TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2007-000154

El 6 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 183-07 del 31 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Brígido Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.658, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVELÍN ÁLVAREZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 8.683.262, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 11 de enero de 2007, por la abogada María Elena Chacín Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.549, en representación de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 12 de diciembre de 2006, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
En fecha 12 de marzo de 2007, la abogada Maryna Hoderay Cuevas Graterol, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En esa misma fecha, la abogada Marygreg Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 87.926, en su carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 19 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente dio contestación al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 22 de marzo de 2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 28 del mismo mes y año, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho.
Mediante auto del 17 de abril de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó la oportunidad para la celebración de los informes orales para el día 6 de junio de 2007, de conformidad con lo señalado en l artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto del 5 de junio de 2007, se difirió para el jueves 26 de julio de ese mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa.
El 26 de julio de 2007, siendo la oportunidad para la realización del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
El 30 de julio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 1° de agosto de 2007, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1° de junio de 2006, el abogado Brígido Barrios Aponte, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Evelín Álvarez Álvarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del Estado Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que en fecha 4 de abril de 2005, el Contralor Interventor del Estado Miranda, dictó el acto administrativo de efectos generales contentivo de la Resolución RCEM- N° 0014-2005, mediante el cual “resuelve dictar una clasificación de cargos de ese Órgano de Control Externo, especificando en su artículo Primero, la distinción entre los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción”.
Señaló que la precitada Resolución en el artículo Segundo reproduce lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a los funcionarios de carrera y en su artículo Tercero considera cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza.
En el artículo Quinto de la antes mencionada Resolución indicó que, entre otros cargos, el de Secretaría Ejecutiva III, es decir, el cargo que venía desempeñando la funcionaria Evelín Álvarez Álvarez, es de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Que “de la lectura de esa Resolución no se evidencia la determinación de las funciones a desempeñar en el cargo de Secretaría Ejecutiva III, como tampoco las atribuciones, actividades, sus responsabilidades y obligaciones específicas”, lo que evidencia el carácter genérico el cargo y por lo que se viola el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al calificar y suprimir un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, lo cual a su decir “vician de nulidad absoluta la Resolución RCEM-N° 0014-2005”.
Por otra parte, señaló que el ciudadano Contralor Interventor del Estado Miranda rebajó la escala de sueldos en su grado, según se evidencia del último recibo de pago de nómina, siendo que ganaba Bs. 796.819,29 hasta el 31 de diciembre de 2005, y la primera quincena del mes de enero de 2006, le pagaron la cantidad de Bs. 594.599,00, restándole por ende la cantidad de Bs. 202.000,29, pretendiéndola compensar con primas.
En razón de ello, solicitó se ordene judicialmente “la restitución y pago salarial al igual que las cantidades dejadas de percibir, contadas a partir de la fecha en que se realizó la disminución”.
En otro orden de ideas, señaló que mediante Resolución RCEM-0010-2006 de fecha 2 de febrero de 2006, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, fue removida su mandante del cargo de Secretaría Ejecutiva III, fundamentando tal decisión en la Resolución N° RECM-0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que la resolución mediante el cual fue removida su mandante “presenta una evidente dicotomía dado que el cargo que ejercía la funcionaria era el de Secretaría Ejecutiva III y no de aquellos cargos cuyas funciones comprenden actividades de fiscalización e inspección”, lo cual resulta lesivo a los derechos fundamentales relativos al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad funcionarial.
Agregó que en la motivación del acto administrativo de remoción impugnado, el Contralor Interventor del Estado Miranda calificó el cargo de la querellante como de confianza, por manejar información confidencial, es decir, “siempre de forma genérica, sin especificidad y que se podría corresponder, en supuesto negado, con la función de un cargo de confianza en el despacho de la Directora o Director de la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Estadales de la Contraloría del Estado Miranda”.
Que si bien la querellante estaba adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Estadales de la Contraloría del Estado Miranda, no formaba parte del despacho de esa Directora o Director.
Que “la reclasificación en el cargo (….) fue realizada sin especificidad de sus funciones, sin acuerdo alguno de haber renunciado a su condición de funcionaria de carrera, como tampoco se le informó sobre las implicaciones y responsabilidades al cargo de Secretaría Ejecutiva III, como de confianza y de libre nombramiento y remoción”.
En cuanto al acto de retiro contenido en la Resolución RCEM N° 0022-2006 de fecha 3 de marzo de 2006, dictado por el Contralor Interventor del Estado Miranda, denunció que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta por no especificar las funciones del cargo de Secretaría Ejecutiva III, por lo que – a su decir- se violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, precisó que la Dirección de Recursos Humanos de ese ente contralor no cumplió las gestiones reubicatorias, ya que las mismas “[fueron] insuficientes y no bastan para cumplir cabalmente Código de Procedimiento Civil estas gestiones reubicatorias, como tampoco es suficiente la simple remisión de oficios a otras entidades y organismos públicos, no habiendo realizado gestión alguna para verificar el Registro de Asignación de Cargos (RAC) de todos esos entes y organismos y poder corroborar la posibilidad cierta o incierta de la reubicación, tal como se establece en los artículos 86, 87 88 [sic] del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.
Por todas las razones expuestas, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de las Resoluciones RCE-N° 0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005, la Resolución N° RCEM-0010-2006 de fecha 2 de febrero de 2006 y la Resolución N° RECM N° 0022-2006 de fecha 3 de marzo de 2006, dictadas por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante el cual se retiró a la querellante.
Igualmente, solicitó la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía así como el pago de “los sueldos con sus correspondientes incrementos que experimente, emolumentos y demás beneficios laborales como los de primas de antigüedad, de hogar y aporte de caja de ahorro dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación”.
Asimismo, solicitó “se ordene la restitución del salario básico de la funcionaria” el cual adujo fue reducido ilegalmente.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] observa el Tribunal que, el Contralor del Estado Miranda al sustentar su acto invoca además de las citadas por la querellante, la contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Miranda, en cuyo numeral 2 le está atribuida la competencia para nombrar y egresar al personal de esa dependencia, de allí que la incompetencia alegada resulta infundada, pues lo que determina la atribución no es el invocar una u otra norma, sino el que la Ley otorgue efectivamente ese poder de decisión, y así se decide.
Por lo que atañe a la facultad legislativa que se atribuyó el mencionado Contralor Interventor para dictar un Cuerpo Normativo estableciendo cuales eran los cargos de carrera, y cuales lo eran de libre nombramiento y remoción, estima este Tribunal que al publicarse en fecha 11 de julio de 2002 la Ley del Estatuto de la Función Pública, el régimen jurídico relativo a la función pública en los Estados es la prevista en dicha Ley, por voluntad del Legislador Nacional al establecer en el artículo 1° de dicho Texto Legal, que la misma regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, de allí que no podía el Contralor del Estado Miranda despojar de la condición de carrera, cargos conformadores de esa estructura mediante la Resolución que se invoca en el Texto del acto recurrido por resultar ello contrario a lo dispuesto por el Constituyente en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen que será la Ley (entiéndase formal) la que establecerá ese régimen, por tal razón este Tribunal da prevalencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública como texto jurídico sustentador de los actos de remoción y retiro aquí objetados, y que igualmente le fueran aplicada en sus artículos 19, 20, 21 y 78, y así se decide.
Denuncia la actora falso supuesto, al calificársele como funcionaria de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública imputándosele que en el ejercicio del cargo de Secretaria Ejecutiva manejaba información confidencial en la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Estadales, lo cual –asevera- no es cierto, pues si bien el cargo estaba adscrito a la Dirección citada, el mismo no se encontraba dentro de ningún Despacho ni ejercía las funciones de confidencialidad que se le imputan, ni de fiscalización y tampoco inspección, de allí que el acto se funde sobre un falso supuesto. Por su parte la abogada del Organismo querellado refuta argumentando, que no es verdad que en el acto de remoción exista dicotomía o cree confusión por contradictorio, ya que en su contenido no se dice que la querellante ejerciera funciones de fiscalización e inspección. Que lo que sí se le indica es que las funciones que desempeñaba revestían un alto grado de confidencialidad en una dependencia que actúa de la mano del Director respectivo, lo cual sustenta la calificación que se le diera, pues hay que atender a las funciones que ejerce ese Órgano Contralor, para lo cual requiere reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad en la información que maneja. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, en el contenido del acto de remoción no se señalan cuales eran las funciones confidenciales que desempeñaba la actora, amén de ello no ha sido traído a los autos (los cuales ha examinado cuidadosamente este Tribunal), ningún documento del que pueda derivar este Tribunal el ejercicio de funciones confidenciales por parte de la querellante, ni mucho menos que la misma tuviera como ámbito de trabajo el Despacho de algún Director, en efecto la evaluación del desempeño de la actora no refleja para nada las tareas que la misma desempeñaba, ni tampoco se puede derivar de un instrumento abstracto e impersonal, como es el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pues éste sólo revela las funciones que corresponden a un cargo, mas no, que las mismas sea las que ejerza un funcionario por tener asignado un cargo de los allí comprendidos. En efecto, la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es una medida excepcional de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Contitución [sic] de la República Bolivariana de Venezuela, ello obliga a que la exclusión se haga en los estrictos límites de la Ley, y con una adecuación exacta según sea la calificación de alto nivel o de confianza, cuando se trata de la última de las mencionadas, es decir, de una calificación de confianza, como ha sido el caso de autos, la Administración debe demostrar en juicio el ejercicio por parte del funcionario afectado, de las tareas que lo subsanen en la excepción, y ocurre que en este caso la Administración no probó que la actora ejerciera verdaderamente tareas de naturaleza confidencial, en consecuencia el vicio de falso supuesto resulta procedente acarreando el mismo la nulidad del acto de remoción y consecuencialmente el de retiro, y así se decide.
A los fines de la exhaustividad del fallo el Tribunal se pronuncia sobre la omisión de reubicación que denuncia la actora, y que rebate la abogada del Ente querellado señalando que las mismas resultaron infructuosas. Estima el Tribunal que la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública no establece como derecho del funcionario removido bajo la calificación de confianza la búsqueda de una reubicación, pues ésta la limitó dicho Texto en su artículo 76 a los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de alto nivel, y así se decide.
Declarada la nulidad de los actos de remoción y posterior retiro que afectaron a la querellante, se ordena a la Gobernación del Estado Miranda a través de la Contraloría del Estado Miranda, reincorporar a la actora al cargo que desempeñaba de Secretaria Ejecutiva III o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, y así se decide.
Por lo que se refiere al pago de los ‘…demás beneficios laborales como los de primas de antigüedad, de hogar, bonificación de fin de año y el aporte de caja de ahorro dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación’, este Tribunal niega tales pedimentos por genéricos e inexactos, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA SUSTITUTA DE LA PROCURADURÍA GENERAL ESTADO MIRANDA

En fecha 12 de marzo de 2007, la abogada Marygreg Noguera, ya identificada en autos, en su carácter de sustituta del Procurador General del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base a las siguientes consideraciones:
Que el Juzgado de primera instancia “[…] fundamentó en primer término su decisión en que la Contraloría se atribuyó la facultad legislativa al dictar un cuerpo normativo, considerando que el contralor no podría despojar de la condición de carrera […] lo cual resulta infundado toda vez que el Órgano que represento te autonomía orgánica y funcional conferida constitucionalmente en el artículo 163 de la Carta Magna […]”.
Que “[…] el Contralor del Estado Miranda, como Máximo Jerarca de la Institución, le está atribuida legalmente la competencia, para ejercer la administración del personal que labora en la misma, lo que implica los procesos de ingreso, ascenso, remoción y retiro del personal al servicio de la Contraloría del Estado Miranda, lo cual sirvió de fundamento para el acto administrativo que ordenó la remoción de la queréllate del cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción que ejercía como Secretaria Ejecutiva III”.
Que “[…] la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda tiene competencia para administrar el personal adscrito a la misma, e consecuencia los Actos Administrativos contenidos en la Resolución RCEM N° 0010-2006 de fecha 2 de febrero de 2006 y el N° 0022-2006 de fecha 03 de marzo de 2006, son plenamente validos y así solicito sea declarado por este Tribunal”.
Que las funciones que realizaba la querellante “[…] ameritaban confianza en el despacho del Director de Control de la Administración Central y Otro Poder, era de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, es decir ejerció en la Contraloría del Estado Miranda un cargo que no estaba catalogado como de carrera, siendo que el trato especial que se le dio al ordenarse la reubicación administrativa durante el mes de disponibilidad obedeció a que había ejerció antes de ingresar al Organismo Contralor cargos de carrera en la Administración Pública y este es el motivo para considerar que contaba con una condición inextinguible y es tan así, que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), a dicha ciudadana, se le notificó de la remoción, se le indicó que por cuanto había desempeñado cargos de carrera, tendría un mes de disponibilidad y a fin de lograr su reubicación en algún cargo de carrera de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba para el momento que fue designada para ocupar el cargo de libre nombramiento, se realizaron todos los trámites leales para el beneficio del funcionario removido que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en el Organismo y que antes de ingresar a este había ejercido un cargo de carrera en la administración pública de acuerdo a lo que se evidencia de su expediente administrativo, situación muy distinta a la señalada en la sentencia ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin mas limitaciones que las establecidas en esa Ley. Como puede observarse, en este caso especifico, tal limitante se traduce en que se realicen los trámites correspondientes a la reubicación del funcionario removido, ya que previo a su designación en dicho cargo, ostentaba la condición de funcionario de carrera, al cual lo ampara una prerrogativa especial […]”.
Que “[…] la decisión del Juzgado Aquo no establece claramente la motivación para declarar la nulidad del acto administrativo dictado por [su] representada […]”.
Que “[…] la decisión del Juzgado A-quo que se señale que los actos recurridos estén afectados por algunos de lo vicios contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que principalmente fundamenta la decisión en un derecho del que no gozaba la querellante, como era la estabilidad, por cuanto para el momento de su remoción ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y así solicito sea declarado en la definitiva”.
Por todas las consideraciones expuestas, solicitó sea declarada con lugar el recurso de apelación interpuesto y sea revocada la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia.
IV
DEL ESCRITO “DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN” PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DEL ENTE CONTRALOR

En fecha 12 de marzo de 2007, la abogada Maryna Cuevas, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría del referido Estado, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base a las siguientes consideraciones:
Que el Juzgado de primera instancia “[…] fundamentó en primer término su decisión en que la Contraloría se atribuyó la facultad legislativa al dictar un cuerpo normativo, considerando que el contralor no podría despojar de la condición de carrera […] lo cual resulta infundado toda vez que el Órgano que represento te autonomía orgánica y funcional conferida constitucionalmente en el artículo 163 de la Carta Magna […]”.
Que “[…] el Contralor del Estado Miranda, como Máximo Jerarca de la Institución, le está atribuida legalmente la competencia, para ejercer la administración del personal que labora en la misma, lo que implica los procesos de ingreso, ascenso, remoción y retiro del personal al servicio de la Contraloría del Estado Miranda, lo cual sirvió de fundamento para el acto administrativo que ordenó la remoción de la queréllate del cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción que ejercía como Secretaria Ejecutiva III”.
Que “[…] la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda tiene competencia para administrar el personal adscrito a la misma, e consecuencia los Actos Administrativos contenidos en la Resolución RCEM N° 0010-2006 de fecha 2 de febrero de 2006 y el N° 0022-2006 de fecha 03 de marzo de 2006, son plenamente validos y así solicito sea declarado por este Tribunal”.
Que las funciones que realizaba la querellante “[…] ameritaban confianza en el despacho del Director de Control de la Administración Central y Otro Poder, era de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, es decir ejerció en la Contraloría del Estado Miranda un cargo que no estaba catalogado como de carrera, siendo que el trato especial que se le dio al ordenarse la reubicación administrativa durante el mes de disponibilidad obedeció a que había ejerció antes de ingresar al Organismo Contralor cargos de carrera en la Administración Pública y este es el motivo para considerar que contaba con una condición inextinguible y es tan así, que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), a dicha ciudadana, se le notificó de la remoción, se le indicó que por cuanto había desempeñado cargos de carrera, tendría un mes de disponibilidad y a fin de lograr su reubicación en algún cargo de carrera de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba para el momento que fue designada para ocupar el cargo de libre nombramiento, se realizaron todos los trámites leales para el beneficio del funcionario removido que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en el Organismo y que antes de ingresar a este había ejercido un cargo de carrera en la administración pública de acuerdo a lo que se evidencia de su expediente administrativo, situación muy distinta a la señalada en la sentencia ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin mas limitaciones que las establecidas en esa Ley. Como puede observarse, en este caso especifico, tal limitante se traduce en que se realicen los trámites correspondientes a la reubicación del funcionario removido, ya que previo a su designación en dicho cargo, ostentaba la condición de funcionario de carrera, al cual lo ampara una prerrogativa especial […]”.
Que “[…] la decisión del Juzgado Aquo no establece claramente la motivación para declarar la nulidad del acto administrativo dictado por [su] representada […]”.
Que “[…] la decisión del Juzgado A-quo que se señale que los actos recurridos estén afectados por algunos de lo vicios contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que principalmente fundamenta la decisión en un derecho del que no gozaba la querellante, como era la estabilidad, por cuanto para el momento de su remoción ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y así solicito sea declarado en la definitiva”.
Por todas las consideraciones expuestas, solicitó sea declarada con lugar el recurso de apelación interpuesto y sea revocada la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia.

V
CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

En el escrito de contestación a la apelación, el abogado Brigido Barrios Aponte, ya identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación realizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que luego de señalar que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “mal pudiera interpretarse que la Contraloría del Estado Miranda esté facultada con alguna autonomía funcional y administrativa, de naturaleza plena, absoluta, ilimitada, independiente o autónoma, con lo cual se permitiera, en un supuesto negado, crear o dictar normativas estableciendo cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, lesionando el derecho a la carrera y a la estabilidad de la funcionaria actora en la presente querella”. (Negrillas subrayado del propio texto).
Que en la fundamentación de la apelación se omitió todo pronunciamiento respecto de la Resolución Nº RCEM-0014-2005, de fecha 4 de abril de 2005, por el Contralor Interventor del Estado Miranda, por la que determinó los cargos de confianza, “esto sin especificar de forma alguna, las funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despacho o directores o sus similares en ése (sic) órgano contralor, fundamento de sus decisiones de remoción y retiro”.
Que en el escrito de fundamentación de la apelación se omitió especificar las funciones inherentes al cargo de Secretaría Ejecutiva III, que desempeñaba la querellante, lo que fue el motivo de la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro.
Que el escrito de fundamentación de la apelación “no precisa en conformidad con las normas adjetivas y sustantivas, cual es el vicio de la sentencia que la llevó a recurrir ante esta instancia superior”.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA PRESENTE APELACIÓN
Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General del Estado Miranda contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2006 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.

- PUNTO PREVIO: DEL ESCRITO DE “FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN” PRESENTADO POR LA CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA
Previamente, observa esta Corte que en fecha 12 de marzo de 2007, la representación de la Contraloría del Estado Miranda consignó escrito de “fundamentación” a la apelación. No obstante, este órgano jurisdiccional observa que en la oportunidad de la cual disponía dicho organismo para apelar, ésta no hizo uso de dicho recurso ordinario.
Por tanto, no podría ser aceptado ni valorado por esta alzada tal escrito, ya que en ausencia del ejercicio del recurso de apelación no cabría posibilidad de interposición de escrito de fundamentación alguno, más aún tomando en consideración que la sentencia del A quo fue dictada dentro del lapso legal para ello, es decir, la Contraloría del Estado Miranda se encontraba a derecho y, en consecuencia pudo haber apelado si consideraba que dicha decisión le era desfavorable. Así se decide.
Una vez precisado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

- DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA

La querella funcionarial interpuesta en el presente caso se circunscribe a la nulidad de la Resolución Nro. RCE-N° 0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005, mediante el cual se señaló el cargo de Secretaria Ejecutiva III como un cargo de confianza, así como de los actos administrativos de remoción y retiro del cargo de Secretaria Ejecutiva III contenidos en la Resolución RCEM-N°0010-2006 de fecha 11 de mayo de 2006 y en la Resolución Nº RCEM Nº 0022-2006 de fecha 12 de junio de 2006, respectivamente, ambas emanadas del Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda.
El a quo declaró parcialmente con lugar la querella sustentando su decisión en que, “(…) que en el contenido del acto de remoción no se señalan cuales era las funciones confidenciales que desempeñaba la actora, amén de ello no ha sido traído a los autos […] ningún documento del que pueda derivar este Tribunal el ejercicio de funciones confidenciales por parte de la querellante, ni mucho menos que la misma tuviera como ámbito de trabajo el Despacho de algún Director, en efecto la evaluación del desempeño de la actora no refleja para nada las tareas que la misma desempeñaba, ni tampoco se puede derivar de un instrumento abstracto o impersonal, como es el Manual Descriptivo de Cargos, pues éste sólo revela las funciones que corresponden a un cargo, mas no, que las mismas sea las que ejerza un funcionario por tener asignado un cargo de los allí comprendidos. En efecto, la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es una medida excepcional de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello obliga a que la exclusión se haga en los estrictos límites de la Ley, y con una adecuación exacta según sea la calificación de alto nivel o de confianza, cuando se trata de la última de las mencionadas, es decir, de una calificación de confianza, como ha sido el caso de autos, la Administración debe demostrar en juicio el ejercicio por parte del funcionario afectado, de las tareas que lo subsanen en la excepción, y ocurre que en este caso la Administración no probó que la actora ejercerá verdaderamente tareas de naturaleza confidencial, en consecuencia el vicio de falso supuesto resulta procedente acarreando el mismo la nulidad del acto de remoción y consecuencialmente el de retiro”.
Con relación “al pago de los ‘…demás beneficios laborales como los de prima de antigüedad, de hogar, bonificación de fin de año y el aporte de caja de ahorro dejados de percibir por causa de su ilegal retiro mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación’, es[e] Tribunal [negó] tales pedimentos por genéricos e inexactos, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
Ante tal situación, la representación de la Procuraduría General del Estado Miranda, apeló de la decisión dictada en primera instancia, y señaló que la Contraloría “[…] tiene autonomía orgánica y funcional conferida constitucionalmente en el artículo 163 de la Carta Magna, principio éste desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 44, y a nivel regional se encuentra igualmente desarrollado en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Miranda, normas de las cuales se desprende el pleno y cabal ejercicio de la competencias [sic] establecidas Constitucional y legalmente a la Máxima Autoridad para dictar una Resolución en materia de administración de personal, lo cual no puede ser interpretado como una atribución o facultad legislativa”.
Que la autonomía orgánica y funcional no es exclusivamente al ejercicio de funciones de control público sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, sino que implica también funciones organizativas internas, estos es, administrar su personal, competencia que le está atribuida legalmente en el artículo 42 de la referida ley Orgánica de la Contraloría estadal, por lo que los actos impugnados son plenamente válidos. Agregó que la querellante ejercía funciones de confianza en el despacho del Director de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado Miranda, órgano cuya función principal es la inspección y fiscalización de los entes públicos del estado. Que se le otorgó el mes de disponibilidad por ser funcionario de carrera.
Por su parte la representación judicial de la ciudadana Evelyn Álvarez Álvarez señaló que la administración de personal como facultad dada al Contralor está limitada constitucional y legalmente, además que el cargo ejercido por la recurrente no tenía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad ni estaba adscrito al despacho de una máxima autoridad.
Precisado lo anterior, considera esta Corte pertinente comenzar el análisis de la sentencia apelada, haciendo referencia a la legalidad de la Resolución Nº 0014-2005, toda vez que la fundamentación del recurso se circunscribió a la competencia del Contralor interventor de dictar la referida Resolución acto administrativo que sirvió de fundamento jurídico de los actos administrativos que hoy se impugnan.
Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos [sic] Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema.
De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
No obstante, tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007).
En este sentido, se pronunció recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 28 de febrero de 2008 (caso: Rebeca Antonieta Duerto Vicent contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda), conociendo de un recurso de revisión de una sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual anuló en virtud de que el artículo 2 del Reglamento Parcial Nro 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción, utilizado por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda para remover a la querellante, debió haber sido desaplicado por esta Corte, haciendo uso del control difuso, por resultar esta normativa inconstitucional.
En efecto, en dicho fallo la Sala Constitucional dictaminó que:
“[…] se concluye que la sentencia impugnada dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desatendió criterio previamente establecido por es[a] Sala, en torno a la inconstitucionalidad de normativa de rango sublegal en materia funcionarial, por lo que no habiendo aplicado el control difuso de la constitucional, tal y como lo decidiera es[a] Sala en un caso similar al de autos (v. sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006), se declara ha lugar la revisión solicitada, se anula el fallo impugnado y se acuerda remitir copia certificada del presente fallo, a los fines de que esa Corte decida nuevamente sobre la apelación ejercida, conforme lo dispuesto en la motiva de este fallo”.

En este orden de ideas, se estima pertinente destacar, que al estar consagrado en la Constitución esta forma de mantener la integridad de la norma constitucional, tal atribución pasa a constituirse en un poder-deber del juez, el cual tendrá que aplicarse, aún de oficio cuando un dispositivo de carácter legal se encuentre en contraposición con el ordenamiento supremo, todo ello en aras de mantener indemne el texto fundamental, lo que hace presumir inclusive que el incumplimiento de dicho deber por parte de algún juez, lo haría incurso en responsabilidad por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ello en atención a lo previsto en el último aparte del artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 8 del artículo 49 eiusdem.
En cuanto a la desaplicación de normas por parte de los Jueces de la República, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1696 del 15 de julio de 2005 (Caso: Rosa Mémoli Bruno y otro), la cual fue posteriormente ratificada en sentencia Nro. 575 de fecha 20/03/2006, sentando con carácter vinculante, la siguiente doctrina:
“Conforme al artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, ejercen el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas.
En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.
Para que dicho control se aplique, es necesario:
1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.
2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma.
3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.
4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar una norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.
5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.
6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto.
Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, sólo con respecto a éste no se aplica la disposición.
Ahora bien, una vez realizado el control difuso, a partir de la vigente Constitución, la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar las sentencias que lo contengan, tal como lo señala el artículo 336.10 constitucional; y a falta de una Ley Orgánica que lo regule, y antes de que se promulgara la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala había decido que las sentencias de última instancia que aplicaran el control difuso, debían ser informadas a la Sala Constitucional, a fin de calificar si el control había sido mal o bien aplicado.
En sentencia de 08 de agosto de 2.001 (Caso: Jesús Pérez Salazar y Rafael Muñoz), la Sala sostuvo que “el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión aprobada, a los efectos de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Así, tenemos que la desaplicación de este tipo de actos, que si bien es cierto no han pasado por un proceso de formación para su emisión, como es el caso de la Resolución N° 0014-2005, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, por su naturaleza, el mismo es de contenido normativo, pues sus normas regula el ámbito funcionarial del aludido ente contralor, y además, sus efectos están dirigidos a una globalidad de funcionarios, a los cuales afecta directamente.
Dadas las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial (vid sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007) DESAPLICA por control difuso el artículo 5 de la Resolución Nº 0014-2005 publicada en Gaceta Municipal Nº 048-2005 el 23 de agosto de 2005. Así se declara.
En virtud de la desaplicación parcial por control difuso ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.

DE LA NULIDAD DEL ACTO
En la presente causa, la Administración dictó la Resolución RCEM-N°0010-2006 de fecha 11 de mayo de 2006 y en la Resolución Nº RCEM Nº 0022-2006 de fecha 12 de junio de 2006, respectivamente, ambas emanadas del Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, considerando que el cargo ejercido por la querellante, esto es el cargo de Secretaria Ejecutiva III era de confianza, basándose en la aludida Resolución N° RCEM-0014-2005, la cual establece textualmente en su artículo 5 lo siguiente:
“Son cargos de confianza:
[…Omissis…]
Secretaria Ejecutiva III (…)”

Desaplicada la normativa antes identificada, esta Corte considera necesario destacar que el acto bajo análisis posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto de -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlativo el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. (Vid. Sentencia de fecha 25 de julio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Omara Del Carmen González de Plaza contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca y, N° 42 de fecha 17 de enero de 2007 dictada por la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
Destacándose que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BALADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
Conforme con lo expuesto, y circunscribiéndonos al caso sub examine, cabe destacar que los actos administrativos cuyo fundamento jurídico haya descansado en la norma desaplicada, deben conservarse en tanto y en cuanto éstos resulten válidos “lo que dependerá de que exista una norma que les preste cobertura jurídica. Norma que puede ser tanto la que ha sido declarada inconstitucional (aunque para ello es preciso que la sentencia anulatoria no tenga efectos retroactivos) como otra norma jurídica distinta: otra ley u otro reglamento o, sencillamente, un principio jurídico”, con la finalidad de “salvaguardar, así, un valor jurídico superior que el que consagra el principio de legalidad, que es el principio que fundamentaría su anulación” (Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita: “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 360 y ss.). (Negritas de esta Corte)
Sucede pues, que en casos como el planteado precedentemente se trata de examinar (como ya lo ha hecho este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00525 del 15 de abril de 2008) si el acto cuya validez se cuestiona cuenta o no con cobertura suficiente que lo legitime, una vez desaplicada la que pudiera proporcionarle la norma inválida, esto es, que haya una conexión entre los vicios que determine la mencionada desaplicación de la norma y los elementos o el contenido propios del acto, así, según decisiones del Consejo de Estado Español, citado por la autora supra referida, un acto administrativo producido en aplicación de una norma inválida podría mantener su validez en la medida que contase con otros apoyos que lo legitimen, derivados del conjunto del ordenamiento y siempre que no reprodujeran en su contenido los efectos que fueron determinantes de la nulidad de la disposición anulada o invalidada.
Bajo tales premisas, esta Corte pasa a revisar la nulidad del acto de remoción, analizando si este pudiera tener cobertura legal, en otra normativa vigente y aplicable, para el momento en que se dicto el acto.
En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.
Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente:
“Artículo 20
Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21
Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos anteriores se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Secretaria Ejecutiva III” encuadra dentro de los referidos artículos, de la referida Ley.
En este sentido tenemos que el cargo de “Secretaria Ejecutiva III” no se encuentra tipificado en ninguno de los numerados como de alto nivel de acuerdo al referido artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, corresponde de seguidas a esta Corte analizar si las funciones inherentes a dicho cargo encuadran o no como funciones de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la referida Ley.
Como análisis precedente es necesario destacar que las pruebas consignadas por la Administración las cuales en su mayoría son documentos administrativos, no fueron impugnadas por la parte ni ésta aportó prueba alguna que destruyera la validez del expediente disciplinario, razón por la cual, esta Corte le da pleno valor probatorio al bloque de actuaciones realizadas por la Administración. Así se decide.
Asimismo, en cuanto a la calificación de cargos de confianza, en atención a las funciones desempeñadas por la recurrente, esta Corte observa que se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que, la Administración en la oportunidad de promoción de pruebas trajo a los autos el Manual Descriptivo de Cargos (folios 110 al 124), en el que establecen tanto las características del cargo así como las funciones generales del cargo de Secretaria Ejecutiva III, las cuales se enumeran a continuación:
“CARACTERISTICAS DEL CARGO:
Bajo supervisión general, realiza trabajos de complejidad considerable de gran responsabilidad, efectuando labores de secretaría y asistencia en actividades administrativas a un ejecutivo de alto nivel, supervisa secretarias de menor nivel y personal administrativo del mismo nivel.

FUNCIONES GENERALES DEL CARGO:
- Coordina y distribuye y supervisa la labor del personal a su cargo.
- Redacta la correspondencia que le sea encomendada tales como: memorandos, formularios, documentos diversos, informes, entre otros.
- Clasifica, distribuye y codifica las correspondencia interna y externa según su origen y destinatario para la supervisión del supervisor (a).
- Recibe, registra y archiva la correspondencia, documentos inherentes a la Unidad Organizativa.
- Atiende el público que solicita información y lo contacta con la unidad correspondiente.
- Atiende y efectúa llamadas telefónicas.
- Establece y mantiene el archivo confidencial.
- Lleva el control de las audiencias y chequea la agenda del supervisor (a).
- Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del caro le sea asignada”. (Negritas de esta Corte)

Ello así, de la lectura de lo anterior se desprenden tanto las características, como las funciones generales del cargo de Secretaria Ejecutiva III, entre la cuales destacan funciones de coordinación y supervisión de la labor del personal a su cargo, así como el manejo del archivo confidencial que lleva la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Estadales de la Contraloría del Estado Miranda.
Aunado a ello, es importante señalar que las funciones propias de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Estadales de la Contraloría del Estado Miranda, implican que la misma mantiene un archivo confidencial, el cual contiene todas las actuaciones que pudieran ser consecuencia de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que pudieran realizarse en el ejercicio del control fiscal de dicho organismo, funciones éstas que requieren de un alto grado de confidencialidad, tal como se encuentra consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previamente citado.
Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que la recurrente ciertamente ejercía un cargo de los descritos en la norma contenida en el referido artículo como de libre nombramiento y remoción, es de suyo considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, tenía la potestad de remover a la quejosa en cualquier momento.
No obstante, esta Corte observa que la Administración constató que la ciudadana Evelin Álvarez Álvarez, ya identificada en autos, ejerció cargo de carrera, específicamente el cargo de Secretaria Ejecutiva I, a partir del 1° de mayo de 1994, tal y como se desprende del folio 17 del expediente administrativo.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a lo sentado por la jurisprudencia la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente constató de la lectura de los folios 67 al 71 del expediente judicial que efectivamente la Administración realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la ciudadana Evelin Álvarez Álvarez, las cuales fueron infructuosas, debido a la imposibilidad de reubicarla, tal como se evidencia de los oficios signados con los Nros. CM-112, 1958-06, 125-06223, OA-003-03-2006, emanados de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda, Oficina de Administración del Municipio Los Salias, respectivamente, en los cuales se informó a la Contraloría querellada la inexistencia de cargo vacante para la reubicación del recurrente en sus respectivos entes administrativos, razón por la cual, esta Corte encuentra ajustado a derecho el acto de retiro impugnado y en consecuencia desecha la denuncia realizada por la parte recurrente. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente establecido, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General del Estado Miranda y, en consecuencia, revoca el fallo apelado y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se declara.

VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 11 de enero de 2007, por la abogada María Elena Chacín Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.549, en representación de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de diciembre de 2006, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Brígido Aponte, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Evelín Álvarez Álvarez, contra Contraloría Del Estado Miranda.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General del Estado Miranda.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
5.- En virtud de la desaplicación parcial por control difuso -artículo 20 del Código de Procedimiento Civil- de la Resolución Nº 0014-2005 publicada en Gaceta Municipal Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (03) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. AP42-R-2007-000154
ASV/r.-

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario Accidental,