TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000223
En fecha 30 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficios Nros. 1901 y 1895, ambos de fecha 17 de diciembre de 2007, emanados del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano LESTER LEGÓN, titular de la cédula de identidad Nº 22.808.201, contra la Providencia Administrativa Nº 2007-427, de fecha 22 de agosto de 2007, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ‘ALFREDO MANEIRO’, PUERTO ORDAZ-ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se autorizó su despido de la sociedad mercantil MINERALES DE VENEZUELA, S.A.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas por el abogado Guillermo Peña Guerra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fechas 15 de noviembre de 2007 y 4 de diciembre de ese mismo año, contra las sentencias dictadas por el prenombrado Juzgado en fechas 14 de noviembre de 2007 y 30 de ese mismo mes y año, las cuales declararon la improcedencia del amparo cautelar ejercido así como de la medida cautelar de suspensión de efectos, respectivamente.
En 21 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 26 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Enmanuel Soto Wirkes inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.895, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Lester Legón, quien presentó escrito de consideraciones sobre la apelación ejercida contra la sentencia que decidió el amparo cautelar solicitado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 6 de noviembre de 2007, la ciudadana Lester Legón, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 2007-427, de fecha 22 de agosto de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’, Puerto Ordaz-Estado Bolívar, mediante la cual se autorizó su despido de la sociedad mercantil Minerales de Venezuela, S.A., fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que la Providencia Administrativa impugnada silenció la prueba testimonial del ciudadano Hiram José Centeno García, promovida por su persona, por cuanto de la lectura de dicho acto administrativo, no se encuentra reflejada de manera alguna la señalada prueba, y la cual influía “(…) de manera determinante en la sentencia contenida en el acto administrativo que se recurre, por cuanto es un testigo hábil, no tachado ni objetado por la parte patronal accionante en el proceso llevado ante la Inspectoría del Trabajo y, además, de suma importancia por ser un testigo presencial cuyas declaraciones están directamente relacionadas con el asunto debatido y son absolutamente pertinentes al tema decidendum, como se puede apreciar del Acta de Evacuación y de las respuestas dadas a las preguntas formuladas, pues de sus respuestas especialmente a las preguntas QUINTA, SEXTA y SEPTIMA (sic), se desvirtúa completamente la alegación de la empresa de que el día 16 de Agosto de 2.006 (sic), yo, había paralizado las actividades e impedido el llenado de sacos del Silo de Almacenamiento de Alúmina, y en su testimonio (…) deja muy en claro que las personas que si paralizaron las actividades y el llenado de sacos en silo de almacenamiento de alúmina FUERON EL DELEGADO DE PREVENCIÓN DE SEGURIDAD E HIGIENE LABORAL JOSE (sic) ORTUÑO Y EL SECRETARIO DE RECLAMOS DEL SINDICATO SUTRACEMIN JHONNY ROJAS por razones de higiene y seguridad”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que silenciar una prueba tan importante causó indefensión a su persona, por cuanto violentó de manera flagrante sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso.
De seguidas, denunció que la autoridad administrativa no apreció los alegatos claramente contenidos en el acta de contestación a la solicitud de calificación de falta “(…) alegatos estos referidos a la impugnación con base a la nulidad de la inspección extrajudicial efectuada por la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, en fecha 16 de Agosto de 2.006 (sic), que la parte patronal consignó (…) junto a su solicitud de calificación de falta en mi contra, como se aprecia en los textos subrayados y resaltados se cuestionó la referida Inspección Extrajudicial por cuanto se realizó por un funcionario incompetente, quien usurpó funciones propias sólo atribuidas por Ley al Notario Público, lo cual vicia de nulidad absoluta la referida inspección, lo cual claramente alegó y no fue apreciado por la Inspectora del Trabajo para decidir como se puede comprobar en el texto de la Providencia Administrativa”.
En este sentido, alegó que la falta de apreciación de argumentos evidencia “(…) el vicio de incongruencia omisiva, la cual entraña una vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, previstas en los artículos 49 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, por lo que, consideró esto como una razón más para que se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa impugnada.
Por otra parte, se refirió a la cuestión prejudicial existente en la presente causa, consistente en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 25 de abril de 2007, mediante la cual “(…) se declaró competente para conocer del recurso de nulidad intentado contra la Inspección Extrajudicial de fecha 16 de Agosto de 2.006 (sic), realizada por la Notaría Pública de Puerto Ordaz, que inicialmente, dicho recurso de nulidad fue conocido por este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO (sic), DE MENORES Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (…) que declinó competencia en la Corte Contenciosa Administrativa (sic)”, y la cual constituyó el fundamento principal de la decisión de solicitud de calificación de falta, por lo que sostuvo, que “(…) Sin duda alguna la decisión que se dicte en el proceso del Recurso de Nulidad que actualmente cursa por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), es determinante para resolver el proceso de calificación de falta incoado en mi contra, por cuanto, esta afectaría la apreciación de la prueba fundamental de la parte patronal como lo es la Inspección Extrajudicial, lo que incide directamente en la Resolución del juicio (…)”, por lo que, al declarar la autoridad administrativa sin lugar la cuestión prejudicial y negar la suspensión de la causa, se violentaron sus derechos.
Seguidamente, se pronunció sobre la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, señalando a tal efecto que “(…) en cuanto al interrogatorio de las testimoniales desechadas, inmotivadamente, por la Inspectora del Trabajo, que la parte patronal estuvo representada en todas y cada una de las evacuaciones de dichos testigos, ejerció el derecho a repreguntar y en ninguna de las oportunidades señaló que el interrogatorio formulado por la parte promovente fuese ‘sugerente o sugestivo’ ni que se indujese las respuestas de los testigos, ni que se tratase de puntos fuera del objeto del procedimiento, por lo que, la afirmación de la Inspectora del Trabajo de que el interrogatorio fuese sugestivo, sugerente y de puntos no referidos al objeto del procedimiento es una argumentación suplida por la inspectora a la parte patronal accionante que en ningún momento alega tales argumentaciones cuando se evacuaron las testimoniales con lo que se infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al suplir una argumentación no alegada ni probada en los autos por ninguna de las partes”. (Negrillas y subrayado del original).
Además de lo anterior, indicó que la Inspectora del Trabajo no estuvo presente en la evacuación de los testigos José Felix Ortuño, Jhonny José Rojas, Aníbal José Rondón e Idrogo Oswaldo, por lo que mal pudo calificar dichas preguntas como sugestivas o sugerentes. Siendo que, no valoró las declaraciones de todos los testigos de manera adecuada verificando si concordaban entre sí, y con las otras pruebas que cursaban en autos.
En este sentido, sostuvo que la autoridad administrativa al desechar los testigos promovidos por su persona, no lo efectuó de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a los motivos que dicha normativa establece, de manera que al no motivar dicha causa conforme lo estipula la ley, se violentó la garantía constitucional al debido proceso y con ello a la tutela judicial efectiva, razón por la cual solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa impugnada.
De otra parte, denunció que la Inspectora del Trabajo “(…) establece de manera absolutamente incierta y totalmente falsa que no se presentó conclusiones dentro del lapso legal previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y, como consecuencia de este falso supuesto de hecho, comete el segundo error, al no apreciar los argumentos y defensa alegadas en el escrito de conclusiones que efectivamente fue presentado dentro del lapso legal, (…). La falsa afirmación de la Inspectora del Trabajo de que presente (sic) extemporáneamente las conclusiones aparece en la Providencia Administrativa (…)”, impugnada lo cual es falso, por cuanto las conclusiones fueron presentadas oportunamente lo cual se desprende del expediente administrativo al folio 520, lo cual ocasionó que dicho escrito no fuera valorado, configurando un falso supuesto de hecho y violación directa del derecho a la defensa.
De otra parte, alegó que se violentó la garantía de la imparcialidad por cuanto se señaló expresamente que la empresa Minerales de Venezuela, S.A., presentó oportunamente sus conclusiones lo cual no es cierto y se evidencia del expediente administrativo, de tal manera que se favoreció de forma descarada a la parte patronal, lo que denota una parcialidad de la autoridad administrativa.
Denunció, la violación del artículo 457 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a pesar de haber sido desincorporado de su puesto de trabajo, durante la sustanciación del procedimiento de calificación de faltas, la autoridad administrativa no suspendió dicho procedimiento, violentando con ello el artículo precedente señalado.
En este sentido, alegó que “(…) desde la primera oportunidad en que se denunció a la Inspectoría del Trabajo, el 05 de Junio de 2.007 (sic), (…) que se me impedía por parte de la parte patronal C.E. MINERALES DE VENEZUELA, S.A., ingresar a la empresa y por ende a mi puesto de trabajo, la empresa mencionada y accionante del proceso de calificación de despido en mi contra, en modo alguno negó, rechazó ni argullo (sic) alegato alguno en mi contra, por el contrario se mantuvo silente ante mi afirmación y solicitud de suspensión por lo que sorprende que sea la Inspectora del Trabajo, en la Providencia Administrativa, quien argumenta defensas a favor de la empresa, pero a pesar de ello su argumentación motivacional para desechar la solicitud de suspensión del proceso de calificación de despido incurre en petición de principio al dar por demostrado falsamente que estaba incorporado a mis labores, en la empresa mencionada, con base en el Acta levantada por la funcionaria KLEPSI MARCANO, (…) que en ningún momento deja constancia de que me encuentro incorporado al trabajo y en dicha acta sólo deja constancia de los alegatos de la parte patronal (…)”, de tal manera que la autoridad administrativa suplió argumentos deduciendo a favor de la parte patronal, respecto a que había sido reincorporado al puesto de trabajo, lo cual no se desprende de la inspección efectuada en fecha 18 de junio de 2007. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la parte actora).
Se pronunció sobre la ineficacia probatoria de la Inspección Judicial extralitem, practicada por la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, en fecha 16 de agosto de 2006, señalando al respecto de la misma que “(…) con la simple lectura se aprecia que el funcionario deja constancia de manifestaciones y alegatos supuestamente hechos por las personal por él señaladas, al indicar ‘quienes manifestaron’ y ‘alegando’, lo cual determina que está dejando constancia de percepciones obtenidas mediante el sentido del oído y no de la vista, lo que demuestra extralimitación del funcionario en la realización de esta inspección lo cual desnaturaliza y resta valor probatorio a la misma (…)”.
En este sentido, agregó que la inspección extralitem no tiene valor probatorio de una plena prueba, ni de documento auténtico, ni menos aún el mismo valor probatorio de la inspección judicial dentro del proceso, por cuanto la misma no está sujeta al control de la prueba, por parte a quien se opone, que en este caso, es a su persona, por lo que la apreciación del juez de la misma debe adminicularse con las demás pruebas para poder darle valor a la misma, de tal manera que dicha inspección mal pudo ser el fundamento de la Providencia Administrativa impugnada.
Seguidamente, indicó que dada las violaciones denunciadas de conformidad con disposiciones legales y constitucionales, recurrió en nulidad de la Providencia Administrativa impugnada, con fundamento en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en los artículos 18 y 189 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 457 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 12, 15, 508 y 509 de la Código de Procedimiento Civil, artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, solicitó amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2007-427, de fecha 22 de agosto de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’, de Puerto Ordaz- Estado Bolívar, fundamentando dicha tutela, en la violación de su derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, razón por la cual reprodujo los argumentos anteriormente explanados relativos a los referidos derechos constitucionales, lo cual ha sido admitido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sin que ello implique un pronunciamiento de fondo.
Asimismo, agregó que de dichos argumentos se desprende el cumplimiento del fumus boni iuris, el cual es el único requisito exigido a los efectos de otorgar el amparo cautelar solicitado, sin embargo señaló que la ejecución de la Providencia Administrativa impugnada, le ocasiona graves perjuicios por cuanto no puede trabajar y con ello obtener un salario que le permita cubrir sus necesidades básicas así como las de su familia.
Adicionalmente a lo expuesto, indicó que existe la “(…) posibilidad inminente que se me cause otro perjuicio consta en las copias de las Actas de Discusión de la Convención Colectiva del Trabajo que actualmente se discute entre el sindicato SUTRACEMIN al cual pertenezco y formo parte de la Junta Directiva, en la cual ocupo el cargo de Secretario de Finanzas, como se evidencia de las actas (…) se puede apreciar que la empresa en su intervención que queda plasmada en cada acta bajo texto ‘SEGUIDAMENTE INTERVIENE LA REPRESENTACIÓN DE LA EMPRESA Y EXPONE’, en el cual la empresa C.E., MINERALES DE VENEZUELA, por medio de su representantes ha solicitado sea excluido de las discusiones dela (sic) Convención Colectiva, a pesar de formar parte de la Junta Discutidora, bajo el pretexto de que no presto (sic) servicios para dicha empresa en razón de que la empresa fue autorizada para despedirme en previdencia (sic) administrativa que hoy recurro; obviamente se pretende, por parte de la empresa, materializar un acto de carácter antisindical y perjudicarme al pretender que no ejerza mi cargo de Secretario General ni participe en las discusiones de la convención colectiva, lo cual constituye verdadera amenaza de perjuicio en mi contra y que violenta la libertad sindical y tal perjuicio no sería objeto de pronunciamiento en la definitiva obviamente no sería reparado por ésta, por lo que hace necesario, esta circunstancia de inminente y grave perjuicio, se declare con lugar el amparo cautelar (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Subsidiariamente al amparo cautelar ejercido, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que el fumus boni iuris se encuentra configurado en las múltiples violaciones de orden legal y constitucional, que hacen, a su juicio procedente la nulidad del acto recurrido. Asimismo, señaló que el periculum in mora se ve configurado en el hecho de que al retirarlo de su puesto de trabajo le impide vivir con dignidad y cubrir las necesidades básicas de él y de su familia.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 14 noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, fundamentando tal decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “de conformidad con la jurisprudencia reiterada dictada por los máximos órganos jurisdiccionales en materia contenciosos administrativo, se impone la revisión de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adecuados a la institución del amparo y a la naturaleza jurídica de los derechos presuntamente vulnerados. En este orden de ideas, en primer término se hace necesario revisar el fumus bonis iuris Constitucional, a fin de determinar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado por el agraviado, el cual se refiere a una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el demandante para recurrir del acto y para pedir la protección cautelar, la cual se debe sustentar en violaciones de rango constitucional, y ; ii) periculum in Damni, o el fundado temor de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, será inefectiva la sentencia, es decir no se podrán reparara los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación, el cual es determinable por la sola verificación del anterior, en razón, que al existir presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional que debe ser restituido en forma inmediata, la actualidad de ese derecho ha de ser preservada a objeto de evitar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
En este sentido, indicó que “(…) el amparo cautelar se funde en la detección de violaciones directas o garantías constitucionales, se observa que para constatar la denuncia presentada por el recurrente, es necesario la revisión de normas infraconstitucionales, para desprender de ello la posible lesión de normas de rango constitucional, análisis que no le está dado realizar al juzgador mediante el recurso de amparo constitucional, en efecto, para detectar el silencio de pruebas alegado como causal de nulidad del acto cuestionado, y la no suspensión del proceso, habría que analizar las normas que rigen la valoración de la prueba en los procedimientos administrativos laborales, establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley Orgánica del Trabajo; así como para detectar la violación del debido proceso por la no suspensión del procedimiento habría que analizar el artículo 457 de la Ley Orgánica del Trabajo invocada por el recurrente, en consecuencia en virtud de las anteriores apreciaciones y criterios jurisprudenciales transcritos, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el amparo cautelar solicitado”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
II.- Declarada la competencia para conocer de las apelaciones ejercidas pasa esta Corte a pronunciarse sobre las mismas, para cual resulta necesario hacer la siguiente precisión:
La presente causa, fue recibida por esta Corte en virtud de las apelaciones ejercidas por el abogado Guillermo Peña Guerra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fechas 15 de noviembre de 2007 y 4 de diciembre de ese mismo año, contra las sentencias dictadas por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fechas 14 de noviembre de 2007 y 30 de ese mismo mes y año, las cuales declararon la improcedencia del amparo cautelar ejercido así como de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, respectivamente.
Ahora bien, se observa que ambas apelaciones fueron tramitadas por esta Corte a través de un solo expediente. No obstante ello, vale destacar que dichas apelaciones se tramitan mediante procedimientos distintos, lo cual fue establecido mediante decisión dictada por esta Corte, en fecha 15 de marzo de 2007, N° 2007-00378, en la que se determinó el procedimiento aplicable en determinadas causas que se encontraran sometidas a la consideración de esta Corte, en segundo grado de jurisdicción, indicando al efecto lo siguiente:
“(…) el procedimiento idóneo aplicable para las incidencias producto de las sentencias o autos que i) declaren inadmisible in limine litis los recursos contencioso administrativos interpuestos; ii) nieguen las medidas cautelares solicitadas por las partes, con excepción de las sentencias recaídas en los amparos cautelares, que serán decididos en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; iii) resuelvan el procedimiento de oposición de las medidas cautelares, establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; iv) se pronuncien sobre la admisibilidad de una prueba promovida, así como sobre la oposición de la admisión de las pruebas promovida por la parte contraria, o por último; v) contengan un pronunciamiento interlocutorio que cause un gravamen irreparable a alguna de las partes (por ejemplo, aquellas que declaren la perención de la instancia o el desistimiento), es el que se encuentra previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen un procedimiento para la sustanciación en segunda instancia de los recursos de apelación que se intenten contra este tipo de sentencias y que, dado su carácter interlocutorio, conlleva a la aplicación de los lapsos previstos para tales supuestos”. (Resaltado del original). (Negrillas de esta Corte)

Siendo esto así, y dado que en el presente expediente cursan dos apelaciones contra sentencias que decidieron, la primera de ellas, la improcedencia del amparo cautelar ejercido y la segunda, la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y visto como se ha dicho que ambas causas tienen en segunda instancia un tratamiento disímil, esta Corte en el presente fallo, sólo emitirá decisión en lo que respecta a la apelación de la decisión de fecha 14 de noviembre de 2007, mediante la cual se decidió el amparo cautelar solicitado, todo ello en razón de que la Secretaría de esta Corte deberá tramitar la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, -que decidió la medida cautelar de suspensión de efectos-, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que la presente decisión se circunscribirá a la apelación ejercida contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2007, la cual, se reitera, declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado.
Siendo esto así, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, razón por la cual resulta pertinente mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció como vulnerado el derecho al debido proceso y la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 26 del Texto Constitucional relativo a la tutela judicial efectiva.
En relación al primero de los derechos denunciados, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”

Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora denunció la violación del derecho al debido proceso, por cuanto, a su decir, no le fue tramitado un procedimiento administrativo de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo
Asimismo, como sustento de su solicitud señaló la supuesta omisión por parte del Órgano Administrativo en la apreciación de pruebas fundamentales, como la de testigos, que afecta al acto administrativo impugnado, lo cual, a su decir violenta flagrantemente su derecho al debido proceso.
Sobre lo expuesto, resulta pertinente destacar, que de la revisión de las actas que componen el expediente, así como de la revisión del acto administrativo impugnado se desprende al menos prima facie que a la querellante le fue iniciado un procedimiento administrativo, del cual se le notificó, y se le concedieron los respectivos lapsos para que participara y se defendiera, de tal manera que considera quien juzga, que no se ve vulnerado el derecho al debido proceso denunciado por la actora. Asimismo, advierte esta Corte, con relación a la denuncia efectuada por la recurrente en torno a que no fue valorada por el Inspector del Trabajo una testimonial evacuada dentro del procedimiento administrativo, que la prueba de testigos debe ser valorada según las reglas de la sana crítica, por lo que, no resulta dable en esta instancia constitucional emitir pronunciamiento alguno respecto a la falta de valoración por parte de la autoridad administrativa, mas aún si de la somera lectura de dichas testimoniales se desprende que las mismas se contradecían entre sí, quedando de parte del instructor del procedimiento la valoración de las mismas, de manera que, sustentar la violación del derecho al debido procedimiento en una supuesta falta de valoración de un testigo, no es razón suficiente para considerar, al menos es esta etapa cautelar que el debido procedimiento fue violentado. Sin embargo, no debe dejar de observar esta Corte que lo anteriormente expuesto no es óbice, para que en el trámite del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, el recurrente demuestre mediante sus respectivos medios de prueba, la violación de dicho derecho.
Ahora bien, respecto al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, denunciado por la parte actora como vulnerado, y el cual se encuentra íntimamente ligado al derecho al debido proceso, es destacar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades lo siguiente:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001)

Establecido el alcance de dicho derecho, es de señalar que del escrito presentado por el ciudadano Lester Legón, no se observa que se le haya violado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto efectivamente pudo ejercer su recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual está siendo tramitado en esta Corte conforme a la normativa aplicable. Asimismo, es de destacar respecto de los demás atributos de la tutela judicial efectiva, que sería precipitado pronunciarse sobre ellos, por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se encuentra al menos de lo que consta en autos en etapa de admisión. Siendo esto así, considera quien juzga que no se encuentra configurada al menos prima facie la violación dicho derecho. Así se decide.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgar esta Alzada dicha cautelar. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida, y confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
Asimismo, ordena a la Secretaría de esta Corte anexar copia certificada de la presente decisión al cuaderno separado contentivo de la apelación ejercida contra la decisión de fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos ejercida, y tramitar dicha cautelar de conformidad con lo establecido en los artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tal y como fue señalado en líneas anteriores. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Guillermo Peña Guerra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fechas 15 de noviembre de 2007 contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fechas 14 de noviembre de 2007 mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar ejercido.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones realizadas la decisión apelada.
4.- ORDENA a la Secretaría de esta corte anexar copia certificada de la presente decisión al cuaderno separado contentivo de la contentivo de la apelación ejercida por el abogado Guillermo Peña Guerra, contra la decisión de fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos ejercida, y tramitar dicha cautelar de conformidad con lo establecido en los artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
AJCD/04
Exp. N° AP42-R-2008-000223
En fecha _________________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ______________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- __________.

La Secretaria Accidental,