislación laboral ordinaria, no por ello pierde su condición de funcionario, invocando que toda vez que la norma jurídica que rige sus relaciones no afectaría la naturaleza jurídica de su cargo. Sin embargo, a la luz de la vigente Constitución, dicha hipótesis sería difícil de sostener, debiendo indicarse que si se trata de funcionarios públicos, la única forma de relación es la estatutaria, pues solo ella podría cumplir los mandatos que exige los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República.
De tal forma que considerando a los empleados de las Fundaciones como funcionarios públicos, la relación que les rige sólo puede estar regulada de manera principal por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sólo de manera supletoria y de conformidad con las previsiones del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la legislación laboral.
Así, que al ser considerado como funcionario público, y dejando en claro que los funcionarios públicos se rigen en sus relaciones para con la administración por la Ley del Estatuto de la Función Pública, las causales de retiro no son las contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, sino la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos supuestos en consideración de funcionarios de confianza (artículo 21 L.E.F.P.) son distintos, siendo además que no existe supuestos de funcionarios de dirección.
Se observa, que la parte recurrente señala que el acto de retiro se fundamenta en un falso supuesto de derecho, al fundamentar el acto en una norma que no le es aplicable, esto es, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que al ser considerado funcionario público, la normativa aplicable debió ser la funcionarial, debiendo agregar el Tribunal que si bien es cierto, al momento de ingresar el empleado lo hizo bajo las condiciones del derecho privado, a la entrada en vigencia de la Constitución y en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada posteriormente, debió modificarse los estatutos sociales de la Fundación y la participación del trabajador del cambio de status.
De acuerdo a los medios probatorios señalados, está demostrado que la querellante era titular del cargo de ‘JEFE DE LA DIVISION DE CONTABILIDAD’ adscrita a la Gerencia de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, el cual no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en los artículos que sirvieron de base para el retiro de la recurrente, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación de los aludidos artículos, por lo que concluye este Juzgador que no comprobó a través de los medios probatorios que existen a los autos, el supuesto señalado por la Administración para concatenarlo con los dispositivos legales que sirvieron de fundamento para el retiro de la querellante, por tanto la conducta asumida por el querellado viola además el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos que deriva del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurándose un falso supuesto, al aplicar los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo a un supuesto que se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Alega la actora que existe incompetencia manifiesta, que el artículo 5 numeral 5 de la Ley de (sic) la (sic) Estatuto de la Función Pública, dispone que corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos la gestión de la Función Pública y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11, literal i del Estatuto de la Función de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), publicado en Gaceta Oficial Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, corresponde al Presidente de la Fundación nombrar y remover al personal y que del acto administrativo se desprende que el Gerente de Administración, Alejandro Agostini, es quien procede a retirarlo, por lo que resulta evidente la incompetencia manifiesta del funcionario.
En relación a lo anterior se observa que aún cuando resulta cierto lo expresado por la actora, en cuanto a la redacción del artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede escapar que en el presente caso no se está en presencia de un funcionario de un Instituto Autónomo, el cual ha sido considerado permanentemente como funcionario público y que como tal, la Ley del Estatuto de la Función Pública ha previsto de manera específica competencias expresas en materia de administración de funcionarios, sino de un empleado de una fundación que pese al tratamiento que históricamente se le ha otorgado como trabajadores, en aplicación de criterios jurisprudenciales ha de ser considerado como funcionario público.
De forma tal que dicho artículo que atribuye competencia en el caso de Institutos Autónomos no tiene cabida en el caso de autos; sin embargo, la parte final del mismo artículo 5 establece que la competencia de la gestión de la función pública corresponde al Presidente de la Fundación, toda vez que de conformidad a los artículos 6 y 7 de los Estatutos de la Fundación, la dirección y administración de la fundación está a cargo de una Junta Directiva, mientras que de conformidad con lo previsto en el artículo 11-i de los mismos Estatutos, corresponde al Presidente ‘nombrar y remover al personal de la Fundación’.
Siendo así que, efectivamente el acto fue dictado por el Gerente de Administración, correspondiéndole según lo establecido en el artículo 11-i del Estatuto de la Función (sic) de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), tal pronunciamiento al Presidente de la Fundación, siendo el Gerente de Administración incompetente para dictar el acto, y así se decide.
En cuanto al alegato de la actora en relación a que el acto es nulo por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Tribunal observa, que bajo el supuesto asumido por la Administración, de que se trataba de un cargo de confianza que se rige por la legislación laboral, el procedimiento llevado resultaría el indicado, razón por la cual debe desestimarse el argumento formulado, y así se declara.
La parte accionada plantea luego de la incompetencia que en el caso de autos la ahora actora aceptó expresamente su condición de trabajadora regida por la Ley Orgánica del Trabajo y fue así que en fecha 5 de mayo de 2005 recibió el pago de sus prestaciones sociales. Al respecto debe señalarse expresamente que la condición de funcionario público no es una situación que la parte goce de la libre disponibilidad y en consecuencia, sustraerse de ella aceptando la condición de trabajador. Del mismo modo, si bien puede ser cierto que en materia laboral pueda ser considerado que se renuncie a ciertas acciones judiciales como trabajadores ante el cobro de las prestaciones sociales, no así ocurre en la función pública, donde se discute el apego a derecho de un acto dictado por un órgano o ente de la administración pública, que afecta situaciones regidas por normas de derecho público, lo cual conlleva a desestimar el alegato formulado, aunando al hecho que la parte no probó que dichas prestaciones hubiesen sido canceladas efectivamente.
Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de retiro Nº 1146, de fecha 20 de abril de 2005, suscrito por el Gerente de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación y Deportes, en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División adscrito a la Gerencia de Administración; el pago de los salarios caídos con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral. Así se declara.
De conformidad con todo lo antes mencionado este Tribunal declara Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, portadora de la cédula de identidad Nº 6.905.698, contra el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº 1146 de fecha 20 de abril de 2005, dictado por la Fundación de edificaciones y dotaciones Educativas (FEDE)”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 13 de agosto de 2007, la abogada Mirna M Rodríguez Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Señalaron, como fundamento de su apelación “el hecho de rechazar categóricamente la motiva de la sentencia donde señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública señala en su artículo 1 el ámbito de su aplicación, no abarca al personal que presta servicios en las Fundaciones de Estado, por lo que el juez Natural es el Contencioso Administrativo. Asimismo es importante acotar el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no excluya expresamente a los trabajadores de los Fundaciones (sic) estatales no significa que están excluidos en e (sic) sistema estatutario funcionarial, como se afirmó en el fallo apelado, ya que el tratamiento que han recibido los empleados de dichas fundaciones es contrario a lo que se ha afirmado en la decisión, los trabajadores de las Fundaciones siempre han sido Juzgados por la Jurisdicción laboral y no por la jurisdicción contenciosos (sic) administrativo, por cuanto el Tribunal contencioso administrativo no ejerce ningún control de legalidad sobre la actuación de la fundación, por cuanto no puede hablarse que las fundaciones dicten acto administrativos, por cuanto las relaciones laborales se rigen por lo establecido en sus estatutos y por la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostuvo, que “Los Trabajadores de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), una vez terminada la relación de trabajo en la que puede existir disconformidad o cualquier otra reclamación siempre se ha ventilado por la Jurisdicción laboral y regida por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Indicó, que la Fundación que representa fue creada por el Estado pero con personalidad jurídica y patrimonio propio, regidos por las Normas del Derecho Privado, y sometidos sus empleados a la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de la naturaleza privada que caracteriza a las fundaciones, por lo que, la recurrente no es una funcionaria pública y en consecuencia no le puede ser aplicado las normas que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a los Juzgados de Mediación y Ejecución el Circuito Judicial del Trabajo Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, señalaron que la sentencia apelada indica “(…) que el acto de retiro se fundamenta en un falso supuesto de derecho, al fundamentar el acto en una norma que no le es aplicable, esto es, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y señala igualmente la querellante debe ser considerada Funcionario Público y que la norma aplicable debe ser la funcionarial, rechazo tal razonamiento en base a las circunstancias señaladas con anterioridad, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la ley Orgánica del Trabajo”.
Finalmente, solicitó que la presente apelación se declarara con lugar.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de abril de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa:
Como punto previo, advierte esta Corte, que la parte apelante no imputó ningún vicio al fallo apelado, en razón del cual esta Alzada debiera revocar o anular el mismo, no obstante ello debe reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Así pues, la apoderada judicial de la Fundación querellada denunció el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública, no le es aplicable a los empleados de la fundación que representa, por cuanto se rigen por Normas de Derecho Privado, en tal sentido alegó que la competencia para conocer de la presente causa corresponde al Juzgado de Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Al respecto, conviene señalar que la competencia para conocer de la presente causa, fue decidida en su oportunidad por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en razón de la solicitud de regulación de competencia presentada por la representación judicial de la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, en la que se señaló que la competencia para conocer del caso de autos correspondía al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, todo ello, en fundamento de la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció que los empleados de las fundaciones no se encuentran excluidos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de tal manera que su normativa le es aplicable, y por ende las controversias que se susciten en torno a este tema debe ser decidido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, específicamente en primera instancia a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
Siendo esto así, mal podría esta Corte, emitir pronunciamiento alguno al respecto, por cuanto dicha controversia ya fue debatida y decidida, recayendo cosa juzgada sobre dicho planteamiento. Al margen, claro está, que en fecha 14 de julio de 2008, mediante decisión Nro. 1171, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminando el tratamiento aplicable para los empleados de las Fundaciones, arribó a la conclusión de “(…) que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia”, indicándose igualmente en el referido fallo que los efectos del mismo eran ex nunc, por lo que, el criterio acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su decisión de fecha 11 de julio de 2006, se encuentra ajustado a derecho, dado que era imperante para el momento en que fue dictada dicha sentencia. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desecha el argumento denunciado por la parte actora. Así se decide.
De otra parte, la apelante rechazó el falso supuesto de derecho en el cual se fundamentó el a quo para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, reiterando de esta manera que a los empleados de las fundaciones y específicamente de la que representa le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo.
Sobre este punto, es de señalar que indudablemente existen actos administrativos en los cuales la Administración yerra, y los fundamenta en una norma equivocada o incurre en indeterminación de la norma que sirvió de base para dictar determinado acto, pero que dicho error no es capaz de generar la nulidad del acto por cuanto el mismo cumplió con la finalidad legítima a la cual estaba destinado, y haya alcanzado la función que le es propia (esto es que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. (Véase sentencia esta Corte, de fecha 25 de julio de 2007, caso Omara del Carmen González de Plaza).
Ahora bien, al margen de lo expuesto, es de advertir que de la lectura minuciosa efectuada por esta Corte al fallo apelado, se observa que el argumento central valorado por el a quo, y denunciado por la parte actora en su recurso contencioso administrativo funcionarial, para declarar la nulidad del acto de fecha 20 de abril de 2005, mediante el cual se retiró a la ciudadana Samantaha Gisela Torres Frances, no fue el falso supuesto de derecho, sino la incompetencia manifiesta en la cual incurrió el Gerente de Administración Alejandro Agostini, al dictar el prenombrado acto, cuando los Estatutos de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), señalan expresamente que el Presidente de la misma, es el que tiene la competencia para nombrar y remover el personal de la Fundación, razón por la señaló que se encuentra viciado de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
Al respecto, y con el objeto de determinar si el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, resulta preciso estudiar si efectivamente el acto administrativo mediante el cual se retiró a la querellante, fue dictado por una autoridad incompetente.
Así, resulta relevante traer a colación lo dispuesto en el literal i del artículo 11 de los Estatutos de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), publicados en la Gaceta Oficial Nº 37.423, de fecha 15 de abril de 2002, el cual dispone:
“Artículo 11: Son atribuciones del presidente de la Fundación:
(…Omissis…)
i) Nombrar y remover al personal de la Fundación. (…)

Del artículo anteriormente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dicha Fundación.
Ahora bien, del acto administrativo que riela al folio cuatro (4) del expediente, el cual no fue desconocido por parte de la Administración en su oportunidad, se desprende que la orden administrativa impugnada emana del Gerente de Administración, en contravención con lo dispuesto en el literal i del artículo 11 de los estatutos que rigen la fundación querellada. De lo anterior, como puede deducirse surge un posible vicio de incompetencia del órgano del cual emanado el acto impugnado.
En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. (Véase sentencia de esta Corte, Nº 2008-833, de fecha 21 de mayo de 2008, caso Yuraima Coromoto Guzmán Álvarez Vs. el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)).
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, fue retirada, del cargo de Jefe de División de Contabilidad de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), emanó del Gerente de Administración de dicha Fundación, sin tomar en cuenta, que dicha competencia correspondía de manera expresa y exclusiva al Presidente de la prenombrada Fundación, de conformidad con el literal i del artículo 11 de los Estatutos que la rigen, por lo que no cabe duda para quien Juzga que el Gerente de Administración incurrió en un manifiesto vicio de incompetencia, fundamentalmente por haberse extralimitado en sus funciones, al pretender adoptar una decisión administrativa para el cual no tiene competencia expresa, sin que tal vicio haya podido ser subsanado, por cuanto no existe a los autos documento alguno de donde se desprenda el acto delegatorio del Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), al Gerente de Administración de dicha Institución, o una actuación expresa de dicho Presidente confirmatoria de la decisión adoptada por el autor del acto impugnado.
En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en consonancia con lo decidido por el a quo¸ comparte el criterio esgrimido y confirma la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, tal como quedó demostrado, el mismo fue adoptado por un órgano que carecía de competencia expresa para dictar la decisión adoptada. Así se declara.
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte declara sin lugar la apelación, y confirma el fallo dictado en fecha 24 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso ejercido por la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, contra la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación efectuada en fecha 4 de junio de 2007, por la abogada Mirna M. Rodríguez Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de abril de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana SAMANTHA GISELA TORRES FRANCES, asistida por el abogado Stalin A. Rodríguez, contra la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

AJCD/04
Exp. N°: AP42-R-2007-001009

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- __________.

La Secretaria Accidental,