TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001539
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 16 de octubre de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 07-2526 librado en fecha 10 de octubre de 2007 por el Juzgador Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio, Antonio José Puppio Vegas y Rodrigo Gerd Krentzien, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16.971, 8.730, 97.102 y 75.178, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RENÉ JOSÉ BARTOLI PACHECO, portador de la cédula de identidad Nº 6.871.757, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 2 de octubre de 2007 por la abogada Sonia De Luca, en su condición de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada el 25 de julio del mismo año por el referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial.
El 26 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar la fundamentación de su apelación.
El 30 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por la apoderada judicial del Instituto querellado.
El 28 de noviembre de 2007, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de diciembre del mismo año.
Mediante auto del 19 de diciembre de 2007, en virtud de haber vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, se fijó el lapso para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 25 de junio de 2008, a las 11:40 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de junio de 2008, siendo la oportunidad fijada para que se realizara el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la ausencia de la representación judicial del ente querellado.
El 26 de junio de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 30 de junio 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1 de diciembre de 2006, los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio, Antonio José Puppio Vegas y Rodrigo Gerd Krentzien, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano René José Bartoli Pacheco, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en el que esbozaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su mandante “[…] comenzó a prestar servicios en la Policía del Estado Miranda hoy día Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, el 16 de septiembre de 1.983, con el cargo de Oficinista II, de acuerdo a Nombramiento y Resuelto emanado de la Secretaría General del Estado Miranda […] siendo su último cargo Asistente Analista III, Adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda”.
Denunció que “[…] sin mediar ningún proceso administrativo o judicial contra [su] representado […] en fecha 6 de octubre de 2006, el Comisario General DAVID ELOY COLMENARES MARTINEZ, Director Presidente del Instituto autónomo de Policía del Estado Miranda, le notificó su remoción (DESTITUCIÓN) del cargo de Asistente Analista III, Adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal del Instituto autónomo de policía del Estado Miranda. Fundamentando dicho oficio de remoción (DESTITUCIÓN), en el artículo 21 del Estatuto de la función Pública; debido a que según dicho instituto [su] representado ejercía funciones de seguridad de estado […] y como consecuencia de ello, ejercía un cargo de confianza y por tal motivo era un funcionario público de libre nombramiento y remoción”.
Que “[…] [su] mandante durante los 26 años que estuvo trabajando en la Administración Pública Regional del Estado Miranda, en ningún momento de su trayectoria laboral ejerció algún cargo con Jerarquía Policial y mucho menos ostento [sic] algún rango con Jerarquía Policial”.
Precisaron que el cargo que ejercía su mandante no encuadra dentro de los supuestos legales señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Consideró que “[…] la Directiva del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda confunde los conceptos de POLICIA DE SEGURIDAD CIUDADANA con el de POLICIA DE SEGURIDAD DE ESTADO […]”.
Agregaron que su patrocinado en ningún momento fue notificado de la incursión en alguna de las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y mucho menos que se le hubiere aperturado una averiguación por estar incurso en una causal de destitución y se hubiere instruido expediente alguno en su contra.
Denunció que el acto administrativo mediante el cual fue removido su mandante carece de motivación, por lo que adolece de un vicio de nulidad.
Por todas las razones expuestas, solicitaron la nulidad del acto contenido en el oficio Nro. DGIAPEM/N° 303/2006, de fecha 6 de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la que se acordó la destitución de su mandante y en consecuencia se reincorpore inmediatamente a su mandante al cargo de Asistente Analista III que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, y se les cancelen las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos derivados de la relación de empleo público que le corresponda.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 30 de enero de 2007, los abogados Félix Cárdenas Omaña e Irma Gutiérrez Burgos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3559 y 2163, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, realizaron las siguientes consideraciones:
Precisaron que “[…] del escrito contentivo de la acción, no se aprecia señalamiento alguno en cuanto al monto que a este [sic] se corresponda, comportamiento que conforma infracción de lo previsto en el numeral tercero del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
Rechazaron el alegato realizado por la parte recurrente, en cuanto a la condición de funcionario de carrera, dado que las funciones que desempeña se encuadran dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al aludir “a quienes cumplen funciones de seguridad de estado. Siendo de observar que las personas que cumplen funciones para la Institución, no obstante su condición, en cuanto a la función que ocupan, se encuentran regidos por la normativa que se contiene en la ley de su creación”.
Que “[…] de acuerdo a la Ley de creación del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, este cumple dentro de sus fines la seguridad dentro del territorio del Estado, los funcionarios que lo conforman ostentan el carácter de confianza, por lo cual su remoción o destitución, no impone sea el resultado de un previo procedimiento”.

III
DEL FALLO APELADO
El 25 de julio de 2007, el Juzgador Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto con base en lo siguiente:
“La presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en en [sic] el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 06 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.). A través de dicho acto, se le notifica a su representado de su retiro del cargo que venia [sic] ejerciendo, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el articulo [sic] 21 del Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por la querellante de Asistente Analista III, adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En primer lugar, considera oportuno es[e] Juzgador pronunciarse respecto al alegato esgrimido por la representación del organismo querellado referido al incumplimiento del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no señalar los montos cuyo pago reclama, observa es[e] Juzgado que no se plantea el pago de pretensiones pecuniarias sino de los salarios dejados de percibir producto de un acto presuntamente ilegal, y dichos montos son perfectamente determinables para la Administración a pesar de estar sujetos a condición, por lo cual no sería obstáculo para la interposición del recurso el hecho de no ser especificados en el escrito libelar. Así se declara. Asimismo, en cuanto a la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe señalarse que en el escrito libelar se plantea la nulidad de un acto administrativo de remoción y retiro, con la consecuente solicitud de reenganche a sus labores, por lo que efectivamente el objeto sobre el cual recaerá la decisión es sobre la nulidad o ratificación de un acto administrativo, quedando cubierto así el requisito establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Respecto al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el querellante, observa es[e] Juzgado que el retiro del funcionario no obedece a un proceso disciplinario, ya que como se observa del Oficio identificado con el No.DGIAPEM/No. 303/2006, de fecha 06 de octubre de 2006, (folios 14 y 15) del expediente judicial, el organismo querellado prescindió de los servicios del querellante motivado a que el cargo que desempeñaba ( Asistente Analista III) se consideró de libre nombramiento y remoción, lo cual obviamente no configura una destitución, ya que ciertamente no se le está imputando ninguna causal de destitución, sino que se le retira del cargo ejercido porque el mismo fue considerado por el organismo querellado como de libre nombramiento y remoción por ejercer labores de seguridad de estado. Por tanto, siendo esta la causa del retiro, no ameritaba del organismo querellado la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, razón por la cual no puede considerarse que exista una violación de los artículos 49 y 143 de la Constitución ni del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Ahora bien, emitido un pronunciamiento acerca de lo planteado por el organismo querellado considera es[e] Juzgador oportuno señalar que es la Administración Pública quien está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De allí que para es[e] Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales las probanzas del caso, hace presumir a este Juzgador, a quien no le esta [sic] dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Asistente Analista III, adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal del instituto querellado, que ostentaba la querellante, es considerado como de confianza, en virtud de que las funciones ejercidas por el funcionario por pertenecer a un órgano de seguridad del Estado, y por ende fué objeto de remoción por parte del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo afirma el acto impugnado.
Asimismo evidencia es[e] Juzgador que las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que no procedió a consignar el expediente administrativo del querellante, con lo cual no se demuestra que el mismo ejerza funciones de alto grado de confidencialidad, solo por pertenecer a un órgano de seguridad del Estado.
Asimismo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: ‘(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)’.Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de ‘seguridad de estado’, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que:

‘Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.
De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza. De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución local de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

[… omissis…]
La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase cuerpos de seguridad del estado [sic]’, y en su lugar, estableció que se ‘[sic] consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado. De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978, y uno de reciente data sobre en el cual es[e] Juzgado resolvió que un Asistente Analista III, desempeñaba actividades de seguridad de estado.
Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado, cuando es a la Fuerza Armada Nacional, la que le corresponde garantizar la independencia y soberanía de la nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, y la Guardia Nacional cooperará y tendrá como responsabilidad básica el mantenimiento del orden interno del país.
Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir, es[e] Juzgado señala que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, resulta procedente ordenar por concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración, los sueldos dejados de percibir y los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Ahora bien, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de octubre de 2007, la abogada Sonia De Luca, ut supra identificada en autos, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:
Que “[…] el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala quienes pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, y a tal efecto en su numeral 12 dispone que las máximas autoridades de los institutos autónomo estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía son de libre nombramiento y remoción; igual es el caso de los dispuesto en la citada Ley en su artículo 21 en cuanto a los cargos de confianza que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, entre los que se encuentran, los Institutos Autónomos, de manera que, se considerara cargos de confianza aquellas cuyas funciones comprendan actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. [Negrillas del propio escrito].
Que “El Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, creado mediante la ley de Policía del Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1996, en su artículo 8 dispone que una de sus finalidades es establecer y coordinar las políticas de seguridad dentro del territorio del Estado, fijar las prioridades de la entidad en las materias de su competencia y la ejecución de las mismas, en el entendido que se encuentra sujeto a las instrucciones y directrices que determine el Gobernador del Estado, el Secretario General de Gobierno y el Director Presidente del Instituto, toda vez son autoridad de policía en el Estado Miranda, como también lo son, los miembros de la Junta Directiva del Instituto, el personal de carrera policial del Instituto de Policía del Estado Miranda y los demás funcionarios que de conformidad con la [sic] Leyes y ordenanzas tenga tal carácter, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Policía del Estado Miranda”.
Que “[…] el ciudadano RENE JOSÉ BASTOLI PACHECO […] ocupaba para el momento en que se le separó del cargo como ASISTENTE ANALISTA III, adscrito a la DIVISIÓN TECNICA DE PERSONAL DE LA DIRECCIÓN DE PERSONAL, actividades no sólo de seguridad de estado, sino además de confidencialidad, toda vez que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en [sic] un órgano de seguridad del Estado y sus funcionarios dependiendo de la actividad asignada serán o no de confianza. En este sentido el cargo asignado al querellante RENE JOSÉ BARTOLI PACHECO es un cargo de confianza, y en virtud de ello, es funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que puede ser nombrado y removido libremente de su cargo sin otra limitación que la establecida en la Ley”. [Negritas y mayúsculas del propio escrito].
Con base en las consideraciones expuestas, solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgador Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 2 de octubre de 2007, y al efecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.

- Del Recurso de apelación
El recurso de apelación es un medio de gravamen e impugnación consagrado en los artículos 288 al 297 del Código de Procedimiento Civil -normas aplicables al contencioso administrativo por remisión del artículo 19 aparte primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela- que se le otorga a la parte que ha sufrido un agravio por la sentencia de un Juez inferior, con la finalidad de la eliminación del gravamen causado y el pronunciamiento del superior jerárquico, cuyo objeto será la revisión de la sentencia impugnada, así lo ha señalado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia Nro. 2007-2102, del 21 de noviembre de 2007, (caso: Blanca Ilis Zambrano Chacón contra la Gobernación Del Estado Táchira).
En ese mismo sentido, se pronunció la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 541 del 26 de marzo de 2007, señalando al efecto:
“(…) que la apelación es un recurso subjetivo que tiene por objeto provocar un nuevo examen de la relación controvertida por parte del juez de segundo grado de jurisdicción, a través de su efecto devolutivo. De este modo, no se trata de un medio de impugnación ejercido sobre la base de la legitima pretensión de obtener la nulidad de una sentencia afectada por determinados vicios de forma o de fondo, sino que encuentra su ratio en el derecho a la doble instancia y la consecuente intención de provocar una revisión completa y ex novo de la cuestión litigiosa y no sólo del fallo cuestionado. Es decir, la apelación es un medio de gravamen y por tanto, la legitimación para su ejercicio depende de la eventual afectación que una sentencia produce sobre la esfera jurídica de las partes del proceso (…)”.

En virtud de ello, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. (Sentencia N° 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco).
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis.
Así las cosas, resulta evidente para esta Corte que si bien los planteamientos formulados por la representación judicial del querellado no están dirigidos a señalar vicio alguno de la sentencia impugnada, ello no es óbice para que este Órgano Jurisdiccional, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, entre a analizar el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra la decisión dictada el 25 de julio de 2007 por el Juzgador Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial.
Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de autos esta Corte observa que en el presente caso, el a quo señaló lo siguiente:
“Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir, este Juzgado señala que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, resulta procedente ordenar por concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración, los sueldos dejados de percibir y los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Ahora bien, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide”

Así las cosas, advierte esta Corte que del dispositivo de la decisión arriba transcrita puede constatarse que el a quo declaró la nulidad del acto administrativo, ordenó la reincorporación del querellante y el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los beneficios que no implique la prestación efectiva del servicio, lo cual coincide con todo lo solicitado por el actor.
No obstante, a pesar de haber otorgado todo lo solicitado por la parte recúrrete, el Juzgador A quo declaró parcialmente con lugar el recurso, lo que a criterio de esta Corte vicia el fallo apelado de inmotivación por contradicción.
Con relación al referido vicio de contradicción en que incurrió el a quo al dictar su decisión, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 358 de fecha 18 de mayo de 2007, reiteró criterio de esa misma Sala de la sentencia N° 149 del 7 de marzo de 2002, caso Luis Barranco Maeso contra Eduardo Arturo Gámez Espinoza, en la cual señaló lo que a continuación se transcribe:
“Constituye inmotivación la absoluta contradicción lógica entre los motivos y el dispositivo, de manera tal que todas las razones que sustenten el fallo conduzcan a un resultado diferente a lo decidido por el juez; así la doctrina de la Sala, en sentencia Nº 576, de fecha 12 de agosto de 1999 en el juicio de Ángel Delgado Medina contra Terrenos y Maquinarias Termaq C.A., expediente Nº 98-473, expresó:
‘...b) Que igualmente, la contradicción entre los motivos y el dispositivo, no da lugar a la nulidad de la sentencia por el vicio de contradicción, sino por el de inmotivación, pues en este caso de lo que se trata realmente es de falta de fundamentos...’
En el caso que nos ocupa existe el vicio de inmotivación por contradicción lógica entre la motiva y la dispositiva. En efecto, el Juez de la recurrida en su parte motiva consideró que las sumas consignadas por los terceros interesados Eduardo Arturo Gámez y Aidee Josefina Espinoza de Gámez, eran imputables a los montos reclamados por concepto de capital e intereses vencidos calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación (7-5-1998) hasta el día de la consignación (28-09-1999), y dicho pago, según lo afirmó el propio sentenciador, extinguió la obligación objeto del presente proceso, contraída por el ciudadano Eduardo Gámez Espinoza , (Sic) así claramente estableció el Juez, lo siguiente: observa que trae a colación el vicio de contradicción”.
En tal virtud advierte la Corte, que efectivamente en el fallo apelado existen pronunciamientos que se excluyen mutuamente, esto es, que la contradictoria ilación de los argumentos contenidos en las partes motiva y dispositiva de la sentencia recurrida, hace que éstos se destruyan entre sí y deje a la sentencia apelada inmotivada por contradicción.
Verificada la inmotivación en la cual incurre la decisión impugnada, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación de la sentencia, y en consecuencia declara su nulidad. Así se decide.
Decidido lo anterior, esta Corte entra a analizar el fondo del presente asunto, de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto observa:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 6 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.). A través de dicho acto, se impugnó el acto administrativo contentivo de la notificación mediante el cual se retiro al querellante del cargo que venía ejerciendo, ya que la Administración consideró que el cargo ejercido por la querellante de Asistente Analista III, adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el mismo ejercía labores de seguridad de estado, las cuales se enmarcan en la preservación del orden público, y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana.
Por su parte, los apoderados judiciales del Instituto querellado rechazaron el alegato realizado por la parte recurrente, en cuanto a la condición de funcionario de carrera, dado que las funciones que desempeña se encuadran dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al aludir “a quienes cumplen funciones de seguridad de estado. Siendo de observar que las personas que cumplen funciones para la Institución, no obstante su condición, en cuanto a la función que ocupan, se encuentran regidos por la normativa que se contiene en la ley de su creación”.
En este sentido advierte la Corte que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2008-560, del 17 de abril de 2008, caso: José Betancourt Berbeci contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda).
Desde la perspectiva más general, la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se constate claramente la participación del funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo. En materia de función pública el mencionado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace preciso destacar que en atención al imperativo contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública.
Dicho cuerpo normativo, en sus artículos 19 y 21 señalan lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…ommissis…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.
Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia de la aludida resolución Nº DGIAPEM/Nº 303/2006 del 6 de octubre de 2006, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual se removió al querellante por considerar que su cargo era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, a tal efecto, es menester verificar las funciones desempeñadas por el querellante; sin embargo, advierte la Corte que en el acto impugnado no se indicaron las funciones realizadas por éste en el ejercicio del cargo calificado como de confianza.
En ese sentido, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que el organismo querellado no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, así mismo, consta, tal como lo indica el apelante, que el acto administrativo se basó en un supuesto cargo de confianza sin aportar ningún instrumento que pruebe que el ciudadano José Alfredo Berbeci Betancourt, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional considera procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la resolución Nº DGIAPEM/Nº 303/2006 del 6 de octubre de 2006, dictada por el Comisario General David Eloy Colmenares Martínez Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se removió al querellante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 11 junio de 2007 por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620, en su condición de apoderado judicial del ciudadano José Alfredo Betancourt Berbeci, contra la decisión dictada el 6 del mismo mes y año por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial, interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620, en su carácter apoderado judicial del ciudadano RENE JOSE BARTOLI PACHECO, portador de la cédula de identidad Nº 6.328.375, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto querellado.
3.- ANULA la decisión dictada el 6 de junio de 2007 por el Juzgador Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ORDENA la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

ASV/r.-
Exp. No. AP42-R-2007-001539

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________________.
La Secretaria Accidental,