TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000236
En fecha 4 de junio de 2008, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 999 del 2 del mismo mes y año emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional, por el abogado LUIS BIANCHI GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 983.025, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6.120, actuando en su propio nombre y en su condición de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL MORICHALOTE inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maturín del Estado Monagas, Protocolo Primero, bajo el Nº 21, Tomo 10, primer trimestre, y asistido por los abogados Simón Velásquez Barreto y Amalivak Bianchi Valverde, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.335 y 69.250, respectivamente, contra los actos administrativos contenidos en la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 del 7 de junio de 2007 y la providencia administrativa del 29 de febrero de 2008, ambos dictados por la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL MONAGAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia que hiciera el a quo, mediante decisión del 22 de mayo de 2008.
El 9 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 16 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El 15 de julio de 2005, la Dirección Estadal Ambiental Monagas, vista la solicitud del ciudadano Luis Bianchi Gómez -en su condición de presidente de la Asociación Civil Jardín Botánico “Morichalote”- de construir el “Jardín Botánico de Maturín”, requirió al solicitante el permiso de autorización de ocupación del territorio y afectación de recursos naturales “para garantizar las variables ambientales en el desarrollo del proyecto”.
El 19 de octubre de 2005, la Coordinación Administrativa de Permisiones de la Dirección Estadal Ambiental Monagas, solicitó al ciudadano Luis Bianchi Gómez, “la presentación de un proyecto (en físico) que refiera todo lo relativo a las actividades que impliquen la creación y funcionamiento de un jardín botánico, para de esta manera poder evaluar la factibilidad de establecimiento y mantenimiento en el tiempo del proyecto en cuestión”.
El 11 de abril de 2007, la Unidad de Vigilancia y Control de la Coordinación de Ordenación y Administración Ambiental de la Dirección Estadal Ambiental Monagas, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, emitió informe de inspección técnica en el cual señaló que “en el recorrido e inspección por el lugar que está ubicado después del Centro Comercial Las Cascada (sic) y al lado del Morichal Las Delicias, se observó un área de construcción de 14 x 14 metros aproximadamente, edificada con paredes de bloques, con sus respectivas divisiones, techo de concreto armado, piso de tierra; así como un pozo perforado y un tanque elevado de una capacidad de ocho mil (8.000) litros aproximadamente. Esta infraestructura está situada dentro de la franja adyacente de protección del morichal Las Delicias. En conversación con el ciudadano Luis Bianchi, manifestó que estas instalaciones están destinada (sic) para construir un jardín botánico y que ellos poseen los permisos correspondientes”.
El 17 de abril de 2007, el ciudadano Luis Bianchi Gómez rindió declaración informativa ante la División antes señalada, en la cual reconoció –según se desprende de acta de declaración levantada- “que esos permisos y proyecto (sic) fueron solicitado (sic) hace más de un año, pero reconozco que no se le había dado la buena pro, por lo cual estoy consciente de ser perfectamente responsable de tales actividades”.
El 21 de mayo de 2007, la Coordinación de Guardería Ambiental de la Dirección Estadal Ambiental Monagas le informó al ciudadano Luis Bianchi Gómez, la paralización preventiva de la construcción de la sede del Jardín Botánico, por cuanto “no presenta autorización del Ministerio del Ambiente para realizar esta actividad al lado de la franja adyacente de protección de Morichal Las Delicias”.
El 7 de junio de 2007, la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental de la Coordinación de Ordenación y Administración Ambiental de la Dirección Estadal Ambiental Monagas, mediante Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071, ratificó la paralización preventiva de la construcción del Jardín Botánico, y ordenó la apertura de un procedimiento administrativo al ciudadano Luis Bianchi Gómez, por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley Orgánica de Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y 6 del Decreto 846 del 5 de abril de 1990 “Sobre Normas para la Protección de Morichales”, en el sector conocido como “La Cascada”, en el Municipio Maturín del Estado Monagas; de la referida decisión el ciudadano antes señalado se dio por notificado el 17 de septiembre de 2007.
El 14 de enero de 2008, la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental de la Coordinación de Ordenación y Administración Ambiental, prorrogó el procedimiento administrativo sancionatorio seguido al ciudadano Luis Bianchi Gómez, en su carácter de presidente de la Asociación Civil Jardín Botánico Morichalote, por el lapso de dos (2) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El 28 de febrero de 2008, la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental antes señalada levantó informe de inspección técnica, por medio del cual concluyó que “se ha continuado con las construcciones, no acatando la paralización preventiva emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071”.
El 29 de febrero de 2008, la referida Unidad de Vigilancia y Control Ambiental, mediante providencia administrativa Nº 14-05-0-07-0071, consideró que los hechos denunciados contra el ciudadano Luis Bianchi Gómez constituyen la violación de los artículos 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y 16 de la Ley de Diversidad Biológica, por lo que impuso al ciudadano Luis Bianchi Gómez las siguientes sanciones: 1) Inhabilitación hasta por un período de dos (2) años para obtener las autorizaciones previstas en la Ley. 2) El comiso de los instrumentos y maquinarias con los que se cometió la infracción. 3) Demolición a costa del sancionado de las construcciones realizadas. 4) Efectiva reparación del daño causado.
El 25 de marzo de 2008, la Directora Estadal Ambiental Monagas informó a la Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Defensa Integral del Ambiente y Delito Ambiental de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas del desacato, por parte del ciudadano Luis Bianchi Gómez, de la paralización preventiva de actividades ordenada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 de fecha 7 de junio de 2007.
El 11 de abril de 2008, la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público a quien correspondió conocer por distribución del asunto planteado, solicitó a la Directora Estadal Ambiental Monagas, practicar inspección técnica al sector denominado Morichal.
El 17 de abril de 2008, la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental de la Dirección Estadal Ambiental del Estado Monagas, emitió informe de inspección técnica en la cual concluyeron “que no se acató la orden de paralización preventiva emitida por el ministerio (sic) del Poder Popular para el Ambiente, mediante orden de proceder Nº 14-05-0-07-0071 de fecha 7 de junio de 2007”.
El 23 de abril de 2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, acordó efectuar inspección ocular en el sector “Los Morichales” el 29 del mismo mes y año.
El 25 de abril de 2008, la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público solicitó a la Dirección Estadal Ambiental del Estado Monagas, designar funcionarios adscritos a ese Organismo, con el objeto de llevar a cabo conjuntamente con el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, inspección ocular en el sector Los Morichales.
El 29 de abril de 2008, la Dirección Estadal Ambiental Monagas presentó informe de inspección ocular del sector “Los Morichales”, en el cual se concluyó que “la unidad de Diversidad Biológica no cuenta con el proyecto que explique detalladamente su construcción y el estudio de impacto ambiental que permita garantizar la integridad del ecosistema. El establecimiento del Jardín en estas condiciones infringe el DECRETO 1257 sobre Normas de evaluación de actividades susceptibles de degradar el ambiente y el decreto DECRETO (sic) Nº 846 sobre Normas para la Protección de los Morichales de fecha 5 de abril de 1990” (Destacado del escrito).
El 16 de mayo de 2008, el ciudadano Luis Bianchi Gómez interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo, contra la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 del 7 de junio de 2007, y la Providencia Administrativa Nº 14-05-0-07-0071 del 29 de febrero de 2008, ambos dictados por la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental de la Coordinación de Ordenación y Administración Ambiental de la Dirección Estadal Ambiental Monagas, mediante el cual se ratificó la paralización preventiva de la construcción del jardín botánico, y ordenó la apertura de un procedimiento administrativo al ciudadano Luis Bianchi Gómez, por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley Orgánica de Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y 6 del Decreto 846 del 5 de abril de 1990 “Sobre Normas para la Protección de Morichales”.
En el escrito argumentativo del recurso, el recurrente consideró que la declaración que hiciere el 17 de abril del año 2007 ante la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental, es ilegal “puesto no (sic) existía para ese día (…omissis…) un auto de proceder u orden de apertura de un procedimiento administrativo o penal en mi contra y tampoco el funcionario estaba autorizado para tomarme declaración; y además el funcionario, ANTICIPADAMENTE, tomó mi declaración como si yo ya hubiera sido imputado de algún ilícito, con lo cual me violaron mi derecho constitucional de presunción de inocencia, establecido en el Artículo 49º (sic), Numeral 2, CRBV (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito recursivo).
Aseveró que “DICTAN UNA MEDIDA PREVENTIVA (paralización de actividades) el día 21 de mayo de 2007, actos estos que legalmente deben emanar de UN PROCESO EN CURSO (Orden de Proceder), y antes de aperturar el proceso éste NO EXISTE, por lo cual ni mi Declaración ni la MEDIDA PREVENTIVA han existido NUNCA, ya que se tomaron ANTES de iniciar el proceso.- En algunos países las medidas preventivas se pueden dictar SIN EXISTIR PROCESO ALGUNO, pero en la República Bolivariana de Venezuela, toda medida preventiva requiere una CAUSA YA INICIADA, como lo dispone claramente el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas y resaltado del escrito recursivo).
Señaló, que en cumplimiento de esa Orden de Proceder, se expidió una transcripción a los fines de su notificación, última de las cuales se añade “una frase que no aparece en la ORDEN DE PROCEDER ORIGINAL que ella está transcribiendo textualmente. La frase, colocada inmediatamente después de mi nombre, dice: ‘Presidente de la Institución Jardín Botánico’.- Esta aparente inocente frase implica la alteración de un documento público como lo es la ORDEN DE PROCEDER, conforme al artículo 1.357 del Código Civil, pues se ALTERA y adultera un documento, iniciado y concluido por un funcionario público, sin intervención alguna de ningún particular” (Mayúsculas y resaltado del escrito recursivo).
En relación a la providencia administrativa del 29 de febrero de 2008 consideró que constituye “un aberrante Acto Administrativo, en el que se violan todas las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables.- (…). La Funcionaria falsea la verdad documental de los autos, pues la ORDEN DE PROCEDER dictada por ella misma fue contra LUIS BIANCHI, como lo tiene asentado en el IIT, NUNCA para LUIS BIANCHI GÓMEZ Presidente de sociedad o Institución Alguna, pues ese añadido lo colocó ilegalmente la mencionada funcionaria EN LA CERTIFICACIÓN de fecha 22 de Agosto de 2007, que alteró totalmente la ORDEN DE PROCEDER. (…). Entonces, tenemos una Decisión que no guarda UNIDAD ni ARMONÍA con el Auto de Proceder que le da origen, violando el contenido del Artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Finalmente, hizo observación al informe de inspección técnica, remitido al Fiscal Décimo Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y lo comparó con el informe técnico que dio origen al proceso, sobre lo cual destacó “Son TOTALMENTE DIFERENTES, y que en LAS CONCLUSIONES se miente al Fiscal cuando se le dice que la orden de paralización de actividades fue POSTERIOR al 7 de Junio de 2007, cuando realmente dicha medida ilegal se practicó ANTES del inicio de dicho proceso administrativo (21 de mayo de 2007)”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
En razón de lo anterior, justificó el ejercicio de la acción de amparo constitucional “con expreso pedimento de ser restablecidos nuestros antes descritos y lesionados derechos y/o garantías constitucionales, y en su virtud queden NULAS todas las actuaciones ocurridas en este Proceso DESPUÉS DEL ACTA DE INFORME DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 11-04-2007, Y QUE SE LE ORDENE A LA DEAM ‘ (sic) LA EJEUCIÓN INMEDIATA E INCONDICIONAL DEL AUTO, ACTO O DILIGENCIA ADMINISTRATIVO QUE CORRESPONDA, de conformidad con lo expresamente regulado por el Artículo 30 de la Ley de Amparo (sic), o en su defecto al momento que decida el Ciudadano Juez, o que éste le dé una distinta calificación jurídica”.
Asimismo solicitó, de conformidad con la parte final del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la suspensión de efectos de la providencia administrativa recurrida, a fin de evitar daños de muy difícil reparación.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
El 22 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, se declaró incompetente para conocer de la causa incoada ante esa instancia, ello en razón de considerar que “al tratarse el presente recurso de un de (sic) nulidad con amparo cautelar, de un acto dictado por un órgano perteneciente a la Administración Pública Central, diferente a los Estado (sic) y Municipios y diferente a los órganos que integran el alto Gobierno o que son Superiores dentro de la Administración Pública Central, la competencia la tendrán atribuidas las Cortes de lo Contencioso Administrativo”.
III
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
Señaló el recurrente, que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, se encontraba dirigida contra la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 del 7 de junio de 2007, dictada por la Unidad de Vigilancia y Control Ambiental de la Coordinación de Ordenación y Administración Ambiental de la Dirección Estadal Ambiental Monagas, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y la Providencia Administrativa signada bajo el mismo número y emanada del mismo órgano del 29 de febrero de 2008.
El primero de los actos señalados como lesivos, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo contra “el ciudadano LUIS BIANCHI GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 983.025”, por considerar que la construcción ubicada dentro de la franja adyacente del morichal Las Delicias, “presuntamente sin el permiso que otorga del (sic) Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a tal fin (…) pudiera configurar infracción al artículo 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y Decreto 846 de fecha 05-04-90 ‘SOBRE NORMAS PARA LA PROTECCIÓN DE MORICHALES (…)”. (Destacado del escrito).
En tal sentido, designó al Técnico Francisco Mata, como funcionario sustanciador, y lo facultó para realizar “todas las diligencias tendentes al esclarecimiento del caso, tales como, hacer notificación, tomar declaraciones, llevar a cabo las inspecciones necesarias y presentar los informes respectivos, tomar las medidas preventivas a que hubiere lugar, solicitar colaboración de las demás dependencias del Ministerio y de otros organismos públicos si fuese necesario, requerir el apoyo de las Fuerzas Armadas de Cooperación y realizar todas aquellas diligencias y actuaciones a que hubiere lugar”.
Por su parte, la Providencia Administrativa Nº 14-05-0-07-0071 del 29 de febrero de 2008, señaló “que son evidentes los hechos realizados por la Sociedad Civil Morichalote (Jardín Botánico Maturín), en la persona de su Presidente, el ciudadano LUIS BIANCHI GÓMEZ, portador de la cédula de identidad Nº 983.025, y que constituyen una violación al artículo 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, artículo 46 de la Ley de Diversidad Biológica, artículo 6 del Decreto 846 de fecha 05-04-1990, ‘SOBRE NORMAS PARA LA PROTECCIÓN DE MORICHALES’ (…) –por lo que- DECIDE imponer a la Sociedad Civil ‘MORICHALOTE’ (Jardín Botánico Ecológico estado Monagas), en la persona de su presidente ciudadano LUIS BIANCHI GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 983.025, las siguientes menciones: PRIMERO: Multa por la cantidad de Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 500,00). SEGUNDO: Demolición a costo del sancionado de la construcción de una infraestructura de 17 x 14 metros aproximadamente (…) realizado por la Sociedad Civil ‘MORICHALOTE’ (Jardín Botánico Ecológico estado Monagas), dentro de la franja adyacente del Morichal Las Delicias, en el sector conocido como La Cascada, Municipio Maturín del estado Monagas. TERCERO: Limpieza y Acondicionamiento del área afectada (…) consistentes en la conformación del terreno, recolección de materiales y/o escombros y su disposición en un sitio adecuado. CUARTO: Reforestación del área afectada mediante siembra de dos mil (2.000) plantas de la especia Moriche en coordinación con la Unidad de Bosques de este Ministerio. QUINTO: Se otorga un plazo de noventa (90) días para el cumplimiento de las sanciones impuestas, contados a partir de la notificación del presente acto”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia para conocer del Recurso Interpuesto:
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y en tal sentido observa lo siguiente:
Mediante sentencia Nº 2.271 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) la referida Sala, actuando en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, al señalar lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…).
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
En el caso de marras, la parte recurrida es la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cual dictó Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 del 7 de junio de 2007 y Providencia Administrativa signada bajo el mismo número y emanada del mismo órgano del 29 de febrero de 2008, actos recurridos en el presente caso.
En tal sentido, la referida Sala en sentencia N° 1.275 de fecha 6 de abril de 2005, estableció lo siguiente:
“…Considera la Sala necesario seguir el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional, en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, debe quedar circunscrita a los órganos superiores de la Administración Pública Central, que de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras; así como a los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales…”.
En atención a lo antes indicado, visto que el acto impugnado no emanó de una de las autoridades antes referidas, las cuales son consideradas como altas autoridades, cuya competencia le corresponde a la Sala Político Administrativa, es evidente de conformidad con el referido criterio que este Órgano Jurisdiccional Colegiado es el competente para conocer, en primera instancia y de acuerdo con la competencia residual de la que está provisto, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en consecuencia, debe esta Corte aceptar la competencia declinada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental para conocer y decidir el presente recurso. Así se declara.
- De la Admisión del Recurso Interpuesto:
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al “recurso contencioso administrativo de nulidad”, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a revisar, en el caso de autos, los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso bajo análisis, se pretende por vía de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de los actos administrativos del 7 de junio de 2007 y del 29 de febrero de 2008, dictados por la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, para lo cual se alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Asociación Civil Jardín Botánico Morichalote, toda vez que -a decir de la parte accionante- la declaración rendida por el ciudadano Luis Bianchi Gómez, ante ese organismo el 17 de abril de 2007, y la medida preventiva otorgada el 21 de mayo de 2007, no se realizaron dentro de un procedimiento administrativo a través del cual se estableciera si, efectivamente, la Asociación Civil Jardín Botánico “Morichalote” había infringido los artículos 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, 46 de la Ley de Diversidad Biológica y 6 del Decreto 846 del 5 de abril de 1990 ‘SOBRE NORMAS PARA LA PROTECCIÓN DE MORICHALES’ para ordenar así la demolición de los adelantos de la obra.
Esta Corte observa que del escrito recursivo presentado por el recurrente, el ciudadano Luis Bianchi Gómez reconoció -folio 2- que del informe inspección técnica del 11 de abril de 2007, en el cual señala que los funcionarios que la suscriben “dejaron constancia que LUIS BIANCHI en conversaciones con ambos les había manifestado que las instalaciones donde ambos se encontraban ‘estaban destinadas para construir un jardín botánico y que ellos poseen los permisos correspondiente (sic) (lo cual niego por cuando nunca dije que tenía tales permisos sino que ‘los había pedido y todavía no me habían concedido la buena pro’)…” .
Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por la empresa recurrente, considera esta Corte prima facie la imposibilidad de presumir la violación del derecho al debido proceso y a la defensa en los términos alegados por la actora, toda vez que se desprende de actas que la Asociación Civil Jardín Botánico “Morichalote”, en principio, tuvo conocimiento no sólo de los hechos imputados sino que estaba consciente de que la construcción de las obras para el “Jardín Botánico de Maturín” no contaba con la permisología requerida para tal fin, por lo que no puede afirmarse de las pruebas o documentos traídos a los autos, la inexistencia de un procedimiento previo donde se determinara si la parte actora había cometido los hechos que se le imputaban.
De conformidad con todo lo expuesto, no es posible para esta Corte presumir el buen derecho que debe asistir a la parte recurrente para acordar la medida cautelar solicitada, resultando, así, innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual, de conformidad con lo expresado anteriormente, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.
Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Corre inserta en el expediente (folio 168) la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071, dictada en fecha 07 de junio de 2007, por la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual se decidió la apertura de un procedimiento administrativo contra el ciudadano Luis Bianchi Gómez y la medida preventiva de paralización de la construcción del “Jardín Botánico de Maturín”; y al folio 62 escrito del ciudadano señalado del 17 de septiembre de 2007, en el cual se da por notificado de la referida orden.
Asimismo, corre al folio 119, la Providencia Administrativa signada bajo el mismo número del 29 de febrero de 2008, por la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual se consideró que los hechos denunciados contra el ciudadano antes señalado constituyen la violación de los artículos 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y 16 de la Ley de Diversidad Biológica, por lo que impuso al recurrente las siguientes sanciones: 1) Inhabilitación hasta por un período de dos (2) años para obtener las autorizaciones previstas en la Ley. 2) El comiso de los instrumentos y maquinarias con los que se cometió la infracción. 3) Demolición a costa del sancionado de las construcciones realizadas. 4) Efectiva reparación del daño causado.
En este orden de ideas, el Tribunal, para pronunciarse sobre la admisión del recurso incoado, previamente debe determinar la naturaleza del acto administrativo cuya nulidad es solicitada, a los fines de verificar si es susceptible de impugnación en vía jurisdiccional.
En este sentido, se observa que el primer acto objeto de impugnación contenido en la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 de fecha 07 de junio de 2007, consiste en la apertura de un procedimiento administrativo y en el decreto de una medida preventiva de paralización de construcción. Así, doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha sostenido que tales declaraciones de voluntad tienen carácter preparatorio para dictar el acto final, por cuanto no ponen fin a un procedimiento y en principio son irrecurribles.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 659 de fecha 24 de marzo de 2000, (Caso: Rosario Nouel de Monsalve), sostuvo respecto a los actos de trámite:
“En su noción de acto de trámite, podemos significar que se trata de uno de los tantos actos coligados entre sí que se presentan a lo largo de un procedimiento administrativo y cuyo objeto fundamental es determinar situaciones o fases de dicho procedimiento, encausándolo a la etapa de la decisión final (…)”.
Sin embargo, examinado el caso de autos, precisa esta Corte que se ha previsto legalmente que los actos de trámite son impugnables en ciertos y determinados supuestos específicos señalados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a tales efectos dispone:
“Artículo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo que prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.
Por consiguiente, de acuerdo a la norma transcrita, estos actos de trámite pueden ser recurridos en sede administrativa, y consecuentemente en sede jurisdiccional, independiente del acto final, ello cuando exista una lesión a la situación jurídica del particular, bien porque imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como un acto definitivo.
Así las cosas, el Tribunal pasa a determinar si la Orden de Proceder contra la cual se recurre, encuadra dentro de las excepciones previstas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de su procedencia en sede jurisdiccional.
En el caso bajo estudio, examinada la Orden de Proceder objeto de impugnación se constata que la apertura del procedimiento administrativo y la medida cautelar dictada son actos administrativos de trámite, de carácter preparatorio para el acto definitivo, pues fueron dictados en el transcurso de una controversia suscitada en sede administrativa que no implicó la resolución con plenos efectos jurídicos del asunto sometido al conocimiento de la Administración, pues, no resuelve el fondo del mismo, ni pone fin al procedimiento, ni imposibilita su continuación, no se dictó en términos definitivos, sino que es de carácter temporal hasta tanto se resolviera definitivamente la autorización o no de la construcción del Jardín Botánico de Maturín; por lo que, se infiere que concluido el procedimiento administrativo mediante una Providencia que declare con o sin lugar la solicitud incoada, deviene el acto administrativo definitivo, entendiéndose como tal aquél que pone fin al asunto.
Por otra parte, la medida cautelar decretada goza de instrumentalidad, lo que guarda relación directa con la provisionalidad, que hace referencia al carácter transitorio de la misma, toda vez que su temporalidad dependerá como antes se señalara de la ulterior providencia administrativa que habrá de dictarse en el procedimiento en curso, que en el presente caso, es la Providencia Administrativa signada bajo el Nº 14-05-0-07-0071 por la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente mediante la cual si se consideró que los hechos denunciados contra el ciudadano Luis Bianchi Gómez, constituyen la violación de los artículos 21 de la Ley Orgánica del Ambiente, 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y 16 de la Ley de Diversidad Biológica, por lo que se le impuso al recurrente la sanciones de inhabilitación hasta por un período de dos (2) años para obtener las autorizaciones previstas en la Ley; el comiso de los instrumentos y maquinarias con los que se cometió la infracción; la demolición a costa del sancionado de las construcciones realizadas; y la efectiva reparación del daño causado.
En otro sentido, esta Corte considera que la Orden de Proceder recurrida no prejuzgó como definitiva en el procedimiento administrativo iniciado contra el ciudadano Luis Bianchi Gómez, pues si bien es cierto que ordenó la apertura del procedimiento respectivo y la paralización de las obras, no ordenó la demolición de las mismas, hasta tanto se decidiera de manera definitiva el asunto; de lo contrario, si resultaría un adelanto de pronunciamiento por parte de la Dirección recurrida sobre el fondo de lo que se discutió en sede administrativa.
Por tanto, revisados los argumentos señalados por la parte recurrente, este Tribunal concluye que la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071, dictada en fecha 07 de junio de 2007, por la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que no se subsume en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo caso eventualmente y por vía de excepción, podrían ser objeto de nulidad en sede jurisdiccional, aún cuando se trate de actos de trámite, motivo por el cual declara inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, por cuanto de su contenido se evidencia que sólo constituye el comienzo de un procedimiento que concluyó con un acto definitivo. Así se decide.
Ahora bien, en relación al segundo de los actos cuestionados, vale decir, la Providencia Administrativa signada bajo el Nº 14-05-0-07-0071, emanada de la Dirección Estadal Ambiental Monagas del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, esta Corte observa que sí se trata de un acto administrativo que dio un pronunciamiento definitivo con respecto a la legalidad de la construcción de la obras para la creación del Jardín Botánico de Maturín; por lo que debe considerarse como un acto definitivo que puede ser objeto de impugnación por vía jurisdiccional, dado que pone fin al procedimiento administrativo llevado ante la referida Dirección.
Visto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad del acto en referencia, y a tal efecto denota, que este Órgano Jurisdiccional con anterioridad mediante sentencia N°: 2005-03097 de fecha 22 de septiembre de 2005 (caso: Román García Oquendo), ha señalado que en principio, el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no operaría en los casos en que no existe certeza de la fecha cierta en la que se realizó la notificación del acto administrativo recurrido, pues mal podría declararse inadmisible un recurso contencioso administrativo por caducidad de la acción si existe una duda razonable de que ésta no ha operado, y tal incertidumbre debe operar a favor del derecho de acceso a la justicia del recurrente.
En el presente caso, es menester resaltar, que no consta en autos fecha cierta de la notificación de la Providencia Administrativa Nº 14-05-0-07-0071 del 29 de febrero de 2008, sin embargo al resultar evidente que la querellante acudió a esta vía jurisdiccional a los dos (2) meses de la emisión del mismo, esta Corte estima, que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad formulado contra el acto en referencia, ha sido ejercido tempestivamente, salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, interpuesta por el abogado LUIS BIANCHI GÓMEZ, actuando en su propio nombre y en su carácter de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL MORICHALOTE contra los actos administrativos contenidos en la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 del 7 de junio de 2007, y la Providencia Administrativa signada bajo el mismo número del 29 de febrero de 2008, ambos dictados por la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL MONAGAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.
2.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Orden de Proceder Nº 14-05-0-07-0071 del 7 de junio de 2007.
3.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa Nº 14-05-0-07-0071 del 29 de febrero de 2008.
4.- IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. AP42-N-2008-00236
AJCD/02
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
El Secretario Accidental,