JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente Número AP42-R-2007-001289 En fecha 10 de agosto de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 1229-07 de fecha 16 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Lizbeth Barone Moleiro y Yasenka Almeida Colina, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 36.892 y 44.747, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ANDRÉS PELLICER GRANADO, portador de la cédula de identidad Nº 5.238.529, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de junio de 2007, por el abogado Carlos Luís Quintero Useche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.148, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado el 22 de ese mismo mes y año, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. El 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más cuatro (4) días concedidos como término de la distancia, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lapso dentro del cual la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta. En fecha 8 de octubre de 2007, el abogado Luis Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando en representación del Municipio querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación. El 24 de octubre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el 30 del mismo mes y año, sin que las partes hicieran uso de tal derecho. Mediante auto del 20 de noviembre de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó para el día 22 de mayo de 2008, el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 22 de mayo de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informe, se dejó constancia de la comparecencia del representante judicial de la parte recurrida. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente. Por auto de fecha 26 de mayo de 2008, se dijo “Vistos”. El 27 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 27 de mayo de 2002, las apoderadas judiciales de la parte recurrente, interpusieron querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, con base en los argumentos siguientes: Que su representado fue electo por elección popular al cargo de Concejal del Municipio Iribarren el cual desempeñó desde el día 2 de enero de 1996 hasta el 10 de diciembre de 2000, existiendo una prestación de servicio ininterrumpida, bajo dependencia y subordinación jurídica de carácter público de la Cámara Municipal, percibiendo una remuneración promedio mensual de quinientos cuarenta y cuatro mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 544.625,00) por el desempeño del mismo. Narró que en fecha 24 de mayo de 2001 “reclamó al patrono el cobro de sus prestaciones sociales” el cual le fue negado el 4 de junio de 2001. Indicó que hasta la presente fecha, la Administración Pública Municipal, se ha negado a reconocer los derechos adquiridos de su representado al negarle los pagos correspondientes a sus prestaciones sociales y los demás beneficios laborales que disfrutaba por ser Concejal del Municipio. Señaló que la remuneración percibida por su representado constituye una contraprestación económica equiparable al sueldo devengado por cualquier empleado del sector público y privado, igualmente señaló que la denominada Dieta en ningún caso puede generar la exclusión del trabajador del derecho al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Solicitó se ordene la cancelación total de veintisiete millones seiscientos treinta y tres mil ciento cincuenta y siete con setenta y tres céntimos (Bs. 27.633.157,73), discriminados de la siguiente manera: 1.- Prestación de Antigüedad: años 1997-2000 la cantidad de (Bs. 4.868.192,21). 2.- Vacaciones y Bono Vacacional: años 1996-2000 la cantidad de (Bs. 8.153.867,15). 3.- Bonificación de Fin de Año: años 1996-2000 (Bs. 7.320.532,25). 4.- Intereses Sobre Prestación de Antigüedad según las tasas del Banco Central de Venezuela años: 1997-2000 (Bs.2.479.723,19). 5.- Indemnización por Antigüedad: la cantidad de (Bs. 759.352,20). 6. Bono de Transferencia: la cantidad de (Bs. 287.366,40). 7.- La indexación y las vacaciones causadas desde el año 1996 al 2000. Finalmente, solicitaron en su escrito libelar la condenatoria en costas. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Quien aquí juzga haciendo una revisión de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28-03-06 que declaro [sic] procedente el recurso de interpretación del artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, llega a la conclusión de que no se puede percibir otro beneficio distinto, por parte de los concejales, a los correspondientes por concepto de previsión social que no sean los establecidos en la ley especial, la cual es la Ley Orgánica de Seguridad y Sistema Social, por lo que mal podría pretender la parte querellante de acuerdo a los criterios emanados por el Tribunal Supremo de Justicia que se le aplique todos los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, referente a las prestaciones sociales dada la naturaleza del cargo que ocupan los legisladores que son elegidos por sufragio universal y directo, así como también la naturaleza de la remuneración o emolumentos denominados dietas que estos reciben. A lo que si puede tener derecho los concejales es al concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año, tal como lo prevé expresamente el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, por lo que le es aplicable el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por expresa remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de igual manera no le corresponde al querellante la indexación solicitada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, puesto que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 30-01-07 y así se decide. Con relación a los intereses moratorios los mismos si le corresponden por el retardo en el pago de tales bonificaciones, los cuales deben ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, estableciendo los siguientes parámetros: desde el 01-01-1996 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, y a los efectos de los montos por tales conceptos los mismos también serán objeto de experticia complementaria del fallo todo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y así se decide. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 8 de octubre de 2007, la representación judicial del Municipio querellado, presentó su respectivo escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en el cual, expuso lo siguiente: Arguyó la representación judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, denunció en su escrito de fundamentación a la apelación que la presente acción se encuentra afectada por un motivo de inadmisibilidad, tal como lo es la caducidad por haber transcurrido con creses el lapso de seis (6) meses previsto en la Ley de Carrera Administrativa, norma aplicable para el momento de la interposición Alegaron que la presente acción fue interpuesta el 27 de abril de 2002 por el querellante, “pretendiendo el pago de Prestaciones Sociales, concepto supuestamente causados entre el 2-01-1996 y el 27-05-2002, con lo cual se ha superado con creces los lapsos de caducidad previsto en la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de interposición de la demanda”, que fue alegado en su contestación y no fue resuelto por el a quo incurriendo en el vicio de incongruencia negativa. Por otro lado, la representación judicial de la parte querellada señaló que los Concejales “no perciben salario, sino una dieta, no se encuentran sujetos a un horario de trabajo y el ejercicio del cargo no es incompatible con otras actividades remuneradas. De manera tal que, al no existir relación jurídica regida por las normas y principios del derecho del trabajo, la pretensión de Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el querellante no encuentra fundamento jurídico alguno”. Finalmente, por las razones de hecho y de derecho establecidas, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia la inadmisibilidad por efecto de la caducidad que afecta la pretensión explanada en autos, o en su defecto la improcedencia de la pretensión que incoara el querellante contra el Municipio Iribarren del Estado Lara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia, corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio querellado, contra la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y, al efecto se observa: - Punto previo. - De la caducidad. La representación judicial del Municipio Irribarren del Estado Lara, denunció en su escrito de fundamentación a la apelación que la presente acción se encuentra afectada por un motivo de inadmisibilidad, tal como lo es la caducidad por haber transcurrido con creses el lapso de seis (6) meses previsto en la Ley de Carrera Administrativa, norma aplicable para el momento de la interposición y que el a quo no se pronunció con respecto a este alegato incurriendo en incongruencia negativa. Ello así se observa, que la denuncia expuesta encuentra su fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “…decisión expresa, positiva y precisa…”, en tal sentido, la doctrina ha señalado la omisión del aludido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia negativa de la sentencia, siendo que la congruencia se verifica por el cumplimiento de dos (2) reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Aunado a lo expuesto, se ha de referir que esta regla del artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Número 1.177 de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA Petróleo y Gas, S.A., se pronunció estableciendo, que: “[…] A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una ‘decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión, de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. […omissis…] […] [Respecto] al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio […]”. En el caso bajo análisis, la parte apelante señaló que la sentencia recurrida vulnera el principio de exhaustividad, en razón del silencio guardado por el Tribunal a quo respecto al punto previo esgrimido por la Alcaldía querellada en la contestación de la querella referente a la caducidad del presente caso, a los fines de dilucidar lo anterior es necesario hacer referencia al escrito de contestación presentado por la parte querellada el 29 de septiembre de 2002, en el cual expone “que desde la fecha de su egreso el 10-12-2000 a la presentación de la presente acción, se ha superado con creces el término de caducidad de 6 meses”. [Ver folio 55 del expediente judicial]. [Negritas y subrayado del original]. No obstante que la recurrida alegó la caducidad y aunado a que la referida institución es de orden público, el a quo no hizo pronunciamiento alguno de tal requerimiento, lo cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional vicia el fallo apelado de nulidad por incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional entra a analizar el fondo del presente asunto, y de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa lo siguiente: Determinado lo anterior, debe esta Corte hacer pronunciamiento en relación al alegato de la representación judicial del Municipio referido a la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad por caducidad de la presente querella pues a su decir transcurrió “sobradamente el lapso de seis (6) meses a que hacía referencia la Ley de Carrera Administrativa”. En relación al alegato esgrimido, esta Corte debe resaltar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado que la caducidad es un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción de un derecho o ejercer una acción y obliga a la interesada interponerla antes de su vencimiento. A tal respecto, en sentencia Nº 00163 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de enero de 2002, señaló con relación a la caducidad lo siguiente: “(…) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad” Aplicando lo anterior al caso de autos, observa esta Corte que en fecha 24 de mayo de 2001, el recurrente reclamó a la Administración el pago de sus prestaciones sociales, solicitud que fue negada por la Administración el 4 de junio de 2001, tal como se desprende de la comunicación que riela al folio 21 del expediente judicial. Ahora bien, esta Corte, considera que a los fines de determinar la caducidad de la presente querella funcionarial es necesario establecer, cuál es el actuar de la Administración que dio lugar a la interposición de la mencionada querella -el cual sólo surte efectos una vez que haya sido notificado al interesado- y cuándo se produjo dicha actuación -que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo-, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario (Vid. sentencia N° 2006-01503 de fecha 24 de mayo de 2006 dictada por esta Corte). Visto lo anterior, es impretermitible para esta Alzada señalar que, en fecha 20 de octubre de 2006 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dicto sentencia N° 1867 (caso: Marianela Cristina Medina Añez), mediante la cual expuso que al existir una notificación defectuosa de un acto administrativo, no puede comenzar a computarse el lapso de caducidad, por cuanto el interesado no fue notificado correctamente del acto, al efecto señaló que: “Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto. […omissis…] La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso. Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso: ‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’ […]” (Subrayado de esta Corte). Con base en lo expuesto, esta Corte constata que riela al folio 21 del expediente judicial, Oficio s/n de fecha 4 de junio de 2001, mediante el cual se le comunicó a la accionante sobre la improcedencia de la solicitud de las prestaciones sociales, a tenor de lo siguiente: “Ciudadano CARLOS PELLICER C.I. 5.238.529 Presente Visto el contenido del Oficio de fecha 25-05-2001, dirigido al Alcalde del Municipio Irribarren y en el cual solicita la cancelación de sus prestaciones sociales por su desempeño como Concejal por el período comprendido desde el año 1996 hasta Diciembre 2000, nos permitimos informarle que una vez analizada su solicitud, este despacho considera que el mismo es improcedente puesto que su relación fue netamente edilicia, por lo tanto los Concejales no devengan salario sino únicamente dietas por asistir a las sesiones de la Cámara y su respectiva comisión, tal como lo expresa la Ley Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 56”. [Negritas de la Corte]. Visto que la comunicación emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Irribarren, se observa que en el referido acto no se expresa los términos para ejercer los recursos administrativos y contenciosos administrativos correspondientes, así como tampoco señala el órgano o tribunal competente ante los cuales deben interponerse los recursos en caso de inconformidad. Por tanto, la consecuencia jurídica de tales omisiones es que, la notificación de la accionante del acto administrativo que declara improcedente la solicitud de cancelación solicitado por concepto de prestaciones sociales resulta defectuosa, por lo que no produce ningún efecto legal para iniciar el cómputo del lapso de caducidad de la presente acción funcionarial, de conformidad con lo establecido en la sentencia citada ut supra y en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia, esta Corte evidencia que la presente querella funcionarial no operó la caducidad de la acción, por lo que su presentación ante el Tribunal Contencioso Administrativo se realizó de manera tempestiva, así se declara. - Del fondo del asunto. Indicó el recurrente en su recurso que el ciudadano Carlos Andrés Pellicer Granado se desempeñó como Concejal del Municipio Irribarren del Estado Lara, durante el periodo comprendido desde el 2 de enero de 1996 hasta el 10 de diciembre de 2002, percibiendo un sueldo promedio mensual de quinientos cuarenta y cuatro mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 544.625,00). Indicó que la Ley de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estado y Municipios reconoce a los Concejales, su condición de funcionarios públicos y el derecho a percibir beneficios laborales, como es las prestaciones sociales, el bono vacacional y el bono de fin de año. Ahora bien, a los fines de determinar lo anterior es necesario destacar que la Ley vigente para el momento en que el querellante ejerció el referido cargo, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía en su artículo 56, que la elección de los Concejales se hacía por votación universal, directa y secreta con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio, además de señalar que concejales no devengarán sueldos, sólo dietas por asistencia a las sesiones de la Cámara y de las Comisiones. [Resaltado de esta Corte]. Dicho lo anterior, significa que, a tenor de la mencionada disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los concejales municipales detentan “cargos de elección popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración. En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente: “La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”. Asimismo, el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor: “Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva. [... omissis...] La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata suspensión de la 13 hasta tanto cumplan con este deber. Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: [... omissis...] 21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación”. [Subrayado de esta Corte]. De las disposiciones normativas parcialmente transcritas señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008, caso: Omar Antonio Arteaga contra el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, que se desprende; que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal. De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edilicio, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica. Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia. Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente. Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo VS. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes: “Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal. Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. [Resaltado del original]. Así pues, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Ello así, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé: “[...] fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”. En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. [Negritas y subrayado de la Corte]. Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, y así se decide. En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Con base en los razonamientos explanados supra, esta Corte desestima los argumentos presentados por el querellante, relativos a la cancelación de los bonos de fin de año y vacacional previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, por las cantidades de siete millones trescientos veinte mil quinientos treinta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 7.320.532,25) y, ocho millones ciento cincuenta y tres mil ochocientos sesenta y siete bolívares con quince céntimos (Bs. 8.153.867,15), respectivamente, y así se declara. En relación al argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales por la cantidad de cuatro millones ochocientos sesenta y ocho mil ciento noventa y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. 4.868.192,21), y así se decide. (Vid. Sentencia Nº 2008-1281 de fecha 9 de julio de 2008, caso: Sonia Margarita Barboza contra el Municipio Juan José Mora del Estado Lara). Como consecuencia de la declaratoria que antecede, esta Corte declara sin lugar la querella funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Carlos Andrés Pellicer Granado, contra el Municipio Iribarren del Estado Lara, y así se decide. VI DECISION Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Luis Quintero Useche, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 22 de junio de 2007, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada por las apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ANDRÉS PELLICER GRANADO, contra el referido Municipio; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- ANULA el fallo apelado; 4.- Conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por las apoderadas judiciales de la parte querellante, contra el referido Municipio. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2007-001289 ASV/ p.- En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008- __________________________. La Secretaria Accidental.