TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2005-000139
En fecha 20 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 0693-04 de fecha 23 de septiembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Carmen Sánchez González, Alberto Balza Carvajal y Guillermo Rafael Balza García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9665, 991 y 75.098, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 3.859.434, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 20 de abril de 2004, que declaró sin lugar el referido recurso y parcialmente con lugar la acción subsidiaria.
En fecha 20 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, y se dio inicio a la relación de la causa.
El 15 de marzo de 2005, la representación judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación
En fecha 20 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubieses hecho uso de tal derecho, la Corte fijo el día 19 de mayo de 2005, para que tuviera lugar la presentación de los Informes Orales.
Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2005, la Corte difirió al acto de presentación de los Informes Orales.
En fecha 21 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia del abogado José Lorenzo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.250, en su condición de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación Cultura y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), parte querellada, y de la no presencia de la parte querellante, ni por si ni por medio de apoderados.
Mediante auto de fecha 22 de junio de 2005, la Corte ordenó fijar el lapso para dictar sentencia.
El 30 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Juez ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha 16 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
En fecha 20 de abril de 2006, mediante auto, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 15 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 23 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de abril de 2007, mediante auto, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y ratificó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 20 de abril de 2007 se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 3 de abril de 2008, la Corte solicitó al recurrente la consignación de los Estatutos del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación vigentes para el período comprendido entre el año 1995-1998, como la Contratación Colectiva de Trabajo de los Trabajadores Administrativos del Ministerio de Educación, vigente para el aludido período.
En fecha 30 de mayo de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia en el expediente, de la notificación practicada a la apoderada judicial del recurrente.
El 3 de junio de 2008, la apoderada judicial del querellante consignó los Estatutos del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación, y la VII Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo para los Trabajadores Administrativos del Ministerio de Educación.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 3 de diciembre de 1999, los apoderados judiciales del ciudadano Lester Jeffrey Lugo Colmenares, titular de la cédula de identidad N° 3.859.434, interpusieron por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa querella funcionarial, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.
Mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con fundamento en que “(…) se observa que no existe prueba que permita a este Juzgador deducir que estén dados los requisitos previstos para la procedencia de la medida cautelar solicitada y así se declara.”
Por sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, la extinta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, confirmó el anterior fallo.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y previa distribución, correspondió al Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el conocimiento de la presente causa.
II
DEL ESCRITO DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Señalaron los apoderados actores, que “Nuestro mandante es un FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA (…) en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes; por estrictos méritos personales y dada su probada vocación personal, nuestro mandante se convirtió en Dirigente Sindical, desde el 02 de Febrero de 1995, llegando a ser Miembro de la Dirección Nacional de SNFP-ME, con el cargo de Primer Vocal y encargándose de la Secretaria de Organización de SNFP-ME (sic). Posteriormente, el 12 de Abril de 1996, nuestro mandante fue designado como el REPRESENTANTE NACIONAL ANTE LA ‘COMISION DE MOVIMIENTOS DE PERSONAL’, prevista en la Claúsula (sic) 35 (sic) de la ‘VI (sic) Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo para los Trabajadores Administrativos del Ministerio de Educación’, cuyo objetivo es el ‘... estudio, vigilancia y fiel cumplimiento de los movimientos de personal que se tramiten para los funcionarios administrativos del Ministerio de Educación, en el Nivel Central y Zonas Educativas del país, con el propósito de formular las recomendaciones y sugerencias pertinentes ...’ (sic), lo que indudablemente, dadas las dimensiones megalíticas del Ministerio de Educación, se traduce en un trabajo que excede el tiempo completo para el Dirigente Sindical Miembro de la Comisión. Debemos precisar que la Representación Sindical, ejercida por nuestro mandante amerita no solo la protección del FUERO SINDICAL, sino el uso de una ‘licencia sindical’, supuesto el gran número de funcionarios públicos que prestan servicios en el Ministerio de Educación y su gran rotación, y así ha sido reconocido secularmente por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, desde la ‘PRIMERA CONVENCION COLECTIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO de 1979-1981’, Claúsula (sic) 89, y ratificada por TODAS las Convenciones posteriores hasta la vigente, en el entendido de que BASTA LA SIMPLE PARTICIPACION DEL SINDICATO para que operen las dos Instituciones mencionadas. Así el otorgamiento del fuero sindical y de la licencia sindical, no dependen de la voluntad del Ministerio, sino del libre albedrío del Sindicato, quien es el único ente competente para otorgarlos o revocarlos, y nuestro representado fué (sic) designado desde el 12-04-96 (sic) en esa Comisión, siendo investido, por ende, de fuero y licencia sindical desde esa misma fecha (…)”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Agregaron, que “No obstante lo anterior, y el conocimiento de las Autoridades del MEN (sic) de las funciones sindicales que cumplía nuestro mandante y del uso que éste hacía de su licencia sindical, el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, procedió a abrir e instruir un Expediente Disciplinario a nuestro mandante, imputándole el haber faltado injustificadamente al trabajo durante todo el año 1997, siendo lo cierto que nuestro representado PRESTO SERVICIOS Y ASISTIO REGULARMENTE AL MINISTERIO DE EDUCACION, durante TODOS los años 1996, 1997, 1998 Y (sic) hasta el 04 de Junio de 1999, fecha en que fue despedido”. (Mayúsculas del escrito del recurso).
Indicaron, que “(…) fue DESTITUIDO mediante Resolución N° 11, del 19-01-99, y NOTIFICADA en fecha 03 de Junio de 1999, de conformidad con lo previsto en el Ordinal 4° del Artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, por haber incurrido nuestro mandante supuestamente, supuesto rotundamente negado, en ‘Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes’. Al respecto alegamos que la anterior sanción es inconstitucional, (a tenor de la vigente Constitución y del Proyecto de Nueva Constitución), toda vez que no se informó a nuestro representado, con precisión, cuales fueron los días en que se dice no asistió al trabajo, tal y como se ordena en la Norma Constitucional citada; es además ilegal, no solo porque es notoriamente extemporáneo e incluye días no laborables, sino por cuanto viola flagrantemente el FUERO SINDICAL obstentado (sic) por nuestro representado, al no intentarse el procedimiento de calificación establecido legal y contractualmente, sino además por cuanto contradice y viola un derecho sindical, cuya revocatoria o permanencia NO depende de la voluntad del Jerarca, sino del Sindicato; es demás NOTORIAMENTE INJUSTO y ARBITRARIO, ya que la licencia sindical remunerada estaba no solo legalmente otorgada, sino que además fue ACEPTADA y PERMITIDA por la Administración durante largos años y nuestro representado no estaba oculto en un rincón del Ministerio, sino EN LA PROPIA DIRECCION DE PERSONAL Y EN OBVIO CONOCIMIENTO DE LA CONTRALORIA INTERNA, lo que hace suponer su consentimiento de la situación y por ende su reconocimiento. De donde procede la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO IMPUGNADO, a tenor de lo pautado en los Ordinales 1°, 2° Y 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que así lo prevee (sic) el Artículo 46 de la Constitución Nacional, en concordancia con el Artículo 91 ejusdem; expresamente señalamos, y alegamos, que al presente caso NO resulta aplicable el Reglamento Sobre los Sindicatos de Empleados Públicos, toda vez que el mismo ES INCONSTITUCIONAL, ya que contradice el espíritu, propósito y razón del Artículo 91 de la Constitución; el acto en comento deviene además nulo absolutamente por cuanto resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que creó derechos particulares a nuestro mandante, como lo fue el PERMISO y FUERO SINDICAL; y, por cuanto prescindió absolutamente de procedimiento de calificación de despido o retiro legalmente establecido”. (Mayúsculas de los recurrentes).
Para finalizar, los apoderados judiciales del querellante solicitaron la nulidad del acto de destitución, su “reincorporación al mismo cargo o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde su destitución hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, todo ello debidamente indexado y/o corregido monetariamente y/o ajustado económicamente.”, además, que se le “permita a nuestro mandante, reincorporarse a sus labores sindicales sin más trabas”.
Subsidiariamente demandaron el pago de las prestaciones o indemnizaciones sociales que legalmente le correspondan, “debidamente indexadas y/o corregidas monetariamente y/o ajustas económicamente”.
En relación a la medida cautelar solicitada, señalaron que “Habida cuenta de que nuestro representado ES UN DIRIGENTE SINDICAL investido de FUERO SINDICAL, que le garantiza el no ser retirado del servicio público, por ninguna causa, sin antes haber sido CALIFICADO SU DESTITUCION por ante el Organismo competente, y tomando en consideración que el acto administrativo aquí impugnado fue emitido con total y absoluta prescindencia de este procedimiento previo, lo que causa un gravamen irreparable por la Definitiva, pues se impediría el cumplimiento de las funciones que los trabajadores del MEN (sic) le encomendaron, solicitamos, de conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se dicte providencia cautelar suspendiendo los efectos del acto impugnado y reincorporando a nuestro mandante tanto en su cargo administrativo como en su cargo y función sindical”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de abril de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de relacionar los alegatos de las partes, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y parcialmente con lugar la acción subsidiaria.
En relación al alegato de la parte actora de que para el momento de su destitución gozaba de fuero sindical, por cuanto ejercía el cargo de Primer Vocal en el Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación, y era representante ante la Comisión de Movimientos de Personal, señaló el a quo, que “La Ley de Carrera Administrativa consagró en su Artículo 23, el derecho de sindicalización de los funcionarios públicos al establecer (…ommissis…). Por tanto, existiendo una disposición expresa en la Ley de Carrera Administrativa sobre el derecho a la sindicalización la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente, no existe entonces fuero sindical para los funcionarios públicos, sino el derecho a un permiso remunerado que se otorga a dos directivos sindicales en cada uno de los organismos de la Administración Pública a los cuales se le aplique la Ley de Carrera Administrativa; derecho éste que además es de carácter obligatorio conforme a lo previsto en el Ordinal 4º del Artículo 57 de su Reglamento, en consecuencia, se desestima el alegato formulado al respecto”.
En cuanto a que la licencia sindical estaba legalmente otorgada, y que además la misma fue aceptada y permitida por el organismo durante largos años, alegado por el recurrente, señaló el a quo, que “(…) tal licencia es la autorización que la Administración otorga a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado en virtud de que cumple actividades sindicales, por tanto aunque sea obligatoria su concesión ésta debe ser concedida por el organismo público previa solicitud de la organización sindical, lo cual no ocurrió en el caso bajo análisis visto que tal permiso no fue aportado a los autos ni en original, ni en copia certificada, de manera que este Juzgador concluye que el recurrente no gozaba del permiso al cual alude”.
En relación a la inconstitucionalidad del acto de destitución alegada por el querellante, señaló el Juez a quo, que “(…) si bien es cierto que no se indicó con precisión cuales fueron las inasistencias, también lo es, que el acto administrativo impugnado se fundamenta en el hecho de que el recurrente no asistió a sus labores en el período comprendido entre el Dos (02) y el Treinta y Uno (31) de Enero, Tres (03) y Veintiocho (28) de Febrero, Tres (03) y Veintiséis (26) de Marzo, Primero (01) y Treinta (30) de Abril, Dos (02) y Treinta (30) de Junio, Primero (01) y Treinta (30) de Julio, Dieciocho (18) y Veintinueve (29) de Agosto, Primero (01) y Treinta (30) de Septiembre, Primero (01) y ocho (08) de Octubre del año Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), períodos de inasistencias que superan el tiempo previsto en el Artículo 62, Ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa”.
En referencia al alegato del recurrente de que la Administración prescindió absolutamente del procedimiento de calificación de despido, se pronunció el Juez de primera instancia señalando, que “(…) la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Artículo 8 que (…ommissis…), por lo que resulta improcedente la aplicación del procedimiento de calificación de despido previsto en esta Ley, toda vez que la Ley de Carrera Administrativa regula en forma expresa todo lo relativo al retiro de los funcionarios públicos”.
Agregó el Sentenciador a quo, que “(...) aun cuando el (sic) recurrente se le hubiere concedido el permiso previsto en el Artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa (licencia sindical) no se sustrae de la aplicación de las sanciones disciplinarias prevista (sic) en la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que los funcionarios públicos responden penal, civil, administrativamente y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas en el ejercicio de sus funciones, por lo expuesto se declara válido el acto administrativo de destitución”.
Por último, el Juez a quo, ordenó el pago de las prestaciones sociales del recurrente y negó la solicitud de actualización monetaria solicitada.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2005, la apoderada judicial del querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación en el cual manifestó su disconformidad con el fallo, con base en las siguientes razones:
Señaló la apelante, en relación a lo señalado por el a quo sobre el fuero sindical alegado por el recurrente, que “En este punto la recurrida VIOLA flagrantemente el Artículo 95 de la Constitución Nacional de 1999, que establece: EL FUERO SINDICAL PARA TODOS LOS DIRECTIVOS DE LOS SINDICATOS. Punto que hecha por tierra el peculiar argumento de la recurrida y la hace pasiva de nulidad absoluta, a tenor de lo pautado en el Artículo 25 de la propia Constitución Nacional. Además, la recurrida viola también en este punto, el expreso y positivo mandato del Artículo 8° de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga a los Funcionarios Públicos TODOS aquellos beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, no otorgados por la Ley de Carrera Administrativa, y entre ellos esta el llamado ‘fuero sindical’. Violación que tipifica un claro error in iudicato y una falta de la ley aplicable al caso concreto”. (Mayúsculas del escrito de fundamentación a la apelación).
En referencia a lo decidido por el Juez de primera instancia acerca de la licencia sindical, alegó la a apelante, que “Viola nuevamente la recurrida el expreso mandato del Artículo 95 de la Constitución Nacional, que clara, expresa e inequívocamente ACUERDA el llamado ‘permiso sindical o inamovilidad laboral o fuero sindical’ durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para su ejercicio, a TODOS los DIRECTIVOS DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. De donde la recurrida viola los Artículos 49, 95 Y 96 de la Constitución Nacional, en perjuicio de nuestro mandante y por ende resulta nula absolutamente”. (Mayúsculas de la apelante).
En cuanto a lo señalado por el Juez a quo sobre la ausencia de procedimiento alegada en esa instancia, señaló la apoderada apelante, que “Nuestro mandante fue DESTITUIDO mediante Resolución N° 11, del 19-01-99 (sic), y NOTIFICADA en fecha 03-06- 1999 (sic), de conformidad con lo previsto en el Ordinal 4° del Artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, por haber incurrido nuestro mandante supuestamente, supuesto rotundamente negado, en ‘Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes’. Al respecto alegamos, oportunamente, que la anterior sanción es inconstitucional, (a tenor de la entonces vigente Constitución Nacional de 1961, en su Artículo 68 y el Artículo 49 de la Constitución Nacional de 1999), toda vez que no se informó a nuestro representado, con precisión, cuales fueron los días en que se dice no asistió al trabajo, tal y como se ordena en las Normas Constitucionales citadas; es además ilegal, no solo porque es notoriamente extemporáneo e incluye días no laborables, sino por cuanto viola flagrantemente el FUERO SINDICAL ostentado por nuestro representado, al no intentarse el procedimiento de calificación establecido legal y contractualmente, sino además por cuanto contradice y viola un derecho sindical, cuya revocatoria o permanencia NO depende de la voluntad del Jerarca, sino del Sindicato; es además NOTORIAMENTE INJUSTO Y ARBITRARIO, ya que la licencia sindical remunerada estaba no solo legalmente otorgada, sino que además fue ACEPTADA y PERMITIDA por la Administración durante largos años y nuestro representado no estaba oculto en un rincón desconocido del Ministerio, sino EN LA PROPIA DIRECCION DE PERSONAL Y EN OBVIO CONOCIMIENTO DE LA CONTRALORIA INTERNA, lo que hace suponer su consentimiento de la situación y por ende su reconocimiento. De donde procede la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO IMPUGNADO, a tenor de lo pautado en los Ordinales 1º, 2º Y 4º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que así lo prevé el Artículo 49 (antes 46 y 91) de la Constitución Nacional; el acto en comento deviene además nulo absolutamente, por cuanto resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que creó derechos particulares a nuestro mandante, como lo fue el PERMISO Y FUERO SINDICAL; y, por cuanto prescindió absolutamente de procedimiento de calificación de despido o retiro legalmente establecido. Así lo alegamos oportunamente y ha debido reconocerlo así la recurrida”. (Mayúsculas del escrito de fundamentación a la apelación).
En relación con la indexación solicitada y negada por el a quo, alegó la apelante, que “(…) como ha señalado la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del parentesco jurídico que existen entre las obligaciones alimentarias previstas en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil y las obligaciones patrimoniales del empleador frente a su empleado, estas últimas tienen también el carácter de deudas de valor, situación ésta que hoy en día no acepta duda alguna por cuanto la misma Constitución de la República así lo consagra en su artículo 92 (…).”
Agregó al respecto, que “(…) el método llamado indexación judicial, tienen su función en el deber de restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones del trabajador se traduzca en ventaja del moroso, y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ellas. Por otra parte, el uso del método indexatorio tendría el saludable efecto de acortar los juicios y también de evitar el retardo malicioso del proceso. En definitiva, la justificación del método de indexación judicial está en el deber que tiene el juez de lograr a través de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido”.
Citó en apoyo de sus alegatos, sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia.
Agregó en el mismo sentido, que “(…) la jurisprudencia de ese alto Tribunal, ha considerado que si bien en materia laboral la indexación monetaria procede de oficio, la misma debe acordarse en el fallo, no en la etapa de su ejecución. En tal sentido, la Sala de Casación Social acogió el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil en sentencia del 4 de agosto de 1999 (…)”.
Por último, la apoderada judicial del recurrente, solicitó se declare con lugar la apelación, se anule el fallo impugnado y se declare con lugar el recurso interpuesto.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada su competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la apelación interpuesta, para lo cual observa:
Denunció la apoderada judicial del querellante que la recurrida “VIOLA flagrantemente el Artículo 95 de la Constitución Nacional de 1999, que establece: EL FUERO SINDICAL PARA TODOS LOS DIRECTIVOS DE LOS SINDICATOS” y que “Además, la recurrida viola también en este punto, el expreso y positivo mandato del Artículo 8° de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga a los Funcionarios Públicos TODOS aquellos beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, no otorgados por la Ley de Carrera Administrativa, y entre ellos esta el llamado ‘fuero sindical’.” Violación que, según los apelantes, “tipifica un claro error in iudicato y una falta de la ley aplicable al caso concreto.”
Entiende esta Corte que la apelante denunció el error de juzgamiento del Juez de la causa en la interpretación o aplicación de las normas sustantivas para resolver la controversia y, en este sentido, observa lo siguiente:
El error denunciado se verifica cuando el Juez, al examinar la regla legal, consideró que no es aplicable, ya sea por considerarla inconstitucional o porque entendió erróneamente que la cuestión se encuentra regida por un derecho especial, caso en el cual estaríamos en presencia del vicio de falta de aplicación de norma vigente (Vid. Alirio Abreu Burelli y Luís Aquiles Mejía Arnal. La Casación Civil, pags. 367 y 368. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas 2000).
En el caso de autos, advierte la Corte, que la parte actora alegó que para el momento de su destitución gozaba de fuero sindical, por cuanto ejercía el cargo de Primer Vocal en el Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación, y era representante ante la Comisión de Movimientos de Personal.
En este sentido, la Administración adujo en su contestación al recurso interpuesto (folios 28 y 29 del expediente judicial), que “(…) los funcionarios que ejercen cargos directivos y de representación en las Organizaciones Sindicales y se encuentran involucrados directamente en actos o hechos que ameriten su desincorporación o retiro de la Administración Pública (…) la propia Ley de Carrera Administrativa regula todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del funcionario público, también establece en beneficio de éste la estabilidad en el empleo excluyéndose de esta forma la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto esta Ley en su articulo 8, establece (…ommissis…). Por lo que habrá de aplicar en cada caso particular las normas y procedimientos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, y no las disposiciones contenidas en el Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo referente al Derecho Colectivo del Trabajo.”
Al respecto, el a quo señaló, que “(…) existiendo una disposición expresa en la Ley de Carrera Administrativa sobre el derecho a la sindicalización la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente, no existe entonces fuero sindical para los funcionarios públicos, sino el derecho a un permiso remunerado que se otorga a dos directivos sindicales en cada uno de los organismos de la Administración Pública a los cuales se le aplique la Ley de Carrera Administrativa; derecho éste que además es de carácter obligatorio conforme a lo previsto en el Ordinal 4º del Artículo 57 de su Reglamento, en consecuencia, se desestima el alegato formulado al respecto.”
Precisado lo anterior, al respecto estima la Corte, que efectivamente, la Ley de Carrera Administrativa, norma aplicable ratione temporis, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero.
Así, el mencionado Cuerpo Normativo dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública Nacional; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.
No obstante lo anterior, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.” (Resaltado de la Corte).
En atención a la norma legal antes parcialmente transcrita, esta Alzada considera necesario determinar si el fuero laboral es uno de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo, no previstos en las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales y Municipales.
Sobre el particular la Corte observa, que en materia de carrera administrativa no existe disposición alguna de tal naturaleza, toda vez que no lo hace la Ley de Carrera Administrativa (cuya normativa es aplicable al caso de marras rationae temporis); razón por la cual considera esta Alzada que resultan aplicables las previsiones sobre el fuero laboral de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. (Vid. Sentencia de la extinta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2002-3410, de fecha 15 de diciembre de 2002, caso: Lisbeth Chiquinquirá Medina Bermúdez y otros contra la Gobernación del Estado Falcón).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555, de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón De Jesús Díaz González), consideró necesaria la aplicación del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como el procedimiento disciplinario establecido en el Estatuto Funcionarial, para que la Administración pudiera proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez gozaran de fuero sindical. En la sentencia mencionada se sentó lo siguiente:
“(…) Respecto del derecho al debido proceso, esta Sala ha establecido que ‘El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...’ (ver decisión del 24 de enero de 2001, Caso Supermercado Fátima S.R.L).
(…)
Por otro lado, señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, en materia de carrera administrativa, no existe disposición alguna referida al fuero laboral; razón por la cual, resultan aplicables las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo sobre dicho punto.
Ahora bien, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
(…)
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.” (Resaltado de la Corte).
Se desprende de la sentencia supra parcialmente transcrita, que el carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales, pues aun cuando gocen de fuero sindical “ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria”; y que en estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; igualmente se deduce, por interpretación en contrario, que para proceder a destituir a un funcionario de la Administración Pública, que ostente la condición de Dirigente Sindical, y por ende, goce del denominado Fuero Sindical, debe el Órgano administrativo, solicitar por ante el Inspector del Trabajo correspondiente el procedimiento para la calificación de despido conforme lo establece la Sección Sexta del Capítulo II del Título VII, en sus artículos 453 al 457, de la Ley Orgánica del Trabajo, o, en los términos de la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, solicitar la tramitación de los procedimientos para el “desafuero” sindical del dirigente, y el disciplinario, conforme a la normativa estatutaria que rige las relaciones entre la Administración Pública y sus servidores.
En efecto, se deduce del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la Ley que regule las relaciones de empleo público, debe establecer las normas relativas a “ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad,” etc., sin regular otras materias relacionadas con los derechos del trabajador, y su defensa, que son reguladas directamente, por la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de no estar contempladas en la Ley estatutaria.
Ahora bien, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su parte in fine, que “Los promotores o promotoras y los integrantes o las integrantes de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”.
De la norma parcialmente transcrita, se deduce que los trabajadores sin distinción alguna tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003, caso: Manuel Muñoz y otros).
En este sentido, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo concerniente a la inamovilidad del trabajador amparado por fuero sindical, y dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.” (Resaltado de la Corte).
En relación a los miembros de la junta directiva de los sindicatos que gozan del fuero sindical, el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala lo siguiente:
“Artículo 451.- Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para la cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical (…).” (Resaltado de la Corte).
En este sentido, el artículo 221 ejusdem, en relación al procedimiento para despedir, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical establece:
“Artículo 221.- Cuando el patrono o patrona pretenda despedir, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá acudir por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde éste o ésta preste servicios.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Si el trabajador o trabajadora gozare de licencia sindical y, por tanto, estuviere liberado de la obligación de prestar servicios, el patrono o patrona acudirá ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde este domiciliado el sindicato al cual pertenezca aquél o aquella.” (Resaltado de esta Corte).
Al respecto, esta Corte en reciente sentencia N° 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008 (Caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra Instituto Nacional de Nutrición -INN-), en un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:
“(…ommissis…)
(…) el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (Artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical.
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, conlleva a que la autonomía sindical se vea reforzada cuando la Administración, para poder retirar a un funcionario público del ejercicio del cargo que se encuentre investido del fuero sindical, requiera previamente la calificación de la procedencia de dicha finalización ante un órgano administrativo.
En virtud de lo expuesto, esta Corte advierte que para que la Administración proceda a destituir a un funcionario público amparado de fuero sindical tendrá que proceder a realizar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de imputarle los cargos que ameriten la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y darle la oportunidad al funcionario investigado de hacer valer sus derechos e intereses en todo el procedimiento administrativo y, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición).
(…)
Así las cosas, esta Corte evidencia que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia, se ordena al Instituto Nacional de Nutrición (INN) que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido”. (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, en el caso de autos observa la Corte que el recurrente era un funcionario público que desempeñaba el cargo de Auditor II de la División de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Educación Cultura y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), tal como es reconocido por la Administración en su contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial (folios 24 al 30 del expediente judicial). Además, se constata que el recurrente, efectivamente, fue electo en fecha 7 de febrero de 1995, Vocal de la Junta Directiva del Nacional del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación (folios 39 y 40).
Igualmente, constata esta Alzada que los estatutos del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación) (folio 79 del expediente judicial), no señala cuales de los miembros de su junta directiva están amparados por la inamovilidad o fuero sindical, conforme lo exige la legislación laboral. Sin embargo, del análisis de las funciones de los vocales de la junta directiva, contenidas en los estatutos del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación (folio 79), se desprende que éstos son suplentes que cubren las vacantes temporales o absolutas de algunos de los miembros principales (artículo 41), que podrán asistir a las reuniones de la junta directiva sólo con derecho a voz.
Por otro lado, se observa que en la cláusula Nº 16 de la VII Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo para los Trabajadores Administrativos del Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación) (folio 80), se prevé la representación sindical ante la Oficina Sectorial de Planificación y Presupuesto, que gozará “de licencia sindical remunerada para ejercer sus funciones”. Sin embargo, la cláusula Nº 18 en la cual se establece la creación de la Comisión de Movimientos de Personal integrada por la representación sindical signataria de la Convención, y en la que ejercía sus funciones el recurrente, no prevé que esta representación sindical gozará de licencia sindical remunerada, sólo señala que dicha comisión “se encargará del estudio, vigilancia y fiel cumplimiento de los movimientos de personal que se tramiten para los funcionarios administrativos del Ministerio de Educación, en el Nivel Central y Zonas Educativas del país, con el propósito de formular las recomendaciones y sugerencias pertinentes”.
De lo anterior se desprende, que en la indicada Convención no se estipuló la licencia sindical remunerada para la representación sindical ante la Comisión de Movimientos de Personal, por lo que efectivamente, el ciudadano Lester Jeffrey Lugo Colmenares, aun cuando fuese vocal de la junta directiva del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), para cumplir con sus actividades en dicha Comisión, conforme lo señala el artículo 53 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la organización sindical a la que pertenece previamente debía solicitar el permiso previsto en el Artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa (licencia sindical), y no ausentarse de su cargo hasta tanto la Administración le notificara de su decisión sobre el indicado permiso o licencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 ejusdem.
En este sentido, visto que ni los mencionados estatutos ni la Convención Colectiva determinan de manera clara y precisa que el cargo de vocal ostentado por el querellante esté amparado por la inamovilidad laboral y, en consecuencia, amparado por fuero sindical, deberá este Órgano Jurisdiccional señalar que para éste cumplir con sus actividades en dicha Comisión, conforme lo señala el artículo 53 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la organización sindical a la que pertenece previamente debía solicitar el permiso previsto en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa (licencia sindical), por lo cual en el presente caso, del análisis de las normas y de los elementos antes mencionados, no se desprende que el ciudadano Lester Jeffrey Lugo Colmenares, por ser miembro suplente (vocal) de la junta directiva del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), gozara del llamado Fuero Sindical, en consecuencia, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, se reitera, que éste requería que la organización sindical solicitara el permiso o autorización necesaria para él cumplir con sus actividades en la Comisión de Movimientos de Personal.
Ahora bien, el Sentenciador a quo, al examinar la normativa legal contenida en la legislación laboral, estimó que no era aplicable por considerar que la cuestión se encuentra regida por un derecho especial, lo que no es enteramente correcto, pues debió realizar el análisis pertinente con el fin de desestimar o no los alegatos del actor en referencia al fuero sindical, pero visto que la Administración dio cumplimiento al procedimiento sancionatorio previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, conforme lo expuesto supra, ello no bastaría para revocar el fallo el fallo dictado en fecha 20 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de la Región Capital. En consecuencia, se desestima el error de juzgamiento alegado. Así se decide.
Ahora bien, los representantes judiciales del recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación insistieron en su alegato de la nulidad del acto de destitución, con fundamento en que “no se informó a nuestro representado, con precisión, cuales fueron los días en que se dice no asistió al trabajo (…) es además ilegal, no solo porque es notoriamente extemporáneo e incluye días no laborables”. Además de que “(…) viola flagrantemente el FUERO SINDICAL obstentado (sic) por nuestro representado, al no intentarse el procedimiento de calificación establecido legal y contractualmente (…).”
Entiende esta Corte que la denuncia de la parte apelante se refiere a la violación del debido proceso, por lo que resulta oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 469 de fecha 16 de abril de 2008 (caso: María Luisa Trujillo), precisó lo siguiente:
“…Respecto al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley pues el debido proceso significa que las partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, esta Sala en sentencia N° 514 de fecha 20 de mayo de 2004, observó que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra en sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran: el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, a un tribunal competente, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”
Al respecto, y en cuanto a las faltas que originaron la apertura del procedimiento disciplinario, de la exhaustiva revisión de las actas del expediente judicial, constató este Órgano Jurisdiccional, que el querellante efectivamente faltó a sus labores sin haber solicitado el permiso correspondiente, ni haber justificado tales inasistencias, por cuanto la licencia que alegó le había sido otorgada no consta en autos, y no existe probanza alguna en el expediente judicial que indique a ésta Corte que, conforme a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa, el organismo público previa solicitud de la organización sindical, le haya otorgado permiso remunerado para el cumplimiento de su función en la citada Comisión de Movimientos de Personal. En razón de lo anterior, visto que en el caso bajo análisis tal permiso no fue aportado a los autos ni en original, ni en copia certificada, el mismo se tiene como no concedido. Así se declara.
Por otro lado, observa ésta Alzada, que tal como lo indicó el Juez a quo, “(…) si bien es cierto que no se indicó con precisión cuales fueron las inasistencias, también lo es, que el acto administrativo impugnado se fundamenta en el hecho de que el recurrente no asistió a sus labores en el período comprendido entre el Dos (02) y el Treinta y Uno (31) de Enero, Tres (03) y Veintiocho (28) de Febrero, Tres (03) y Veintiséis (26) de Marzo, Primero (01) y Treinta (30) de Abril, Dos (02) y Treinta (30) de Junio, Primero (01) y Treinta (30) de Julio, Dieciocho (18) y Veintinueve (29) de Agosto, Primero (01) y Treinta (30) de Septiembre, Primero (01) y ocho (08) de Octubre del año Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), períodos de inasistencias que superan el tiempo previsto en el Artículo 62, Ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa.”, por lo tanto el alegato de falta de información y la extemporaneidad de la falta resulta improcedente. En consecuencia, visto que el indicado procedimiento estuvo ajustado a las formalidades legales, pues en todo momento se le respetaron al entonces funcionario su derecho al debido proceso y a la defensa, la cual ejerció en todo estado del procedimiento instaurado en su contra, al demostrar la Administración fehacientemente las faltas previstas en el artículo 62, ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa, en las que incurrió el funcionario, la sanción de destitución resulta adecuada y el acto emitido válido, motivos por los cuales se desecha el alegato de violación del debido proceso. Así se declara.
Declarado lo anterior, se observa en relación con la aplicación del procedimiento de calificación de despido previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el mismo fue considerado improcedente por el a quo, toda vez que la Ley de Carrera Administrativa regula en forma expresa todo lo relativo al retiro de los funcionarios públicos, y, al respecto, señaló la apelante que la misma es ilegal “(…) por cuanto viola flagrantemente el FUERO SINDICAL ostentado por nuestro representado, al no intentarse el procedimiento de calificación establecido legal y contractua1mente (…)”.
Ahora bien, de conformidad con los criterios supra expuestos en relación con el fuero sindical, reitera esta Alzada que la Administración no estaba obligada a cumplir con el procedimiento de “desafuero” pautado en los artículos 453 y siguientes de la legislación sustantiva laboral, por cuanto, como se dijo, el recurrente no gozaba de ese beneficio laboral, sino que el órgano administrativo estaba constreñido a garantizar al funcionario investigado que se haya cumplido con el procedimiento disciplinario legalmente establecido para tal fin en la Ley que rige la función pública, como en efecto ocurrió. Por tal razón, se desestima el alegato del querellante. Así se decide.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta, confirma en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de la Región Capital. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Carmen Sánchez González, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, ambos identificados, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial y parcialmente con lugar la acción subsidiaria interpuestos por el recurrente contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación);
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
AJCD/10
Exp. N° AP42-R-2005-000139

En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_______.

La Secretaria Acc.