TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 25 de Julio de 2008
198º y 149º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2134

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados. GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA y JAIDAN ALBERTO LANGE NAVARRO, actuando como defensores Privados del ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, de conformidad con los ordinales 4, 5 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Junio del 2008, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, conforme a lo establecido en el artículo 250 ordinal 1°, 2° y 3°, artículo 251 ordinal 2° y el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 13 al 17, del expediente original, cursa decisión de fecha 05 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Secundo de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia , en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley y con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 64 en su primer aparte, 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal ordena que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, tercer aparte del texto adjetivo penal, a objeto que la Representante Fiscal recabe los elementos de prueba necesarios para presentar el acto conclusivo a que haya lugar. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. TERCERO: Se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 250 ordinal 1°, 21° y 3° artículo 251 ordinal 2° y el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito, tota vez que los hechos ocurrieron el día de hoy siendo las 5:21 horas de la mañana, en las inmediaciones de la Parroquia la Pastora; así mismo existen fundados elementos para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito imputado por la Representante del Ministerio Público toda vez que existe un acta de entrevista rendida por una persona de nombre CARLOS ENRIQUE CAPOTE AGUAJE, titular de la cédula de identidad N° V- 13.483.209, ante los funcionarios aprehensores, quien funge como testigo de la presente investigación, donde da cuenta de las circunstancias en como se produjo la aprehensión del hoy imputado y del procedimiento efectuado por los funcionarios de la policía Metropolitana; aunado a la pena que podría llegar a imponérsele en caso de existir una condena, por cuanto estamos en presencia de dos ilícitos penales como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de cuatro a seis años de prisión y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, establece una pena de tres a cinco años de prisión; por estas razones se decreta en Contra del imputado la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en consecuencia se fija como lugar de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo II…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 01 al 20 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por los Abogados GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA y JAIDAN ALBERTO LANGE NAVARRO, actuando como defensores Privados del ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, de conformidad con los ordinales 4, 5 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, conforme a lo establecido en el artículo 250 ordinal 1°, 2° y 3°, artículo 251 ordinal 2° y el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

“…Encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447, Ejusdem oportunidad para dirigirme ante su competente autoridad a los fines de exponer y solicitar lo siguiente: mediante decisión de fecha Jueves (05) de Junio de dos mil ocho (2008), y por considerar entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en los numerales 4, 5 y 6 del citado Código, dicha decisión es recurrible a ser apelada dentro del lapso legal establecido en concordancia con el artículo 172 ejusdem, en concordancia con la Sentencia 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, con la venia de estilo ocurrimos muy respetuosamente ante su competente autoridad, y en el lapso oportuno procedemos a interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN por conducto de este digno Tribunal e igualmente pedimos se decrete a favor de nuestro representado, ya que consideramos que si bien es cierto que nuestro defendido fue aprehendido en su residencia en virtud de que los funcionarios policiales actuantes apoyándose en su artículo 210 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que logran penetrar en el interior de la misma y presentando solamente a Un (01) testigo el cual se presume que siendo las 5:20 horas de la mañana cuando los funcionarios policiales actuantes ejecutaron el allanamiento en la residencia de nuestro defendido, consideramos que existe una presunción de que el testigo que presentaron los funcionarios actuantes se trata de otro funcionario policial que venía en compañía de los mismos, simulando ser una persona civil.

Es evidente, los funcionarios policiales actuantes, efectuaron el allanamiento en la residencia de nuestro defendido, sin embargo, penetraron en la misma con la presencia de Un (1) solo testigo, tal como se desprende del acta policial que riela en las actas procesales de la presente causa. A tal efecto, consideramos que el allanamiento y la aprehensión de nuestro defendido, constituye un vicio de nulidad absoluta, por ende traemos a colación la Sentencia N° 561 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C06-0362 de fecha 14/12/2006, la cual estriba: Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado, pues ello constituye un vicio que acarreará la nulidad del mismo. Lo que se desprende que constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo. Lo que se desprende que aunque ejecutaron el allanamiento basándose los funcionarios policiales actuantes en el artículo 210 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar, con mucha suspicacia de esta Defensa privada, que el acto fue realizado trece (13) horas después del procedimiento policial se realizó a la siendo la 5:21 horas de la mañana y el acto fue suscrito a la 6:20 horas de la tarde ambas horas en fecha cuatro (04) de Junio de dos mil ocho (2008), ya que según el acta policial se comunicaron con el fiscal de guardia trece (13) horas después de la aprehensión, la cual se desprende del acta policial que arroja en las actuaciones procesales. Por otra lado (sic), es evidente que el allanamiento fue ejecutado por tres (03) funcionarios policiales los cuales vinieron en dos (02) motos, tal como se desprende del acta policial, asimismo en este acto no se menciona por ningún lado el cuarto (4to) funcionario policial de identificarlo como RAMON AQUINO GUZMAN, distinguido de la Policía Metropolitana que fue quien elaboró el acta policial manuscrito y también elaboró de manera manuscrita el Acta de entrevista al supuesto testigo CARLOS ENRIQUE CAPOTE AGUAJE, plenamente identificado en las actas procesales.

En tal sentido, el allanamiento no se efectuó ajustado a derecho de acuerdo a la previsión constitucional establecida e el artículo 44 numeral 1ro del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, fundamentamos nuestra petición apoyándonos en la reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según (Sentencia N° 2539 DE LA FECHA 08-11-2004, Expediente 033147, se cita la anterior que significa en primer lugar que l alegado por la parte accionante respecto a la forma como fue practicada su aprehensión, ya que al haber decretado en contra de mi defendido la privación Judicial preventiva de Libertad, la única manera de obtener la libertad personal es atacando la medida de coerción personal, a través de los Recursos Ordinarios que procesa el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son: La Apelación Preceptuada en el artículo 447 y la revisión de esta medida conforme a los señalados artículos 264, una vez que se encuentren firme, en los numerales 4, 5 y 6 artículo 447 del citado Código, a que se refiere lo siguiente:

4.- LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD-
5.- LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE
6.- LAS QUE RECHASEN (SIC) LA LIBERTAD CONDICIONAL

Dicha decisión es recurrible a ser apelada, y encontrándonos en el lapso oportuno procedemos a interponer en el lapso establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, por conducto del este (sic) digno Tribunal, los motivos de hecho y derecho de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificado.

CAPITULO I
PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DEL DERECHO del IMPUTADO

Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los Jueces de esta fase “Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, tratados, convenios y acuerdos internacionales por la República…”

Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución, en el Pacto de San José de Consta Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, específico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el Juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1ro de la mencionada Ley Adjetiva Penal. En tal sentido, podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor de nuestro defendido lo siguiente:

CAPITULO II
PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio consagrado en el Artículo 8 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, establece que: 1) “hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal”… “Correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable” 2) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3) Tener posibilidad de RECURRIR de las Decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el Proceso Penal Venezolano.
Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, traigo a colación como punto previo de FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA, del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosos del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que muchos de nuestros Jueces actuantes aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia del nuevo Sistema Penal en el cual el procedimiento en estado de libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión del Honorable Juez de Control, jurídicamente consideramos que no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos, las restricciones procesales a que ha sido sometido mi defendido en el caso subexámine, ofende no solo la LOGICA KANTIANA, LA LOGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES validamente propuestas por esta representación ante el JUZGADOR AQUO, ha tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de loas mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. EL Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 281, del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión “hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpabilidad del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE” En el presente caso es menester tomar en consideración que la Representación del Ministerio Público, en su intervención, consideró solicitarle Una de la Medidas de Coerción personal de nuestro defendido como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, atribuyéndole que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende precalificó los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en al artículo 470 del Código Penal vigente.

No obstante, la Vindicta Pública, haciendo caso omiso que debe actuar como parte de buena fe en la aprehensión de nuestro defendido, y como titular de la acción penal el deber de instruir a los Organismos policiales, ya que los mismos son auxiliares al Ministerio Público, en ningún momento se avocó a éste mal procedimiento realizado por los funcionarios policiales actuantes, todo ello, en virtud Que debe constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE”.

Por otra parte, la defensa privada considera que el procedimiento policial, constituye un vicio lo cual debe considerarse la nulidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1ro, en concordancia con la presunción de inocencia establecido en el artículo 44 numeral 1ro, en concordancia con la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2do eiudem y los artículos 1, 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, el Juez A Quo, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y adhiriéndose a lo solicitado por la Representante del Ministerio Público con respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretó procedente y ajustado a derecho la precalificación fiscal, en ningún momento se pronunció sobre ésta irregularidad en la actuación policial y de la aprehensión de nuestro patrocinado, lo cual consideramos que la misma es ilegítima en virtud que la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento, tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por cuanto la detención de nuestro defendido también en nulo. En ese sentido, traemos a colación la Sentencia N°370 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece las consecuencias de la Nulidad Absoluta de los actos efectuados en el allanamiento cuando no se encuentra ajustado a derecho.

Es imposible destacar, el allanamiento y las demás actuaciones policiales, se encuentran viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado de nuestro patrocinado, sin ninguna orden judicial de allanamiento ni orden judicial de aprehensión, solamente fundamentándose en el artículo 210 numeral 2do de la Ley Adjetiva Penal, presentándose los funcionarios policiales con Un (01) solo testigo y el cual tenemos la presunción que se trata de otro funcionario policial que ésta simulando ser un testigo civil, asimismo consideramos que el mismo tiene alguna vinculación con los funcionarios policiales actuantes. De allí que traemos a colación la Sentencia N° 370 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0086 de fecha 04/07/2007, estriba la Nulidad por falta de la orden de allanamiento emitida por el tribunal de control y no cumpliendo con las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, el JUEZ A QUO, haciendo caso omiso a todas estas contravenciones en contra de nuestra Constitución de la República de Venezuela, no ajustándose a derecho a sabiendas que el Juez de Control es que debe velar por las garantías constitucionales y el control difuso de la constitucionalidad, acordó la detención del mismo, sin ACREDITAR LA EXISTENCIA, de los extremos legales exigidos en los artículo 250 en todos sus numerales, del artículo 251 en sus numerales 2, 3 y el parágrafo primero y del artículo 252 en su numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Vulnerándose los principios procesales consagrados en los Artículo 1, 8, 12 y 22 eiusdem, por lo que al respecto, y sin embargo el Juzgado A Quo, decretó la Medida Cautelar de Coerción Personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad a petición de la Vindicta Pública, en contra de nuestro defendido.

CAPITULO III
ANTECEDENTES DEL CASO SUBEXAMINE
DE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL

Como fácilmente podrá constatarlo Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, en fecha Jueves cinco (05) de Junio de dos mil ocho (2008), nuestro defendido fue presentado por ante el digno Tribunal Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de manera ilegítima, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que se desprende del acta policial, levantadas por funcionarios actuantes, los cuales como antes mencionamos fundamentándose en el artículo 210 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, se presentaron en la residencia de nuestro defendido con un (01) solo testigo, practicando la revisión de la residencia, y en el baño de la misma, presuntamente incautaron en una bolsa de plástica (sic) de tamaño regular la cantidad de treinta (30) envoltorios de polvo blanco que se presume se trata de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de la cantidad de ocho (08) teléfonos celulares identificados plenamente en al acta policial, y siete (07) relojes de diferentes marcas lo cual igualmente se describe en mencionada acta policial.

Por otra parte, es de vital importancia para el esclarecimiento de estos hechos, que si bien el Juez Aquo, contaba con la descripción física de la presunta droga incautada, no así tenía a su visita, ni el peso de la sustancia decomisada ni prueba de certeza, o en todo caso, prueba de orientación que le permitiera presumir fundamentalmente que la sustancia incautada fuera Estupefaciente y Psicotrópica; tampoco debió decretar la precalificación fiscal provisional, debió tomar el adecuado estudio al procedimiento policial realizado y tomar a su consideración la nulidad de las actuaciones policiales por ende decretarle a nuestro defendido su libertad, previstas en el artículo 256 numeral 3, 4 u 8 en concordancia con el artículo 258 de la Ley Adjetiva Penal, en aras de garantizar el cumplimiento del proceso en estado de libertad. Considerando que nuestro defendido en ningún momento fue aprehendido bajo ninguna circunstancia cometiendo algún delito ni existía en contra de su persona Orden Judicial de Captura, cometiendo algún delio ni existía en contra de su persona Orden Judicial de Captura, violentándose el artículo 44 numeral 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no cumpliendo los funcionarios policiales actuantes con lo que prevé el artículo 210 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al allanamiento con Un (01) sólo testigo y con la presunción de que se trata de otro funcionario policial o tiene alguna vinculación amistosa. Por ende, consideramos que no se establece la existencia de una situación de flagrancia que prevé el artículo 248 eiusdem, tal como se evidenciar (sic) en las actas procesales. De esta manera, se puede evidenciar que los funcionarios policiales actuantes realizaron irrumpieron la vivienda de nuestro defendido sin orden de allanamientos formalmente y sin embargo basándose en las excepciones se presentaron con el mencionado testigo, violentando el artículo 47 de nuestra Carta Magna QUE ESTABLECE EN SU ENUNCIADO: “El hogar domestico y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante arden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que acuerden los tribunales, respetando la dignidad del ser humano” y el artículo 210 de la Ley Adjetiva penal, que establece: “cuando el registro se debe practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez”. Negrillas nuestras.

Evidentemente, en la presentación la decisión de la Juez A Quo, decretó lo siguiente:

…omisis…

Cabe destacar, el Juzgador A Quo, en su veredicto no se pronunció en relación a la aprehensión ilegitima de nuestro defendido, no tomó en consideración lo solicitado la manera como los funcionarios policiales actuantes, ejecutaron la excepción establecida en el artículo 210 numeral 2do de la Ley Adjetiva Penal, violentado en todo momento lo previsto en el artículo 44 numeral 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no acordando la Nulidad de las actuaciones policiales, se puede evidenciar con claridad que se les violentó sus derechos constitucionales a nuestro defendido, por las circunstancias antes expuestas.

En este orden de ideas, la aprehensión de nuestro defendido JHONATAN RAFAEL BASTIDAS, antes identificado no se efectuó en apego a la previsión constitucional establecida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de no establecerse la existencia de una situación de flagrancia en el presente caso, ni mediar una orden judicial para la detención del hoy imputado, en consecuencia solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer la presente causa, que estimen procedente decretar la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido por las circunstancias entes descritas, conforme a las previsiones de los artículo 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal,

Es evidente, la Representante del Ministerio Público, al presentar a nuestro defendido en la audiencia para oír al imputado, ante la Juez A Quo, en fecha Jueves cinco (05) de Junio de dos mil ocho (2008), y precalificándolo los delitos como delitos contra la colectividad y Contra la Propiedad, como lo son el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y Consumo se Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente, no individualizando su presunta participación y responsabilidad de este hecho punible de acción pública y sin embargo consideró que se encontraba incurso, por lo que le solicitó una de las medidas de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad. Sin tener suficiente elementos de convicción para estimar que el mismo sea autor o participe en la comisión de este hecho punible. Solamente tomando en consideración las averiguaciones preliminares que los funcionarios policiales actuantes, adscritos a la Policía Metropolitana, sobre las investigaciones al respecto.

Honorable Magistrados, nos permitimos manifestarles, la Representante del Ministerio Público precalificó los hechos como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en al artículo 470 del Código Penal Vigente ¿Por qué la Represéntate del Ministerio Público no individualizó la presunta responsabilidad en estos hechos de nuestro defendido? ¿Por qué no solicitó la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido? ¿Por qué no solicitó la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido a sabiendas como parte de buen fe (sic), ya que los funcionarios policiales actuantes, ejecutaron la excepción prevista en el artículo 210 numeral 2do, con un solo testigo? ¿Por qué motivo los funcionarios actuantes no solicitaron la instrucción del Ministerio Público para solicitar formalmente un Orden Judicial de Allanamiento, suscrita por un Juez de Control? ¿Cuál sería la razón o motivo de que los funcionarios policiales se presentaran con Un (01) solo testigo en la residencia de nuestro defendido? ¿Es que acaso de haber hecho la petición de la Orden Judicial de Allanamiento, la Representante del Ministerio Público la hubiese solicitado ante el Juez de Control para que la autorice? Ahora bien, considero que al parecer no hubiese tomado esta decisión hasta que se le privo ilegítimamente de su libertad, con la apariencia de un delito en flagrancia que trajo como consecuencia la violación de su debido proceso a la defensa.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer la presente causa, es importante señalar que los elementos de convicción señalados por la Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación son insuficientes para que el JUEZ A QUO, decretada la Privación Judicial de su Libertad, ya que la misma no individualizó en sus argumentos la participación de nuestro defendido por la presunta comisión de éste hecho punible, ya que en sus argumentos solamente la Representante del Ministerio Público, tomó en consideración las presuntas averiguaciones en contra de nuestro defendido y haciendo caso omiso que el mismo fue aprehendido sin orden judicial de captura ni orden de allanamiento y presentando con basamento al artículo 210 numeral 2do con un (01) testigo lo que trae como consecuencia la absoluta de las actuaciones policiales.

Honorables Magistrados, por cuanto mi defendido JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificado, si bien es cierto que su aprehensión es ilegítima, no es menos cierto, que nos permitimos invocar la sentencia N° 003 de Sala de Casación, Expediente N° 01-0578 de fecha 11/01/2002, que establece: en nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de las excepciones, también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional, pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 1911 192 y 195 eisdem. Cuando se trate de la nulidad absoluta. Asimismo, traemos a colación la Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal Expediente N° C06-0210 de fecha 30/05/2006, la función del Juez de Primera Instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del proceso, por cuando la Ley Adjetiva Penal, establece de forma clara, sin lugar a dudas o cualquier otra interposición, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal.

De igual manera, invocamos la Sentencia N° 430 de Sala de Casación Peal Expediente N° CC07-0236, de fecha 27/07/2007,… el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VI, en el Capitulo II, de las Nulidades artículos 190 al 196, establece el procedimiento a seguir en caso de que se introduzca por ante un Tribunal una solicitud de nulidad para el saneamiento de algún supuesto acto viciado producido por dicho tribunal. A su vez, el tribunal que recibía la solicitud se saneamiento deberá resolver la admisibilidad o no a la solicitud, y todo evento verifica si se puede ratificar, rectificar o renovar el acto. La Corte de Apelaciones ha debido resolver la solicitud planteada de acuerdo a lo que estima procedente.

CAPITULO IV
DEL DAÑO IRREPARABLE
PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD
SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, CONTRAVENCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DEL ARTICULO 210 NUMERAL CON UN (01) SOLO TESTIGO (NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES POLICIALES

En la audiencia de presentación para oír al imputado nuestro defendido JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificado, manifestando en todo momento de los hechos que se le atribuyen como se desprenden en la audiencia de presentación de fecha Jueves cinco (05) de Junio de dos mil ocho (2008).

De este modo consideramos que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente decretar la Privación Preventiva de Libertad de nuestro defendido patrocinada por la Representante del Ministerio Público, razón por la cual la de defensa privada solicito en su oportunidad una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, menos gravosa de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que bien tenga considerar la Jueza A Quo, Igualmente s adhirió que se sigan las averiguaciones por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 eisdem, por cuanto faltan diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. De igual manera, la defensa privada considera procedente y ajustado a derecho se debe decretar la Nulidad de las actuaciones policiales, por las razones antes descritas, ya que los funcionarios policiales actuantes establecido en el artículo 373 eisdem, por cuanto faltan diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. De igual manera, la defensa privada considera procedente y ajustado a derecho se debe decretar la Nulidad de las actuaciones policiales, por las razones antes descritas, ya que los funcionarios actuantes luego que irrumpieron a su morada sin ninguna orden judicial de allanamiento de conformidad con lo estableado en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, procede a inspeccionar su domicilio con Un (01) testigo y atribuyéndoles los hechos que se describen en el acta policial, violentando de esta manera el derecho a la defensa y el debido proceso, previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna que establece: el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. la defensa y la asistencia del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga de acceder a la prueba y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario
(Presunción Iuris tantum)

Es importante destacar, en las actas procesales preliminares se observa que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, PELIGRO DE FUGA NI OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, no obstante, el Tribunal de control visto el procedimiento de las partes, se puede evidenciar que se pronunció acerca de la nulidad de perdimiento de las partes, se puede evidenciar que se pronunció acerca de la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido y sin embargo decretó con base al artículo 250 en todos sus numerales y los artículo 2, 3 el parágrafo primero y el artículo 252 en su numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida Cautelar de Coerción Personal como lo es la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de nuestro defendido acreditando que se encontraban llenos los presupuestos o condiciones para decretar a mencionada medida cautelar de coerción los cuales son denominados por la doctrina patria los siguientes: 1- EL FUMUS BONIS IURIS, en el proceso penal se traducen en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión de allí deriva la potestad del Estado a perseguir el delito. 2- EL PERCULUM IN MORA, consideró que estaba configurado esta condición, que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer, vulnerar de alguna manera la investigación, por lo que en consecuencia, la Juzgadora A Quo, fundamentó su decisión, resolviendo decretar mantener en contra de mi defendido la Medida de Coerción de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

CONCLUSIÓN: todo este peregrinaje anterior Honorables miembros de la CORTE DE APELACIONES, nos obliga ante el agravio de que ha sido objeto nuestro patrocinado, RECURSO DE APELACIÓN, contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, entre otros.

CAPITULO V
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En efecto, es importante destacar, consideramos que no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido y si bien es cierto que el mismo se encuentra ilegítimamente privado de su libertad, no es menos cierto que no en ningún momento se le había librado orden judicial en su contra ni aprehendido participando en algún hecho delictivo, para que el Tribunal A Quo haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y por el contrario le haya decretado una medida de coerción como la es la privación judicial preventiva de libertad, no tomando en consideración la privación ilegitima de libertad, sobre la Nulidad Absoluta de su Aprehensión.

A tal efecto, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, basta examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en VERDAD AXIOMATICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor o participe del delito que se le atribuye. Si bien es cierto que el Representante del Ministerio Público, fundamentó su precalificación fiscal como son los delitos contra la colectividad y Contra la propiedad, como lo son el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente, no es menos cierto que consideramos que no es suficiente para determinar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que nuestro patrocinado JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificado, es inocente sobre los hechos que se le atribuye, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o participe en la comisión de los mencionados delitos.

En este orden de ideas, Honorables Magistrados, estas argumentaciones deben ser apreciadas y valoradas por el Tribunal según la SANA CRÍTICA, OBSERVANDO LAS REGLAS DE LA LÓGICA, LOS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS Y LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA.

Por otro lado, considera esta defensa que en ningún momento el Tribunal A Quo, valoró y apreció que la aprehensión haya sido en contravención al debido proceso de la República Bolivariana de Venezuela y por ende lo previsto en los artículos 8, 9 y 243 de la Ley Adjetiva Penal, en relación a la presunción de inocencia, la afirmación, la afirmación de la libertad y el estado de libertad, de igual manera en ningún momento tomó en consideración el Ciudadano Juez A Quo, que mi defendido se le haya vulnerado sus derechos constitucionales, en vista que los funcionarios policiales actuantes transgredieron las garantías previstas en nuestra carta magna al aprehender a nuestro defendido sin ninguna Orden Judicial de Captura ni cometiendo delito en flagrancia y al irrumpir a su residencia sin orden judicial de allanamiento.

A tal efecto, consideramos que su detención ha sido arbitraria no ajustada a derecho, ya que no existe PELIGRO DE FUGA, ni se ha violentado los principios del FUMUS BONIS IURIS, PERICULUM IN MORA, FUMUS DELICTI, en el proceso penal, como es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a mi defendido, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, haya sido responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables. Asimismo, que exista peligro en demora, es decir el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de mi representado ni la OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD.

Es menester preguntarnos ¿Dónde se encuentra la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendido haya sido autor material del hecho que se les atribuye?.... ¿Acaso mi defendido ha sido aprehendido en las circunstancia previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal? ¿Existen testigos presénciales que puedan dar certeza de que mi defendido hayan sido autor o participe en estos hechos? ¿Qué sentido tiene que el Juez A Quo, consideró decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad a nuestro defendido, haciendo caso omiso de la manera como los funcionarios policiales actuantes, ejecutaron el allanamiento con un solo testigo, a sabiendas el que administra justicia que éste es un vicio grave que trae como consecuencia la Nulidad de todas las actuaciones? Ahora bien, la respuesta a todas estas interrogantes, corresponde darla la Juzgadora A Quo, que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE cometida por la misma y a evento consideramos muy respetuosamente que la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer éste recurso se pronuncié se está ajustado a derecho lo decidido por la Juez A Quo.

CAPITULO VI
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agracia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por la Juez A Quo. El escrito contentivo del Recurso de Apelación que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar tota diligencia ante el Tribunal Aquo y evitamos así nuevos desaguisados procesales como lo que se menciona en esa instancia.

CAPITULO VII
PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Al amparo de lo dispuesto en el único aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obliga a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE, que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL, de fecha Jueves cinco (05) de Junio de dos mil ocho (2008), en la cual consta los alegatos, defensas y pedimos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal Aquo, declarara a favor de nuestro defendido una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad menos gravosa, previstos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar las finalidades del proceso y el estado de libertad, mientras sigan el curso de las averiguaciones por la vía del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, todo ello en virtud que la Libertad es la regla y la restricción de las misma por medio de una de las Medidas de Coerción es la Excepción.

CAPITULO VIII
FUNDAMENTACIÓN JURIDICA

Establecemos el Recurso de Apelación interpuesto, amparándonos en el artículo 447 numerales 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se refieren a la que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, las que causen un daño irreparable y las que rechacen una la libertad condicional, dentro de este mismo marco legal, considero que es menester denunciar la violación de los artículos 1, 8, 22, 243, 244 y 250 eisdem.

CAPITULO IX
PROCEDIMIENTO

Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, traemos a colación con el objeto de concatenarlas a nuestra solicitud en el presente recurso las siguientes Sentencias a saber:

SENTENCIA NRO 744 de SALA DE CASACIÓN PENAL, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es importante destacar traer a colación la mencionada Sentencia, sobre el estado de libertad, conforme el cual establece que todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial privativa de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que as demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional…

SENTENCIA N° 114 DE SALA CONSTITUCIONAL, EXPEDIENTE N° 002932 de fecha 06/01/2001

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de la libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de la Investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, éstas revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguna constituye infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)

SENTENCIA N° 72 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
Expediente N° C07-0031 DE FECHA 13/03/2007

La Sala advierte, que los Jueces que conforman la Corte de Apelaciones, una vez admitido el Recurso de Apelación, deben realizar un análisis claro y detallado de todas las denuncias planteadas por los recurrentes, para ello es necesario el examen de cada uno de los elementos de autos, los cuales sirven para formar fundamentos de convicción y como consecuencia, dictar una decisión que no adolezca del vicio de inmotivación.

SENTENCIA N° 421 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Expediente N° C07-0089 de fecha 27/07/2007

La labor de la Corte de Apelaciones es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelo, examinar si fue dictado a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumplimiento con todas las garantías que aseguran una concreta administración de justicia.

CAPITULO X
PETITORIO FINAL
DE LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que en el oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los pedimentos siguientes:
PRIMERO: nos tenga por presentado, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente Recurso de Apelación.
SEGUNDO: declare con lugar el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en el presente caso y en consecuencia se acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose se LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, y subsidiariamente pedimos que en la situación procesal más favorable para nuestro defendido, dada su condición que el no fue aprehendido de manera flagrante ni existía en contra de su personas (sic) Orden Judicial de Aprehensión y sin Orden Judicial de Allanamiento, les fueron violentados sus derecho y garantías constitucionales previstas en los artículo 44 numeral 1ro, 47 y 49 numerales 1 y 2 de nuestra Constitución de la República Boliviana de Venezuela, u no obstante, la operadora de justicia que se encarga sobre el control difuso de la constitucionalidad y garantizar que no se violente nuestra carta magna como lo la juez (sic) A Quo, consideró decretar la Medida de Coerción como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a pesar que la vindicta pública solicito la Nulidad de su aprehensión, en virtud que es una violación al debido proceso establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: se declare con lugar la solicitud de Nulidad de las actuaciones respeto a la privación ilegitima de libertad, en contra de nuestro patrocinado como lo establece los artículos 190, 191. 195 de la Ley Adjetiva Penal y en su favor se acuerde su Libertad Plena o en su defecto una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: se declare con lugar la trasgresión del debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 1ro del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente se declare con lugar la presente Apelación y consideren Revocar la Medida de Privación Preventiva de Libertad y en su lugar le sea impuesto a nuestro defendido JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificados, su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, sin embargo, en el supuesto negado Una de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, menos gravosas, de las señaladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3, 4, u 8, que bien Honorables Magistrados consideren pertinentes y ajustado a derecho…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Los recurrentes en su escrito de apelación interpuesto en fecha 12/06/08 y cursante del folio 01 al 20 de la presente pieza, señalan entre otras cosas los siguientes argumentos:

“…ya que consideramos que si bien es cierto que nuestro defendido fue aprehendido en su residencia en virtud de que los funcionarios policiales actuantes apoyándose en su artículo 210 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que logran penetrar en el interior de la misma y presentando solamente a Un (01) testigo el cual se presume que siendo las 5:20 horas de la mañana cuando los funcionarios policiales actuantes ejecutaron el allanamiento en la residencia de nuestro defendido, consideramos que existe una presunción de que el testigo que presentaron los funcionarios actuantes se trata de otro funcionario policial que venía en compañía de los mismos, simulando ser una persona civil.”

“Sin embargo, el JUEZ A QUO, haciendo caso omiso a todas estas contravenciones en contra de nuestra Constitución de la República de Venezuela, no ajustándose a derecho a sabiendas que el Juez de Control es que debe velar por las garantías constitucionales y el control difuso de la constitucionalidad, acordó la detención del mismo, sin ACREDITAR LA EXISTENCIA, de los extremos legales exigidos en los artículo 250 en todos sus numerales, del artículo 251 en sus numerales 2, 3 y el parágrafo primero y del artículo 252 en su numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Vulnerándose los principios procesales consagrados en los Artículo 1, 8, 12 y 22 eiusdem, por lo que al respecto, y sin embargo el Juzgado A Quo, decretó la Medida Cautelar de Coerción Personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad a petición de la Vindicta Pública, en contra de nuestro defendido.”

“…consideramos que no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido y si bien es cierto que el mismo se encuentra ilegítimamente privado de su libertad, no es menos cierto que no en ningún momento se le había librado orden judicial en su contra ni aprehendido participando en algún hecho delictivo, para que el Tribunal A Quo haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y por el contrario le haya decretado una medida de coerción como la es la privación judicial preventiva de libertad, no tomando en consideración la privación ilegitima de libertad, sobre la Nulidad Absoluta de su Aprehensión.”

“…que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor o participe del delito que se le atribuye. Si bien es cierto que el Representante del Ministerio Público, fundamentó su precalificación fiscal como son los delitos contra la colectividad y Contra la propiedad, como lo son el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente, no es menos cierto que consideramos que no es suficiente para determinar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que nuestro patrocinado JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificado, es inocente sobre los hechos que se le atribuye, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o participe en la comisión de los mencionados delitos.

En este orden de ideas, Honorables Magistrados, estas argumentaciones deben ser apreciadas y valoradas por el Tribunal según la SANA CRÍTICA, OBSERVANDO LAS REGLAS DE LA LOGICA, LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS Y LAS MAXIMAS DE EXPERIENCIA.

Por otro lado, considera esta defensa que en ningún momento el Tribunal A Quo, valoró y apreció que la aprehensión haya sido en contravención al debido proceso de la República Bolivariana de Venezuela y por ende lo previsto en los artículos 8, 9 y 243 de la Ley Adjetiva Penal, en relación a la presunción de inocencia, la afirmación, la afirmación de la libertad y el estado de libertad, de igual manera en ningún momento tomó en consideración el Ciudadano Juez A Quo, que mi defendido se le haya vulnerado sus derechos constitucionales, en vista que los funcionarios policiales actuantes transgredieron las garantías previstas en nuestra carta magna al aprehender a nuestro defendido sin ninguna Orden Judicial de Captura ni cometiendo delito en flagrancia y al irrumpir a su residencia sin orden judicial de allanamiento.”

“Es menester preguntarnos ¿Dónde se encuentra la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendido haya sido autor material del hecho que se les atribuye?.... ¿Acaso mi defendido ha sido aprehendido en las circunstancia previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal? ¿Existen testigos presénciales que puedan dar certeza de que mi defendido hayan sido autor o participe en estos hechos? ¿Qué sentido tiene que el Juez A Quo, consideró decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad a nuestro defendido, haciendo caso omiso de la manera como los funcionarios policiales actuantes, ejecutaron el allanamiento con un solo testigo, a sabiendas el que administra justicia que éste es un vicio grave que trae como consecuencia la Nulidad de todas las actuaciones? Ahora bien, la respuesta a todas estas interrogantes, corresponde darla la Juzgadora A Quo, que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE cometida por la misma y a evento consideramos muy respetuosamente que la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer éste recurso se pronuncié se está ajustado a derecho lo decidido por la Juez A Quo.”

“Ante la situación que agracia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por la Juez A Quo. El escrito contentivo del Recurso de Apelación que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar tota diligencia ante el Tribunal Aquo y evitamos así nuevos desaguisados procesales como lo que se menciona en esa instancia.”

Así mismo, podemos apreciar que los recurrentes solicitan lo siguiente:

“…se sirva DECLARAR CON LUGAR los pedimentos siguientes:
PRIMERO: nos tenga por presentado, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente Recurso de Apelación.
SEGUNDO: declare con lugar el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en el presente caso y en consecuencia se acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose se LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, y subsidiariamente pedimos que en la situación procesal más favorable para nuestro defendido, dada su condición que el no fue aprehendido de manera flagrante ni existía en contra de su personas (sic) Orden Judicial de Aprehensión y sin Orden Judicial de Allanamiento, les fueron violentados sus derecho y garantías constitucionales previstas en los artículo 44 numeral 1ro, 47 y 49 numerales 1 y 2 de nuestra Constitución de la República Boliviana de Venezuela, u no obstante, la operadora de justicia que se encarga sobre el control difuso de la constitucionalidad y garantizar que no se violente nuestra carta magna como lo la juez (sic) A Quo, consideró decretar la Medida de Coerción como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a pesar que la vindicta pública solicito la Nulidad de su aprehensión, en virtud que es una violación al debido proceso establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: se declare con lugar la solicitud de Nulidad de las actuaciones respeto a la privación ilegitima de libertad, en contra de nuestro patrocinado como lo establece los artículos 190, 191. 195 de la Ley Adjetiva Penal y en su favor se acuerde su Libertad Plena o en su defecto una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: se declare con lugar la trasgresión del debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 1ro del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente se declare con lugar la presente Apelación y consideren Revocar la Medida de Privación Preventiva de Libertad y en su lugar le sea impuesto a nuestro defendido JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, antes identificados, su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, sin embargo, en el supuesto negado Una de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, menos gravosas, de las señaladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3, 4, u 8, que bien Honorables Magistrados consideren pertinentes y ajustado a derecho…”

Por otra parte, del folio 29 del expediente original se evidencia que el tribunal A quo decidió:

Visto que hasta la presente fecha la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no ha presentado el acto conclusivo en la presente causa este Tribunal a los fines de decidir observa lo siguiente:

En fecha 05 de Junio de este mismo año, fue presentado por ante este Tribunal, el ciudadano JONATHAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, plenamente identificado en autos, decretándose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por considerar este Tribunal que surgían suficientes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por presumirse su eventual responsabilidad en el delito que le fuera imputado en esa audiencia por el Ministerio Público en la referida audiencia de presentación de imputado, que a partir de esa fecha y de conformidad con lo previsto en el tercer aparte de (sic) artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contaba con treinta (30) días siguientes a esa audiencia, para presentar el acto conclusivo que considerase, salvo que estimará (sic) pertinente solicitar una prórroga, la cual no fue solicitada en su oportunidad.

Ahora bien, establece el artículo 250 en su sexto aparte lo siguiente:

…Omissis…

Así las cosas, quien aquí decide considera que, por cuanto en fecha 05 de Julio de 2008, venció el lapso a que hace referencia el tercer aparte del artículo 250 de la ley adjetiva penal, constatando este Tribunal que efectivamente la Vindicta Pública no presentó por ante este despacho ninguno de los actos conclusivos a que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello y en consideración al hecho punible que se le atribuyó al imputado en la audiencia de presentación de imputados realizada en fecha 9 de Abril de 2008, como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Especial y 470 del Código Penal, delitos estos que merecen pena privativa de libertad cuya acción penal es evidente que no se encuentra prescrita, y existiendo para este juzgador fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito que se le imputa, teniendo entre los mencionados elementos de convicción lo siguiente: 1. Acta Policial de Fecha 04-06-2008 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, 2.- Acta de Visita Domiciliaria de esa misma fecha, mediante la cual se deja constancia de que se localizó: En una caja de zapatos, la cantidad de Ocho (8) celulares, en una caja elaborada en material sintético, la cantidad de siete (07) relojes de diferentes marcas, Una (01) cámara fotográfica marca FOCUS FREE, y en la parte del baño se localizó un (01) bolso elaborado en material sintético, diecisiete (17) envoltorios de regular tamaño, contentivos de presunta droga, así como Doce (12) envoltorios en forma de cebollita, contentivos de una sustancia granulada de color blanco, presunta droga, Uno (01) envoltorio elaborado en material sintético contentivo de una sustancia vegetal de presunta droga; un (01) facsímil de pistola de material sintético de color negro, con una inscripción que decía “SPRINGFIELD ARMORY”, un (01) envase de color negro, contentivo de gas lacrimógeno, Cien (100) bolívares fuertes. 3.- Acta de entrevista de fecha 04-06-2008 tomada al ciudadano CARLOS CAPOTE AZUAJE testigo de la visita domiciliaria, mediante la cual da fe de lo incautado. Es por lo que quien aquí decide, tomando en consideración que difícilmente el proceso penal podría realizarse si la utilización de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, ya que estas medidas son un medio procesal para garantizar que el imputado no se sustraiga del proceso tal y como lo ha indicado LOSIN: “Estas medidas no son castigos, sino que tienen como meta asegurar el fin de la investigación, la averiguación lo más exacta posible de los hechos que deben ser juzgados. La meta del proceso penal es la búsqueda de la verdad, pero no a cualquier precio…” en este sentido y en estricto cumplimiento a los previsto en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador, que lo procedente en el presente caso es ACORDAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor del ciudadano JONATHAN RAFAEL VIERAS, prevista en el artículo 256 numeral 8vo en relación con lo previsto en el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que el imputado de autos deberá constituir fianza personal. En tal sentido deberá presentar dos (02) fiadores, que devenguen un salario igual o superior a TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (30 U.T.), comprometiéndose los mismos a cumplir con las obligaciones a que hace referencia en artículo 258 de la ley adjetiva penal, y presentación periódica cada Ocho (8) días por la Oficina respectiva. ASI SE DECIDE.

Es importante señalar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidentes de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad, el Juez en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

En este orden de ideas, se evidencia que la recurrente no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva

Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

“Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

“La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.”

En cuanto a lo señalado por los recurrentes, la jurisprudencia establecidas y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de este Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez realizó los cambios de la precalificación Fiscal y de la medida cautelar preventiva privativa de libertad por una cautelar sustitutiva en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.
De esta manera, la gravedad los delitos que se le imputan, es de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Especial y 470 del Código Penal, cuya pena para el primero de ellos es de diez (10) años de prisión en su límite máximo; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado merece tal importancia por la gravedad del delito cometido, al igual que el daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado en Funciones de Control. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos.
La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva y en el presente era necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y de obstaculización que señalo el Juez A quo en su decisión, no evidenciándose ninguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicho Juzgador en su decisión, razón por la cual, la nulidad solicitada por los recurrentes no tiene fundamento alguno.
En este orden de ideas, es importante señalar que las decisiones judiciales emanadas de los Tribunales de primera Instancia en funciones de Control convalidan cualquier actuación presuntamente inconstitucional realizada por los organismos policiales, en tal sentido la Sentencia Nro. 526, de fecha 09/04/01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta, señala:

“….ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.”

Así mismo y como lo decidió el Tribunal A quo en fecha 05/07/08, se le acordó el cambio de la medida cautelar preventiva privativa de libertad por una cautelar sustitutiva al Ciudadano Jonathan Rafael Vieras Bastidas, por cuanto la Fiscal del Ministerio Público no interpuso el acto conclusivo de la acusación en el lapso correspondiente de los treinta (30) días, ya que, no fue solicitada la prorroga de los 15 días en su oportunidad.

En este sentido, el mismo artículo 250 de Código Penal señala lo siguiente:
“Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.”

En este orden de ideas, esta Alzada puede constatar, que fue resuelto el petitorio objeto de la apelación interpuesta con anterioridad al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva por parte del tribunal A quo y que se trataba de la solicitud de una medida cautelar menos gravosa, cuando se señala en dicho escrito textualmente: “sin embargo, en el supuesto negado Una de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, menos gravosas, de las señaladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3, 4, u 8, que bien Honorables Magistrados consideren pertinentes y ajustado a derecho…”

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados. GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA y JAIDAN ALBERTO LANGE NAVARRO, actuando como defensores Privados del ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, de conformidad con los ordinales 4, 5 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Junio del 2008, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, conforme a lo establecido en el artículo 250 ordinal 1°, 2° y 3°, artículo 251 ordinal 2° y el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Así mismo declarar sin lugar la nulidad solicitada por los mismos recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados. GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA y JAIDAN ALBERTO LANGE NAVARRO, actuando como defensores Privados del ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, de conformidad con los ordinales 4, 5 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Junio del 2008, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JHONATAN RAFAEL VIERA BASTIDAS, conforme a lo establecido en el artículo 250 ordinal 1°, 2° y 3°, artículo 251 ordinal 2° y el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Así mismo, se declara sin lugar la nulidad solicitada por los mismos recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE

Exp. No. 2134
MAPR/JGQC/JGRT/ICV/Johana*