TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000320
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 24 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 851-04 del 20 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por la ciudadana LIBIA MARGARITA ROSAS, portadora de la cédula de identidad N° 2.145.712, asistida por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta que, de acuerdo al artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se encuentra sometida la decisión de fecha 18 de marzo de 2004, emanada del referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
El 7 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
A través de Decisión No. 2005-00126 del 10 de febrero de 2005 (folios 148 al 151), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó librar oficios: “(…) 1. Al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas [a los fines de que] notifi[cara] a esta Corte en un lapso de diez (10 ) días hábiles contados a partir del recibo del Oficio que se orden[ó] librar, el estatus actual de la querellante en virtud de que el A quo en sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2004 ordenó, entre otras cosas, la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba en la mencionada Alcaldía, hasta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ‘decl[arara] la invalidez’ de la ciudadana Libia Margarita Rosas. 2.- Al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales [a los fines de que] que inform[ara] a este Órgano jurisdiccional en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de recibo del oficio que se orden[ó] librar si ha declarado la invalidez de la ciudadana Libia Margarita Rosas, a los fines de que esta Corte pud[iera] dictar la decisión correspondiente (…)”.
Se evidencia asimismo que a tales fines, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto el 15 de marzo de 2005, mediante el cual ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales del contenido de la Decisión No. 2005-00126 del 10 de febrero de 2005.
En fecha 30 de marzo de 2005, fueron consignadas por el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo las resultas de las notificaciones ordenadas en la Decisión No. 2005-00126 del 10 de febrero de 2005, dictada por este Órgano Jurisdiccional, dirigidas al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida el 18 de marzo de 2005, por la ciudadana Sandy Jiménez, funcionaria adscrita a la División de Archivo y Correspondencia de la referida Alcaldía; y, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibida por el ciudadano Efraín Sojo, portador de la cédula de identidad N° 15.160.772, funcionario adscrito a la Dirección General de Consultoría Jurídica del citado Instituto.
El 27 de septiembre de 2005, el abogado Oscar Fermín actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó “SE OFICIE NUEVAMENTE A DICHOS ENTES, REQUIRIENDOLES (sic) LA INFORMACIÓN NECESARIA PARA DECIDIR LA PRESENTE CAUSA”.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año y mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente; y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 8 de marzo de 2006, la parte querellante solicitó el abocamiento en la presente causa a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
Por auto del 28 de marzo de 2006 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 29 de marzo de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 27 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 30 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 26 de junio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión signada con el Nro. 2007-01399, mediante la cual solicitó al Hospital Luis Ortega, órgano adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, remita: 1) Certificación de la historia médica de la ciudadana Libia Margarita Rosas; 2) Información relacionada con la fecha exacta en la cual iniciaron los reposos médicos de la recurrente; y, 3) información acerca de si la recurrente se encuentra actualmente de reposo médico y, de ser así, informe a esta Corte la fecha en la cual culminara el mismo.
El 6 de agosto de 2007, visto el auto para mejor proveer de fecha 26 de julio de ese mismo año, se ordenó comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Superior en lo Civil del Estado Nueva Esparta, a los fines que practicara la solicitud correspondiente.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nro. CSCA-2007-3983, mediante el cual se remitió al referido Juzgado la comisión que le fuera conferida en la presente acción.
Asimismo, se libró el oficio Nro. CSCA-2007-3984, dirigido al Director del Hospital Luis Ortega, mediante la cual se remitió copia certificada del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 26 de julio de 2007, con la advertencia de que una vez transcurrido el lapso al que hace alusión el referido auto, esta Corte procederá a dictar sentencia con la información que conste en autos.
El 19 de diciembre de 2007, se recibió el oficio Nro. 419-07 de fecha 9 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de agosto de 2007, por lo que esta Corte ordenó agregar a los autos el referido oficio junto con sus anexos.
En esa misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Nacional de los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República, a los fines de solicitar la información requerida por esta Corte mediante decisión de fecha 26 de julio de 2007, por lo que se libraron los oficios Nro.s CSCA-2007-7949 y CSCA-2007-7950, respectivamente.
El 8 de febrero de 2008, compareció el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue recibido por el secretario del mencionado ente, el día 28 de enero de 2008.
El 27 de febrero de 2008, compareció el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente de Litigio de ese ente procurador, en fecha 19 de febrero de este mismo año.
En esa misma fecha, compareció el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó el oficio de comisión dirigido al “Juez Superior en lo Civil del Estado Nueva Esparta”.
El 18 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 16-04-2008-1, de fecha 16 de abril de 2008, suscrito por la Asesora Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el Estado Nueva Esparta, en la cual remite información relacionada con la presente causa, solicitada por esta Corte mediante oficio CSCA-2007-7949, en fecha 19 de diciembre de 2007.
El 25 de abril de 2008, visto el oficio Nro. 16-04-2008-1, de fecha 16 de abril de 2008, suscrito por la Asesora Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el Estado Nueva Esparta, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 5 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 24 de octubre de 2003, y reformulado el 6 de noviembre de 2003, la ciudadana LIBIA MARGARITA ROSAS, asistida por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, ya identificados en autos, expuso como fundamento de su acción, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Que interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 678 del 6 de mayo de 2002 a través de la cual fue removida del cargo de Auditor III, Código 332, adscrito a la Dirección de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador, así como también contra el acto de retiro, cuya notificación la hicieron mediante cartel publicado el 6 de septiembre de 2003 en el Diario “Ultimas Noticias” “a través de los cuales la remueven y retiran, (a pesar que se encontraba de reposo medico [sic] y en tramite [sic] de jubilación”.
Que el acto administrativo mediante el cual el Alcalde Freddy Bernal acordó su remoción “(…) no ha surtido efectos, porque en la Notificación del mismo se omitió indicar los recursos que podía interponer contra los mismos así como los órganos o tribunales ante los cuales debía interponerlos, como lo exige el articulo 73 [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, razón por la cual se señaló que la referida notificación se encuentra viciada.
Destacó que el referido acto administrativo carece de motivación, ya que no se establecen los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales es considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Indicó que la referida resolución se limita a afirmar “(…) Que la ciudadana LIVIA (sic) MARGARITA ROSAS, titular de la cédula de identidad No. 2.145.712, desempeña el cargo de AUDITOR III, Código 332, adscrito a la Dirección de Control Interno; considerado de libre nombramiento y remoción, dicho cargo se encuentra establecido en el artículo 4 Ordinal 20° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (…)”. (Negrillas del propio texto).
Sostuvo que se desprende del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador, en el cual se fundamentó su remoción, que el cargo de Auditor III, no se encuentra consagrado como un cargo de alto nivel o de confianza, pues solo está calificado como de libre nombramiento en la mencionada disposición, el cargo de Auditor sin nivel “por lo que para poder remover a una persona que ejerce dicho cargo, la Administración, debe precisar si es de Alto Nivel o es de Confianza, expresando los elementos de hecho y de derecho que lo califican como tal”, pues no basta con citar la disposición legal que fundamenta el acto, sino que se debe hacer referencia a los elementos de hecho y de derecho que dan lugar a dicha calificación.
En ese sentido, manifestó que el acto administrativo de remoción por estar fundamentado en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador, el cual según sus dichos es genérico, por limitarse a enumerar una serie de cargos como de Libre Nombramiento y Remoción sin especificar cuales son de Alto Nivel y cuales de Confianza, conlleva a que dicho acto se encuentre viciado de inmotivación, lo que en consecuencia le vulnera su derecho a la defensa ya que “ (…) correspondía al Alcalde, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (vigente para esa fecha), MOTIVAR EL ACTO (…)”. (Mayúsculas y negritas del escrito).
En cuanto a los vicios que afectan su retiro, precisó que al dictar la resolución contenida en el cartel de notificación publicado el día 6 de septiembre de 2003, en el diario Últimas Noticias, el Alcalde “(…) incurre en un error de Derecho, ya que la fundamenta en la extinta ordenanza de carrera administrativa del Municipio Libertador, cuando lo correcto era hacerlo basado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Aunado a ello, señaló que su representada “[…] ingresó a prestar servicios, el 1 de Enero de 1987, lo que significa que para la fecha en que es retirada, tenía 16 años y 8 meses de servicios, circunstancia que le da derecho a ser jubilada, tanto por lo establecido en el articulo [sic] 6 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece que el funcionario con mas [sic] de quince años de servicios puede ser jubilado por vía especial, así como por la Ordenanza de Jubilaciones y Pensiones del Municipio Libertador, que consagra el mismo derecho al funcionario con mas [sic] de 15 años de servicios”.
Agregó al respecto que “[…] en la Alcaldía del Municipio Libertador jubilan de conformidad con dicha Ordenanza y ateniendo a la circunstancia que también cumple los requisitos que la misma exige para obtener dicha jubilación, […] [su] mandante solicita la jubilación conforme a dicho texto legal […]”.
Agregó que “(…) incurre en una ilegalidad al retirarla estando en reposo medico (sic), y en tramite (sic) de jubilación, circunstancias que dicho funcionario conoce por cuanto todos los reposos han sido consignados en la Dirección de Recursos Humanos de dicha Alcaldía, y con respecto a la jubilación, también el Alcalde debe conocer dicha circunstancia, ya que (…) en fecha 22 de Julio de 2002 hizo solicitud de la misma, la cual posteriormente es ratificada en fecha 30 de Mayo (sic) de 2003, como se evidencia de las copias de las citadas comunicaciones (…). A dicha solicitud la Directora de Recursos Humanos, le respondió satisfactoriamente mediante las comunicaciones cuyas copias consign[aron] marcadas ‘E’ y ‘F’, pues en la primera, como puede observar este Tribunal, en primer lugar le reconoce el derecho a ser beneficiaria de la jubilación solicitada, y admite que reúne los requisitos para ello, y posteriormente le notifican y se comprometen a que cuando les lleguen los recursos presupuestarios le otorgaran (sic) la jubilación. En la segunda oportunidad, al dar respuesta a la carta de ratificación, de su solicitud de jubilación, (…) reiteran que no tienen recursos económicos, pero que darán cumplimiento a dicha solicitud, una vez obtengan los recursos presupuestarios. Sin embargo, a pesar de dicho compromiso y en violación de su Derecho a la Salud y a la Seguridad Social, el Alcalde la Retira de dicha Alcaldía y la excluye de la nomina (sic) de pago, a pesar de que por estar de reposo medico (sic), debe ser considerada en servicio activo, y le deben salvaguardar sus derechos provenientes de su relación de empleo, ya que conforme a la normativa vigente, o sea la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el funcionario publico (sic) cuando se encuentre en situación de permiso o licencia, se considera en servicio activo y tiene derecho a los permisos y licencias previstos en la mencionada Ley (…)”.
Consideró que el acto administrativo de retiro es nulo, conforme a lo establecido en los artículos 25 y 89 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que viola el derecho a la salud y a la seguridad social según lo dispuesto en el artículo 86 eisudem, en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, solicitó la suspensión de los efectos del acto de retiro, conforme a lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que “(…) La situación de carencia en que ha quedado (…) como consecuencia de su ilegal retiro, nunca podrá ser reparada, aun cuando en la definitiva se le reintegren los sueldos dejados de percibir (…)”, destacando ante tal situación que el Juzgador puede deducir de lo expuesto, los supuestos para acordar tal petición cautelar.
Por todas las consideraciones expuestas, solicitó la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro en consecuencia se declare con lugar de la presente querella, se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de mayor jerarquía, que se le otorgue su jubilación o la pensión de incapacidad si ello fuere el caso.
Asimismo, instó al Tribunal a que ordene el pago de los salarios dejados de percibir “desde la fecha del ilegal retiro hasta la de la efectiva reincorporación, con todos los aumentos que el mismo hubiere tenido, así como el Bono compensatorio de 800 mil bolívares que fue acordado por el Alcalde para compensar los perjuicios que ha ocasionado a sus funcionarios la no discusión del Contrato Colectivo, los beneficios económicos establecidos en el Contrato Colectivo que durante dicho lapso [ha] dejado de percibir, tales como Cesta Ticket, Prima Por Hijos, Beca Escolar, Prima de Antigüedad, Rembolso (sic) de Gastos Médicos y Odontológicos., Prótesis, seguro de Hospitalización y Cirugía, y de ese modo indemnizar el perjuicio que durante el lapso de separación de su cargo [ha] tenido que cubrir de su propio peculio. Igualmente solicit[ó] que se declare imputable a su antigüedad, a todos los efectos, el tiempo que transcurra durante el presente juicio, ya que el efecto de la declaratoria de la nulidad absoluta de dicha remoción y el retiro debe ser, considerar, que dichos actos nunca existieron”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 21 de enero de 2004, la abogada Ivonne Escalante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.870, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos:
Que “[…] la inmotivación solo (sic) determinará la nulidad del acto administrativo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos tácticos (sic) y jurídicos de la decisión lo cual no sucede en el presente caso pues del contenido del acto impugnado se desprende claramente los motivo (sic) que tuvo la administración para dictar el acto y en virtud de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias y diligencias que le corresponden de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa razón por la cual el acto administrativo, impugnado esta (sic) suficientemente motivado en consecuencia se desestima este alegato”.
Agregó que:
“[…] corre inserto al folio 86 al (sic) expediente administrativo de (sic) notificación de destitución publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 06-09-2003, donde se le notificó a la ciudadana Libia Margarita Rosas Gutiérrez que ha quedado destituida del cargo de Auditor III que venia [sic] ocupando por tal motivo paso [sic] al listado de legibles y por ser una funcionaria de Carrera se le concedió el mes de disponibilidad tal como establecen los artículos 74 y 75 de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa.
También corre inserto a los folios 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67 y 68, dirigidos (sic) a diferentes dependencias Municipales notificándoles de las gestiones reubicatorias las cuales resultaron infructuosas.
Corre inserto al folio 86 del expediente administrativo cartel de destitución.
Corre inserto 83 (sic) oficio de notificación de destitución y cartel de presa (sic), publicada en el diario Últimas Noticias de fecha 06-09-03”.

Por lo anterior, solicitó se desestime el alegato de que “[…] en virtud de que el acto estuvo suficientemente motivado, y conforme a derecho toda vez que la ciudadana Libia Margarita Rosas Gutiérrez, se le concedió el mes de disponibilidad al cual tenia (sic) derecho por ser un funcionario de carrera tal y como lo preveen [sic] artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa”.
Con relación a la solicitud de jubilación realizada por la recurrente, manifestó que “[…] a través de una comunicación de fecha 31-10-02, emanada de la Dirección de Recurso Humanos enviada a la ciudadana Libia Margarita Rosas, se le informa en atención a su solicitud; que una vez revisados y analizado [sic] los documentos presentados para el efecto se pudo deducir que dicha ciudadana para la fecha 30-11-2003 tiene un total de 15 años, 10 meses y catorce días al servicio de la Municipalidad, en consecuencia si reúne los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación de conformidad con el artículo 29 literal ‘B’ de la Ordenanza in comento, no obstante se le informó que [en] la actualidad se carece de los recursos económicos para dar cumplimiento, a dicha petición, sin embargo una vez obtenidos los recursos se dará cumplimiento a su solicitud”.
Solicitó la declaratoria de improcedencia del pedimento del querellante en cuanto a la solicitud de que le sean pagados los sueldos dejados de percibir “[…] con los respectivos aumentos que dicho [sic] sueldos hubiere experimentado en el tiempo, así como el bono compensatorio de 800.000 bolívares que fue acordado por el Alcalde para compensar los prejuicios que ha ocasionado la no discusión del contrato colectivo, que durante dicho lapso ha dejado de percibir, tales como cesta ticket, primas por hijos, beca escolar, prima de antigüedad, reembolsos de gastos médicos y odontológicos, prótesis [sic] seguros de hospitalización y cirugía. En virtud de que en materia contencioso administrativa no procede la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitó sea declarado sin lugar la querella interpuesta.

III
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA DE LEY

Mediante sentencia de fecha 18 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a lo siguiente:
“Denuncia que el acto de remoción no ha surtido efectos, habida cuenta que en la notificación se omitió indicar los recursos que procedían, y los órganos o tribunales ante los cuales debía interponerlos, tal como lo exigen los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto no se debía tomar el tiempo transcurrido desde la fecha de la notificación a los efectos de la caducidad. En tal sentido observa el Tribunal que, si bien es cierto que en el acto de remoción se incurrió en las omisiones señaladas, ello no tuvo repercusión lesiva, pues en el acto de retiro se le indicó el recurso que procedía, lapso y Tribunales donde podía recurrir, lo cual hizo la actora en tiempo hábil, lo que implica que ningún perjuicio se le causó, y así se decide.
(… omissis…)
(…) observa el Tribunal que el acto de remoción se limitó ciertamente a señalarle a la actora, que se le removía del cargo de Auditor III, Código 332, por estar éste considerado de libre nombramiento y remoción, en el artículo 4 ordinal 20° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal; pues bien revisada esa norma, se percata el Tribunal que la misma hacía una calificación de cargos como de Libre Nombramiento y Remoción en forma genérica, esto es, sin determinar cual de esos cargos son de confianza y cuales son de alto nivel, ante tal vaguedad debió la Administración señalarle a la actora en que categoría quedaba subsumido el cargo de Auditor III del que se le removía, esto a los fines de que la misma pudiera esgrimir una plena defensa contra el acto que le afectaba, al no haberlo hecho así estima el Tribunal que el acto ciertamente carece de motivación tanto jurídica como fáctica exigida en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación ésta que repercutió en el derecho de defensa de la actora y que por ende acarrea la nulidad de la remoción recurrida, y así lo decide este Tribunal.
En cuanto al acto de retiro los apoderados de la actora le imputan error de derecho, por fundamentarse en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, cuando lo correcto era hacerlo de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la Resolución N° 870 que contiene el acto de retiro de la actora, fue adoptada por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal el día 10-06-02, es decir cuando aún no había entrado en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo que su notificación se hizo por periódico el día 6 de septiembre de 2003, así que atendiendo a la validez del acto, ésta no podía tener ninguna otra fundamentación sino la Ordenanza citada, pues aún estaba vigente para esa fecha, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.
También aducen los apoderados de la actora que la Administración incurrió en ilegalidad al retirarla estando de reposo médico. En tal sentido estima el Tribunal que no está demostrado a los autos que el retiro por si sólo haya causado perjuicio a la salud de la querellante, amén de ello el acto de retiro, según ya se dijo, se adoptó el 10 de junio de 2002 y el primer reposo le fue concedido a la actora el 16 de julio de 2002, es decir, que aún no estaba de reposo para el día en que se tomó la decisión de retirarla, así pues que al presentar ésta el reposo, el Organismo querellado no pudo darle eficacia al acto de retiro, lo que condujo a que la actora se mantuviese removida pero no retirada por un tiempo que supera los diecinueve (19) meses, ya que el reposo aún sigue vigente. De allí que lo que correspondía al Ente querellado era solicitar al Seguro Social Obligatorio una incapacidad, para que el retiro operara por invalidez, al no hacerlo así, la notificación del retiro incide en la validez del acto, pues ésta violó el derecho que tenía la actora a considerársele en servicio activo por estar de reposo médico, por tal razón este Tribunal declara nulo el acto de retiro, y así se decide.
Necesario se hace ahora, que el Tribunal analice el derecho que dice tener la actora a un retiro por vía de jubilación, derecho éste que además asevera le había sido reconocido por la Administración de conformidad con el artículo 29 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, habida cuenta de que la misma tiene cincuenta y cinco (55) años de edad y quince (15) años, diez (10) meses y catorce (14) días de servicio en ese Organismo. En tal sentido el Tribunal observa que la materia de jubilaciones es de reserva legal, de allí que sólo por una Ley formal, o por habilitación de ésta, pueden establecerse regímenes de jubilaciones particulares, así lo establece el artículo 147 de la vigente Constitución de 1999, al igual que lo preveía el artículo 2 de la Enmienda N° 2 de la derogada Constitución de 1961, en cuya virtud no podía el Municipio Libertador establecer un régimen particular de jubilación mediante una Ordenanza, pues ella no tiene carácter de Ley formal, así pues que no puede pretender la actora una jubilación con fundamento en una Ordenanza que invade la reserva legal al mismo tiempo que deja de aplicar la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, y así se decide.
Ahora bien, siendo que este Tribunal a (sic) declarado nulos los actos de remoción y retiro que afectan a la actora, y, teniendo en cuenta que la misma se ha mantenido en reposo médico por un tiempo que supera los diecinueve (19) meses, se ordena al Organismo querellado reincorporarla al cargo que ejercía, a los efectos de que solicite al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la invalidez de la misma. Igualmente deberá el Organismo querellado cancelarle a la actora los sueldos que dejó de pagarle desde el mes de septiembre de 2003 hasta el día en que sea declarada y acordado su retiro vía de invalidez. Igualmente deberá reconocérsele a la actora a los fines de la antigüedad (prestaciones sociales) el tiempo que transcurra desde el día del retiro hasta la fecha en que se declare su invalidez.
Por lo que se refiere al pago que solicita la querellante de: ‘los beneficios económicos establecidos en el Contrato Colectivo, tales como…, Prima por Hijos, Beca Escolar, Prima de Antigüedad, Reembolso de Gastos Médicos y Odontológicos, Prótesis, Seguro de Hospitalización y Cirugía’. Este Tribunal niega tales pedimentos por resultar genéricos, habida cuenta de que no se precisan en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la función Pública, y así se decide.
Igualmente se niega la pretensión de la actora de que se ordene pagarle un bono de ochocientos mil (Bs.800.000,00) bolívares, que dice acordó el Alcalde para compensar los perjuicios por la no discusión del Contrato Colectivo, ello en virtud de que la actora no demostró que ella estuviese en el supuesto de los trabajadores con derecho a tal bono y que éste se hubiese cancelado efectivamente, y así se decide.
Asimismo se niega el pago de los Cesta Tickets, en virtud de que la Ley que los establece lo prevé solo para los que hayan trabajado en forma efectivo su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda convertirse en un pago sustitutivo, y así se decide (…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia para conocer de la Consulta de Ley

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, este Sentenciador considera necesario ratificar su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.
Es necesario destacar, que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remite el presente expediente a esta Corte para que conozca de la consulta obligatoria, conforme al aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a pesar que no lo enuncia expresamente en su oficio Nº 1.135-04 de fecha 30 de septiembre de 2004.
Así, el referido artículo 70 dispone lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior Competente”. (Resaltado de esta Corte).

Partiendo de la parte final del artículo citado, tenemos que esta Corte resulta competente para conocer de las consultas que confiere obligatoriamente la ley, tal como así lo ha dispuesto la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1505 de fecha 09 de agosto de 2004, expediente Nº 04-0337, caso: Jorge Alejandro Vargas Coronado, quien señaló:

“…En consideración a lo expuesto, esta Sala visto entonces, que es competencia tanto de la Corte Primera como de la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo conocer en segunda instancia de las consultas dictadas por los Juzgado Superiores de lo Contencioso-Administrativo, es ineludible concluir que al estar planteado en autos el caso en particular, el conocimiento corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…”.

Este criterio fue recogido por la Sentencia de la Sala Político- Administrativo del Máximo Tribunal de la República, de fecha 24 de noviembre de 2004, Nº 2271, expediente Nº 04-1736, (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Procompetencia), donde delimitó la esfera de competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, ratificándole el carácter de Tribunal de Alzada de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo.
Aunado a ello, el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal -aplicable rationae temporis- dispone que los Municipios gozarán de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la consulta del fallo de fecha 18 de marzo 2004, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

- De la Consulta de Ley

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre la consulta del fallo de fecha 18 de marzo 2004, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual se hace necesario señalar lo siguiente:
En el escrito recursivo presentado por la parte actora, alegaron los apoderados judiciales de la recurrente que la Administración incurrió en ilegalidad al retirarla estando en situación de reposo, lo cual violenta su derecho a la salud y a la seguridad social, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, el Juzgado A quo estableció en el fallo objeto de consulta que “(…) está demostrado a los autos que el retiro por si sólo haya causado perjuicio a la salud de la querellante, amén de ello el acto de retiro, según ya se dijo, se adoptó el 10 de junio de 2002 y el primer reposo le fue concedido a la actora el 16 de julio de 2002, es decir, que aún no estaba de reposo para el día en que se tomó la decisión de retirarla, así pues que al presentar ésta el reposo, el Organismo querellado no pudo darle eficacia al acto de retiro, lo que condujo a que la actora se mantuviese removida pero no retirada por un tiempo que supera los diecinueve (19) meses, ya que el reposo aún sigue vigente. De allí que lo que correspondía al Ente querellado era solicitar al Seguro Social Obligatorio una incapacidad, para que el retiro operara por invalidez del acto, pues ésta violó el derecho que tenía la actora a considerársele en servicio activo por estar de reposo médico, por tal razón este Tribunal declara nulo el acto de retiro, y así se decide (…)”. [Corchetes de esta Corte].

- DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
Realizadas las consideraciones anteriores, considera pertinente esta Corte hacer referencia a la validez y la eficacia de un acto administrativo, y al respecto observa lo siguiente:
La validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de esa dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, señaló lo siguiente:
“(…)
Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.
Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).

Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte debe entrar a revisar la validez del acto cuya nulidad se solicita y al respecto observa que la recurrente fue removida del cargo de Auditor III que ocupaba en la Dirección de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador en el Distrito Capital, mediante Resolución N° 678 de fecha 6 de mayo de 2002, que riela a los folios 9 y 10 del expediente judicial, señalando lo que a continuación se transcribe:
“(…)
CONSIDERANDO
Que la ciudadana LIVIA MARGARITA ROSAS, titular de la Cédula de Identidad N° 2.145.712, desempeña el cargo de AUDITOR III, Código 332, adscrito a la dirección de Control Interno, considerado de libre nombramiento y remoción; dicho cargo se encuentra establecido en el Artículo 4, Ordinal 20° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana LIVIA MARGARITA ROSAS, ya identificada, ejerció cargo de Carrera en la Administración Pública, tal como se evidencia de su expediente personal.
RESUELVE
PRIMERO: Remover a la ciudadana LIVIA MARGARTA ROSAS, titular de la Cédula de Identidad Nro.2.145.712, quien desempeña el cargo de AUDITOR III, Código 332, adscrito a la Dirección de Control Interno, adscrito a la Dirección de Control Interno, a partir de la presente fecha.
SEGUNDO: Se le concede el lapso de disponibilidad; por un periodo de un (1) mes, contado a partir de su notificación. La Dirección de Recursos humanos de la Alcaldía de este Municipio, realizará las gestiones reubicatorias de Ley, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. (…)”

Ante la infructuosidad de las gestiones reubicatorias ordenadas, la Administración Municipal retiró a la ciudadana Livia Margarita Rosas del cargo de Auditor III que ocupaba y ordenó la incorporación de la mencionada ciudadana al registro de elegibles, mediante Resolución Nro. 869 de fecha 10 de junio de 2002, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Precisado lo anterior, esto es, que la Administración al dictar su acto lo hizo atendiendo a lo previsto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual en su artículo 4 ordinal 20 establece lo siguiente:
“Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza
Se consideraran dentro de esa categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
[…]
20) Auditor […]”. [Negrillas de esta Corte].

Es necesario señalar que la Administración podía a través de la referida ordenanza subsumir los cargos de libre nombramiento y remoción, en el artículo 4, además de otros cargos cuya naturaleza real de los servicios que presten los funcionarios ameriten ser calificados como de libre nombramiento y remoción.
Así, al estar comprendido el cargo ocupado por la recurrente dentro de la denominación de Auditor, debe concluirse que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto, no debe ser objeto de prueba su calificación, ya que una autoridad provista de competencia y legitimidad se ha encargado –por razones de organización y funcionamiento de la Administración- de atribuirle a dicho cargo tal carácter, por cuanto el referido artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, vigente para el momento de dictarse el acto de remoción y el acto retiro del recurrente es, por consiguiente, un producto del ejercicio de las potestades discrecionales que tiene el Municipio en materia de estructuración del régimen funcionarial.
Precisado lo anterior, esto es, que la Administración al dictar su acto lo hizo atendiendo a lo previsto en la referida ordenanza, y dado que la misma fue dictada conforme a los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Corte concluye que el acto de remoción es válido. Así se declara.
Ahora bien, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, el hecho cierto, que tal como lo sostuvo la Administración en la motivación del acto administrativo de remoción impugnado, la querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera, tal y como se desprende de la “CERTIFICACIÓN DE CARGO” suscrita por la Directora General de Centralización de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, instrumento éste que riela en copia fotostática al folio 33 del expediente judicial, el cual evidencia que la querellante ingresó a la Administración Municipal en fecha 16 de enero de 1987, en el cargo de Asistente Administrativo, razón por la cual nos encontramos en presencia de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, reitera esta Corte una vez más, que cuando la Administración Pública, sea ésta Nacional, Estadal o Municipal, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez vs. Ministerio Del Interior Y Justicia).
En el presente caso, se desprende del acto administrativo de remoción, inserto a los folios 10 y 11 del presente expediente, que el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital consideró que la funcionaria (hoy querellante) ostentaba la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual le otorgó a ésta el mes de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias; esta Corte, luego de haber realizado un análisis a las actas procesales, evidenció que el Municipio querellado, realizó las respectivas gestiones reubicatorias (folios 248 al 252 y 242 al 244 del expediente administrativo), las cuales resultaron infructuosas, motivo por el cual el Municipio querellado procedió a dictar el acto de retiro en fecha 10 de junio de 2002, el cual fue publicado en prensa el 6 de septiembre de 2003.
Verificado que se realizaron las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para proceder a dictar el acto de retiro, esta Corte, pasa a dar análisis a los alegatos de la querellante con relación a la ilegalidad del acto de retiro estando en trámite su jubilación, así como del referido acto administrativo estando en situación de reposo.

- DE LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO ESTANDO EN TRÁMITE EL OTORGAMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR PARTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR
Observa esta Corte que la parte recurrente alegó en su escrito libelar que “[…] para la fecha en que es retirada, tenía 16 años y 8 meses de servicios, circunstancia que le da derecho a ser jubilada, tanto por lo establecido en el articulo [sic] 6 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece que el funcionario con mas [sic] de quince años de servicios puede ser jubilado por vía especial, así como por la Ordenanza de Jubilaciones y Pensiones del Municipio Libertador, que consagra el mismo derecho al funcionario con mas [sic] de 15 años de servicios”. [Negrillas de esta Corte].
Agregó al respecto que “[…] en la Alcaldía del Municipio Libertador jubilan de conformidad con dicha Ordenanza y ateniendo a la circunstancia que también cumple los requisitos que la misma exige para obtener dicha jubilación, […] [su] mandante solicita la jubilación conforme a dicho texto legal […]”.
Precisó que su mandante presentó su solicitud de jubilación por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual le respondió de forma afirmativa manifestándole a su mandante que sería jubilada una vez se obtuvieran los recursos financieros. (Folio 15 del expediente judicial).
En ese sentido, esta Corte considera necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en casos similares al de marras (Vid.. sentencias números 3347/2003, 3072/2003, 819/2002, 2724/2001, 835/2000 y 450/2000), ha dejado claramente sentado que la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, corresponde en exclusiva al Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156.22, 156.32, 187.1 del Texto Fundamental vigente, con lo que resulta inconstitucional que los Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia.
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nro. 1452, del 3 de agosto de 2004, (caso: José Rafael Hernández contra “la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 1602 de fecha 3-7-96 y por ende contra la Resolución N° 1378 de fecha 27 de Diciembre de 2001, decisión adoptada por el ciudadano Freddy Bernal Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, Dirección de Recursos Humanos, Coordinación de Jubilados y Pensionados”), estableció lo siguiente:
“Respecto de las materias de la competencia municipal, esta Sala puntualiza, por una parte, que la larga enumeración de materias que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se atribuyen a los Municipios, no son, en absoluto, materias de la competencia exclusiva de los mismos, ya que, en su mayoría, se configuran como materias de la competencia concurrente entre la República, los Estados y los Municipios, o entre la República y los Municipios, las cuales, conforme al artículo 165 eiusdem, deben ser reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional y, además, por leyes de desarrollo sancionadas por los Consejos Legislativos de los Estados. Por otra parte, se observa que lo que es de la competencia exclusiva de los Municipios son los aspectos de esas materias que “conciernen a la vida local” (vid. BREWER-CARIAS, A. R. Consideraciones sobre el régimen de distribución de competencias del Poder Público en la Constitución de 1999. Libro Homenaje Universidad Central de Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp. 107-138).
Siendo ello así, advierte la Sala que en la referida enumeración de materias que se atribuyen a los Municipios, no figura expresamente el régimen de seguridad social, es decir, dicho régimen no es materia de la competencia concurrente entre la República y los Municipios, ni de la competencia exclusiva de los Municipios, cuya regulación, en ejercicio de la función legislativa, correspondería al Concejo Municipal (artículo 175 constitucional).
De acuerdo con lo antes expuesto, resulta evidente que, en el presente caso, el entonces Concejo Municipal del Distrito Federal invadió el ámbito de competencias exclusivas del Poder Legislativo Nacional al sancionar la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la nulidad por inconstitucionalidad de la citada Ordenanza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Declarado lo anterior, esta Sala Constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe determinar los efectos en el tiempo de las decisiones anulatorias de normas, para tal fin, se observa que, en el presente caso, en el supuesto de fijarse los efectos del presente fallo hacia el pasado, es decir, ex tunc, traería como consecuencia, que algunos funcionarios públicos que ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley local impugnada, se verían en la obligación, en caso de no cumplir con los requisitos señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de reincorporarse como personal activo, así como de reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación o pensión. Asimismo, la administración municipal por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir por aquellos funcionarios que se encontrasen en la situación descrita anteriormente, lo cual, obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario sin precedentes.
Siendo ello así, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y en resguardo de los derechos de los beneficiados por la ley local, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo en Gaceta Oficial, es decir, le otorga efectos ex nunc, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores municipales al haber dictado una ordenanza en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y violando de esta manera el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución. Así se decide”.

Con base a las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte considera que el otorgamiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, sería inconstitucional, ya que la regulación de esta materia corresponde de forma exclusiva a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.
En tal sentido, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios.
Así las cosas, esta Corte observa de comunicación de fecha 13 de enero de 2003 suscrita para la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, en atención a la solicitud realizada por la querellante, que riela al folio 14 del expediente judicial que la misma estableció que “a la fecha de corte 30/10/2002 [fecha en la cual fue solicitada la pensión de jubilación] usted tiene 55 años de edad y 15 años, 10 meses y 14 días al servicio del Municipio Libertador”. (Negrillas de esta Corte).
En aplicación a lo establecido en el supra mencionado artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, esta Corte observa que la querellante no cumplía con los extremos legales para otorgar la jubilación solicitada, motivo por el cual esta Corte desecha el alegato de ilegalidad del acto de retiro ante el trámite de la pensión de jubilación de la querellante. Así se decide.

- DE LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO ESTANDO EN SITUACIÓN DE REPOSO LA QUERELLANTE
Por otra parte, alegó la parte querellante solicitó la nulidad del acto de retiro impugnado, visto que para el momento de notificar el referido acto administrativo (6 de septiembre de 2003) se encontraba en situación de reposo.
En ese sentido, es menester para esta Corte revisar si el acto de retiro surtió efectos dado que uno de los principales alegatos de la recurrente y para ello es necesario establecer que un acto administrativo que termine la relación funcionarial entre un particular y la Administración puede ser dictado estando el funcionario de reposo, sin que ello implique la invalidez del mismo.
Lo anterior deviene a que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Precisado lo anterior esta Corte observa que:
Riela al folio 11 del expediente, Cartel de Notificación publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 6 de septiembre de 2003, mediante el cual se notifica a la querellante que “en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones de notificación de la Resolución Nº 869, se retira a la ciudadana Livia Margarita Rosas, del cargo de Auditor III, adscrito a la Dirección de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Sin embargo, de la Comunicación signada con el Nro. 16-04-2008-1 de fecha 16 de abril de 2008, remitida a esta Corte por la Asesora Legal del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales en el Estado Nueva Esparta, en virtud de la decisión dictada por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2007, signada con el Nro. 2007-01399, la cual riela a los folios 201 y 202 del expediente judicial, se desprende la siguiente información:
“[…] tenemos que según la historia médica correspondiente, le fue expedido el primer reposo médico por el DR.OMAR JOSÉ BELLORIN, por ocho (08) días a partir del 11 de enero de 2001, por presentar Lumbalgia Mecánica Aguda.
En cuanto al contenido del tercer punto de su solicitud, tenemos que de acuerdo con la historia clínica […] no se encuentra de reposo médico actualmente por este centro y se evidencia en la misma que el último reposo es el expedido por el galeno señalado anteriormente, el cual lo expidió por treinta (30) días y cuyo periodo corresponde al comprendido, entre el 05 de Febrero de 2004 al 05 de Marzo de 2004, por presentar Hernia Discal L4, S1”. (Negrillas del propio texto y subrayado de esta Corte).

Aunado a ello, observa esta Corte que riela al folio 18 del expediente, copia fotostática del reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) comprendido desde el 7 de agosto hasta el 5 de septiembre de 2003, recibido en fecha 24 de septiembre del mismo año, por la Dirección General de Personal de la Alcaldía del Municipio Libertador.
No obstante lo anterior, considera esta Corte pertinente reiterar que aun cuando la funcionaria hubiere estado de reposo al momento en que se le notificó de su retiro, el acto de retiro sigue siendo válido, sin embargo, éste sería ineficaz si hubiere sido notificada cuando la relación funcionarial estaba suspendida, por lo que la Administración, sólo debía esperar que tal suspensión terminara, para proceder a la notificación y posterior retiro.
Ahora bien, de la información requerida por este órgano Jurisdiccional al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante sentencia Nro. 2007-01399 de fecha 26 de julio de 2007, y remitida por dicho instituto mediante oficio Nro. 16-04-2008-1 de fecha 16 de abril de 2008, no consta que la ciudadana Libia Margarita Rosas esté actualmente de reposo, siendo el último reposo consignado por la querellante el comprendido desde 5 de febrero de 2004 al 5 de marzo del mismo año, en tal virtud, el retiro de la querellante debió proceder el mismo día que le tocaba reincorporarse, esto es el día 8 de marzo de 2004 y no el 6 de septiembre de 2003, razón por la cual corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue efectivamente retirada hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 6 de septiembre de 2003 hasta el 8 de marzo de 2004. Así se decide.
Por las consideraciones que anteceden esta Corte revoca la sentencia dictada el 18 de marzo de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer para conocer de la consulta del fallo de fecha 18 de marzo 2004, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
2.- REVOCA, por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2004, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Libia Margarita Rosas, ya identificada en autos, contra el Municipio Libertador del Distrito Capital.
4.- ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue efectivamente retirada hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 6 de septiembre de 2003 hasta el 8 de marzo de 2004.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. N° AP42-N-2004-000320
ASV/r

En fecha _______________ ( ) de ________________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

El Secretario Accidental,