TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 8

CAUSA N° 2892-08
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: RAMIREZ SUÁREZ JOSÉ ANTONIO, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, donde nació en fecha 20 de abril de 1968, de 40 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en Carretera Vieja de Petare, casa S/N en madera, quien manifiesta no recordar el número de la Cédula de Identidad.
DEFENSA: Defensora Pública N° 06 Penal, Abg. CARMEN SANDOVAL.
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Nonagésima (90°) del Ministerio Público, Abg. LIDIS SÁNCHEZ.
VÍCTIMA: GALLARDO YOLITSA GABRIELA.

Corresponde a esta Alzada, conocer del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abogada CARMEN SONDOVAL, Defensora Pública 06° Penal de esta misma Circunscripción Judicial, en representación del ciudadano RAMIREZ SUAREZ JOSÉ ANTONIO, en contra de la Sentencia publicada en fecha 05 de marzo de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal; recurso que fue Admitido por esta Alzada, mediante auto de fecha 10 de abril de 2008.

DE LOS HECHOS

En el presente caso, los ciudadanos Abogados LIDIS SANCHEZ DE HERNANDEZ y CARLOS JOSE CARPIO BASTIDAS, Fiscales Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público, en fecha 09 de julio de 2007, presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, por considerarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, la cual riela a los folios 41 al 50 de la primera pieza expediente original, donde establecieron los hechos objeto del proceso en los siguientes términos:

“…le imputan al ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, el hecho de haber constreñido a la niña YILITSA GABRIELA GALLARDO, de 09 años de edad para el momento de los hechos, a la ejecución del acto carnal por vía vaginal en reiteradas oportunidades dentro de su residencia ubicada en el Kilómetro 14, sector el Peñón 1, frente al poste de la luz… barrio Caucaguita… cuando valiéndose de la inocencia de la victima y del estado n de indefensión absoluta en que se encontraba la misma, en razón de su corta edad y co0mo quiera que por ser cuñado de su progenitora cohabitaba con la misma, la obligaba a ejecutar el acto sexual y a tolerar las penetraciones que realizaba en ella por vía vaginal, aduciéndole que jugaban al papá y la mamá.
Cabe destacar que éste hecho ocurrió en reiteradas oportunidades dentro de la residencia en la que cohabitaban, siendo el último hecho el día 10 de Junio de 2007, cuando es sorprendido en horas de la madrugada por la madre de la niña, acostado sobre ella mientras consumaba su acción delictiva.
Asimismo es preciso traer a colación que en una de las oportunidades que las que abusaba sexualmente de la niña indefensa, fue observado por el hermano de la victima quien presenció la forma en que el imputado obligaba a la niña a la ejecución del acto carnal por vía vaginal…”

En fecha 22 de enero de 2008, la ciudadana Juez Unipersonal Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio al Juicio Oral y Público en la presente causa, y dictó el dispositivo del fallo en fecha 20 de febrero de 2008. (Folios 299 al 352 de la primera pieza del expediente).
En fecha 05 de marzo del 2008, la Juez Décima de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto íntegro de la sentencia, mediante la cual CONDENA al ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal. (Folios 02 al 37 de la segunda pieza del expediente).
Recibido el expediente en esta Sala, en fecha 02 de abril de 2008, se asigna la ponencia de la Causa a la Jueza ANA J. VILLAVICENCIO C., de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien con tal carácter suscribe la presente resolución judicial.
En fecha 10 de abril de 2008 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta Penal, Abogada CARMEN SANDOVAL en defensa del ciudadano RAMIREZ SUAREZ JOSE ANTONIO. (Folio 64 de la segunda pieza del expediente).
En fecha 22 de abril de 2008 el Juez integrante de esta Alzada DR. JUAN CARLOS ESPIM, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa, por haber emitido opinión de la misma al haber celebrado la audiencia preliminar cuando se desempeñaba como Juez Séptimo de Control; siendo declarada con lugar en fecha 23-04-08 por la Jueza Presidenta de esta Sala y ponente de la presente causa, Abogada ANA J. VILLAVICENCIO C.
En fecha 05 de junio de 2008 se efectuó la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, a la cual asistieron las partes menos el acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, quien no fue trasladado desde el Centro Penitenciario Metropolitano de los Valles del Tuy (Yare II) donde se encuentra recluído; una vez finalizados los alegatos de las partes, la Sala decidió acogerse al lapso establecido en el último aparte del artículo 456 para emitir el fallo correspondiente. (Folios 107 al 109 de la segunda pieza del expediente).

DEL RECURSO

La ciudadana Abogada CARMEN SANDOVAL, en su carácter de Defensor Pública 6° Penal, en representación de la Defensa del ciudadano RAMIREZ SUAREZ JOSE ANTONIO, fundamenta la apelación en escrito que corre inserto a los folios 48 al 54 de La segunda pieza del expediente, de ésta manera:

“... PRIMER MOTIVO.
La defensa ejerce el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la recurrida existe falta de contradicción en la motivación de la misma, por lo siguiente:
La juzgadora de por probado el hecho atribuido por el Ministerio Público a mi defendido en el sentido de que ocurrió el delito de Violación agravada, relativo a los hechos acreditados por esta instancia, detallando todas y cada una de la pruebas que se evacuaron durante el debate considerando demostrada las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho: Así tenemos que ha criterio de esta defensa existió contradicción en la motivación por cuanto al referirse a las circunstancias de tiempo la juzgadora considero que el hecho ocurrió en la residencia ubicada en el Kilómetro 14, Sector el Peñón 1, frente al poste de luz eléctrica N° 56h.87, casa n/n frente a la empresa de plástico Aurora del Barrio Caucaguita, del Estado Miranda, y que el ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ constriño a la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO, por vía vaginal en reiteradas oportunidades, que la obligaba a efectuar el acto sexual y a tolerar las penetraciones que realizaba en ella por vía vaginal, circunstancia esta que no quedo demostrada en el debate oral, toda vez que en fecha 28.06-07, la niña fue examinada por el experto médico forense Josué Saturno, para ese entonces adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien aprecio que no hubo lesiones externas-desgarro del himen, no dejo constancia si fue reciente o antiguo, quien reconoció el informe y su firma en el debate oral y privado, a preguntas formuladas por la Fiscalía, manifestó que tuvo que ser algo que la penetro, pero que no puede decir que fue que la penetro… que los genitales se pueden enrojecer por muchas causas puede ser por penetración del pene o por otro objeto –A preguntas – formuladas por la defensa, entre otras contestó: El desgarro que presentaba la niña fue de días en los niños es mas difícil de descifrar. Otra pregunta: El desgarre puede ocurrir por masturbación por casos accidentales? Contestó: si, pregunta en esos casos accidentales cuales pueden ser también por un objeto que haya logrado penetrar, o una caída? Contesto: Si puede ser también por algún objeto.-
Es importante señalar que el testimonio de la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO sin elemento de prueba en contra del acusado, ya que si bien es cierto que la Psicóloga clínica. Licenciada Magdymar León, de la asociación Venezolana (Avesa) que evaluó a la niña dejan constancia que a su criterio la versión de la niña parece verídica, orientadas a lo psíquicamente, con dificultad en la articulación de palabras, sin embargo es capaz de comunicar con claridad ideas y emociones, se evidencia en Gabriela, Múltiples elementos de auto desvalorización personal, sentimientos de culpabilidad e idea de que los castigos y maltratos físicos son su responsabilidad, disculpando a su madre por tales agresiones, rechazo hacia Cheo, muestra gran necesidad de afecto y de dar y recibir carias y contacto físico e interés de agradar a las personas, también es cierto que la evaluación practicada por la psicóloga que no es experto, se efectuó en una sola entrevista, aunado a ello en el informe no se deja constancia si la niña fue entrevistada sola, o en presencia de la representante de la Fundación La casa de Ana de Protección integral… o si fue en colaboración al examen psíquico, que se debe estar a cargo de un médico psiquiatra Forense, ambos con experiencia en estos casos hecho que permitirá el buen manejo de quienes examinan, así como una excelente interpretación y conclusiones sobre su estudio, De ahí la importancia de determinar la existencia o inexistencia de patología psíquica en todas y cada una de las supuestas victimas de violación. La colaboración que prestan los licenciados en psicología radica en la colaboración de un test, con el fin de completar pero nunca cambiar, el diagnosticó clínico psiquiátrico.
Es importante destacar, que en cuanto a la salud mental de mi patrocinado, esta defensa desde el inicio del proceso, solicito se le practiquen examen psicológico y psiquiátrico, siendo acordado por el tribunal 7 de control el 10-06-07 y ordenado por la Fiscal Lidis Sánchez Hernández, sin que conste el resultado de la misma, habiendo hecho hincapié esta defensa durante todo el desarrollo del caso, la importancia del mismo.
Es criterio de esta defensa que el informe presentado por la psicólogo no seria suficiente para afirmar de manera categórica que la niña se ha apegado totalmente a la verdad de los hechos, en cuanto a la fluidez del relato es necesario observar que durante el desarrollo de su deposición en el debate, narra varios eventos que fue objeto – dijo que primero fue el papá de su hermano Jesús, luego Cheo- que fue cuatro veces, que su mamá le pegaba para que no se lo contara a nadie, que Cheo metía su pipi en su totona, varias veces. De haber sido penetrada como dijo la niña traería graves consecuencias físicas y morales de la victima, en efecto, las consecuencias que acarrea el brutal ataque en la victima es un complejo de terror, pues el mismo tiempo que causa dolor físico y moral le produce importantes lesiones, locales y a distancia, si se trata de una niña, la desproporción de los genitales agrava aun mas las consecuencias lesivas orgánicas.
Del estudio clínico de la violación, se determino que la violación de una niña en general, la violación antes de los Diez años es prácticamente imposible, en efecto, la intromisión del pene en la vagina requiere de una violencia extrema. Se trata mas bien de tentativa de violación por lo que el coito es vulgar o auto porte porque no hay una verdadera intromisión del pene en la vagina.
Asimismo no se puede tener como elemento de prueba en el delito de violación el dicho de la ciudadana Yolanda Andrea Gallardo, madre de la victima, no vio la ocurrencia del hecho, ya que ella manifestó que a los 5 minutos que Cheo se acostó, fue al cuarto y Cheo estaba arriba de Gabriela, no se si era que se había caído, es decir que ni siquiera de manera indirecta su declaración podía llevar al conocimiento de que el acusado ejecuto el delito en perjuicio de su hija.
SEGUNDO MOTIVO.
La defensa fundamenta al segundo motivo en lo previsto en el artículo 452 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que durante el desarrollo del debate se quebrantaron formas sustanciales que causaron indefensión del acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, en virtud de que el momento de la declaración del niño José Andrés Gallardo hermano de la victima, y de la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO (victima) el tribunal procedió a desalojar al acusado de la sala, violando el principio Constitucional y Legal, relativo a la presunción de inocencia, dándole trato de culpable al imputado, al no permitir escuchar y de esta manera defenderse de lo señalado por los niños al momento de su testimonio, lo cual acarrea nulidad del debate, por cuanto si bien es cierto se encontraba la defensa para garantizar los derechos del causado, también es cierto que quien mejor que el mismo acusado para escuchar las imputaciones que le hagan para poder defenderse de las mismas o a través de la defensa técnica, por lo que al no permitírsele estar presente durante la declaración del niño José Andrés Gallardo (hermano) de la victima y de la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO (victima) se violentó el principio de presunción de inocencia lo cual no puede ser subsanado.
TERCER MOTIVO.
La defensa fundamenta el Tercer motivo, en lo previsto en el artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal por violación de la ley por inobservancia de los artículos 37 y 74 numeral 4 del Código Penal, en la recurrida en el capitulo referido a la penalidad, en virtud de que al momento de imponer la pena al acusado, en el calculo de la pena correspondiente por el delito de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal vigente, en perjuicio de Yolitza Gabriela Gallardo establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, por lo que procedió, conforme al artículo 37 del Código Penal, a aplicar el termino medio de la misma resultando una pena de Diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, establecido esta como pena en definitiva a imponer, inobservando lo establecido en el citado artículo 37 ejusdem cuando ordena el legislador entre otras cosas, que una vez computado el termino medio de la pena se procederá a reducir hasta el limite inferior, según el merito de las circunstancias atenuantes que concurran al caso, y en el presente caso la juzgadora a inobservado la citada norma al imponer al acusado la pena en su termino medio, a pesar de haber alegado la defensa la atenuante prevista en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal en virtud que el acusado No registra Antecedentes Penales, y estando el tribunal en conocimiento de que el acusado No Registra Antecedentes Penales, no es menos cierto que lejos de bajar la pena a su limite inferir consideró procedente mantenerle en su limite medio, al tomar en cuanta las agravantes genéricas consagradas en el artículo 77 numerales 8 y 9 del Código Penal y en consecuencia condeno al ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, e igualmente lo condenó a las penas accesorias, previstas en el artículo 13 del Código Penal que se refiere a las de presidio y no de prisión. Se destaca en esta denuncia que en ningún momento la ciudadana representante del Ministerio Público, amplió la acusación según lo dispone el artículo 351 de la norma adjetiva penal y tampoco fue impuesto el referido acusado de una nueva calificación jurídica o sobre la posible aplicación de las agravantes impuestas. Tampoco el sentenciador advirtió a lo largo del debate a mi representado sobre la sanción solicitada por la fiscal, le podía ser aplicada en su termino máximo, por la aplicación de las mencionadas agravantes, es decir que no se dio oportunidad ni al acusado, ni a la defensa técnica oportunidad alguna para contradecirla, incurriendo con ello en una violación flagrante de derecho a la defensa, se violó el contenido del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal al imponerle las agravantes genéricas en el artículo 77 numerales 6 y 9 del Código Penal, sin haberlo advertido en el juicio oral y privado.
PETITORIO.
… CIUDADANOS Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda el conocimiento del presente recurso, se sirva admitir, sustanciarlo conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva lo Declare Con Lugar y en consecuencia se Anule la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez distinto de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 452 numeral 2 ejusdem…”

En la oportunidad establecida por la Ley, fue emplazada la Fiscal Nonagésima (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso interpuesto por la defensa, mediante escrito, inserto a los folios 55 y 56 de la segunda pieza del expediente, así:

“… CAPITULO I
PRIMER MOTIVO.
A tales efectos, la defensa de autos fundamentó su recurso, en la presunta violación del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta de motivación contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, señalando en su recurso, entre otras cosas lo siguiente:
“… existió contradicción en la motivación,,, el médico forense Josué Saturno, para ese entonces… apreció que no hubo lesiones-.externas-desgarro de himen, no dejo constancia que fue reciente o antiguo”…
Esta representante del Ministerio Público considera que no existe ningún tipo de contradicción, toda vez que en el debate oral y público el referido médico señaló que la niña tenia los genitales enrojecidos, y a preguntas formuladas por quien suscribe, indicó que la lesión de la niña no se produjo por masturbación que hubo desgarro del himen, el cual no desaparece sino que cicatriza, igualmente indicó que la lesión en la vagina fue producida por una penetración.
Por otra parte la victima en su declaración señaló directamente a su Cheo como la persona que la obliga a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, e indicó que lo habían detenido porque su mamá lo vio encima de ella cuando la estaban penetrando; por otra parte su hermano, y también expuso, que él el día de los hechos en horas de la tarde vio al hoy sentenciado desnudo con su hermana, que él se lo contó a su mamá y esta estuvo pendiente en la noche y vio al tío Cheo encima de su hermana.
Segundo Motivo.
En cuanto a la segunda denuncia en el sentido que la niña y su hermano declararon sin la presencia del acusado, con lo cual según la defensa se configura la falta a que hace referencia el artículo 452 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca que se quebrantaron formas sustanciales que causaron indefensión al acusado: JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ.
Si bienes cierto que el referido procesado no estuvo presente al ser llamado a declarar los referidos testigos, es importante destacar que el Tribunal a los fines de cumplir con el principio de inmediación, preguntó tanto al acusado y a la defensa acerca de este punto u los mismo estuvieron de acuerdo.
Es importante dejar constancia que es una obligación de los órganos de administración de justicia, que conozcan de los procesos en los cuales estén involucrados los niños y los adolescentes, velar por los derechos de éstos y tomar las decisiones que los favorezcan, tal como lo preceptúa de artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de prioridad absoluta y se desarrolla en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que estipula el interés superior del niño. Por lo que si ambos testimonios se hubieren realizados con la presencia del acusado, la psiquis de la victima y su hermano, se vería afectada; por lo que se le pidió opinión al acusado y éste manifestó al igual que la defensa que no había ningún impedimento para salir de la sala, esperar en un sitio cercano y luego la defensa y el Tribunal les explicaron el contenido de cada una de las declaraciones.
CAPITULO II
DEL DERECHO.
En este orden de ideas, y contrario a lo denunciado por la defensa del acusado: JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, se observa que la sentencia dictada por el Juzgado 10° de Primera Instancia en función de Juicio, se encuentra debidamente motivada, ya que el Juzgado A QUO, no sólo fundamentó y argumentó razonadamente los motivos que llevaron al Juzgador a dictar una sentencia condenatoria en su contra, mediante una explicación que efectivamente consta en la sentencia, sino que además apreció y valoró cada una de las pruebas ofrecidas por las partes conforme a la Sana Critica,. De tal manera que, aducir violación de los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es improcedente y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso.
PETITORIO
En base a las consideraciones procedentes expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana: CARMEN SANDOVAL, Defensora Pública sexta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública en su condición de defensora del ciudadano: JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, que DESESTIMEN el Recurso por ella intentado, por ser manifiestamente infundado: y en el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones discrepe del criterio sostenido por esta Representación Fiscal y admita el Recurso de Apelación interpuesto, pido que declare el mismo SIN LUGAR, por no existir motivos que lo hagan procedente conforme a derecho…”

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Texto íntegro de la sentencia dictada por el Juzgado (Unipersonal) Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la cual riela a los folios 02 al 38 de la segunda pieza del expediente, establece:
“...Ahora bien evacuadas como fueron las pruebas que anteceden en el debate probatorio, quedo demostrado que la niña GABRIELA GALLADO, de 9 años de edad, ha sido victima del delito de violación agravada previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, hecho que ocurrió en la residencia de la niña ubicada en la carretera vieja Petare Guarenas, y lo quedo demostrado con el testimonio de los funcionarios policiales CARLOS LEONARDO CAMACHO, RUIZ WILMER y HERNANDEZ GUARENAS JHONNY, quienes fueron contestes en señalar que la madre de la niña ciudadana YOALANDA GALLARDO, llamo a la comisión y cuando ellos llegaron al sitio les informo que momentos antes su niña de nombre Gabriela había sido abusada sexualmente, manifestaron además estos ciudadanos que la madre de la niña les había dicho que en horas de la madrugada del día 10 de junio de 2007, ella sorprendió el sujeto en el cuarto de la niña encima de ella. El testimonio de estos funcionarios es corroborado por la madre de la victima ciudadana YOLANDA GALLARDO, cuando dijo: “pero cuando le abrí la puerta el fue y busco su cama para acostarse, el se acostó pero como a los cinco minutos yo me paro porque sospechaba algo y al no verlo en su cama yo fui al cuarto de mi hija y cuando prendí la luz el estaba en el cuarto de los niños, arriba de Gabriela, no se si era que se había caído pero yo lo vi…”. Aunado a estos testimonios, aparece conteste el testimonio rendido por el niño JOSE ANDRES GALLARDO cuando expuso: “… en la noche mi mamá estaba mosca y cuando ella se levanta ve que Cheo no estaba durmiendo y cuando se fue al cuarto de mis hermanitas vio a Cheo montado encima de Gabriela…”. Las declaraciones de estos funcionarios, de la madre de la victima u del niño se corroboran y surgen como ciertos con el testimonio de la propia victima de nombre GABRIELA GALLARDOO, cuando manifestó: “… cuando ella se dio cuenta en la noche fue que lo metieron preso pero fueron cuatro veces la que me violo. Asimismo, la victima a preguntas que le fueron formuladas contestó: Qué hiciste tu esa noche cuando Cheo entro al cuarto? Contesto: el estaba encima de mi pero yo me tape la cara con la sabana estaba asustada yo quería gritar pero no podía y en eso mi mamá prendió la luz. 7.- ¿Qué hizo tu mama cuando prendió la luz y vio a Cheo encima de ti? Contesto: Ella le dijo a Cheo que estas haciendo, el le dijo hay es que me caí encima de la niña y mi mama le dijo te descubrí yo estaba sospechando algo y en eso mi mama fue a llamar a la policía.”. De esta manera cobran valor probatorio el dicho de los funcionarios, la madre de la victima y del testigo niño hermano de la victima, por cuanto además el medico forense doctor GIOSUE SATURNO, expuso al examen la niña GABRIELA GALLARDO, presentaba enrojecimiento de los genitales externos y desgarro a las 11 horas según la agujas del reloj, que ese enrojecimiento era reciente, y que ese examen lo practico el día 12.06-2007, es decir dos días después de que el acusado encima de la niña, de manera que queda comprobada la declaración de los testigos y de la victima, cuando el médico forense confirme que la YOLITZA HABRIELA GALLARDO, presenta desgarro de himen, producto de un traumatismo, declaración de este médico que no fue desvirtuado por ninguna otra prueba y por que merece credibilidad al ser una persona experta en la materia y con los conocimientos científicos necesarios para determinar el estado ginecológico de la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO.
A lo expuesto debemos agregar el testimonio de la psicólogo LEON TORREALBA MAGDYMAR LEON LORELYN, quien expuso: “En octubre del año 2007 fue realizada una evaluación psicológica a la niña Gabriela Gallardo, se evalúo y se realizo en el lugar donde se encuentra albergada en San Antonio de los Altos, en su evaluación la niña revelo toda luna situación de maltrato familiar y de abuso sexual sufrido ella señala diversas episodios de abuso sexual…” La deposición de esta otra experto también es corroborada con la deposición del experto GIOSUE SATURNO, cuando en el mismo señalo que presentaba desgarro a las 11 según las agujas del reloj, y a preguntas que le fueron formuladas por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la diferencia entre desgarro y desfloración, éste indico que el desgarro perduraba en el tiempo, que en esta caso (sic) la niña presentaba un desgarro y a su vez un enrojecimiento de los genitales externos. Esas respuestas del experto, conllevan igualmente a este Tribunal a determinar que no era la primera vez que la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO, había sido objeto de violación pero era reciente el enrojecimiento de sus genitales considerando este Tribunal que ese acto ejecutado por el acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, la noche del 10 de junio de 2007 configura el delito de violación, quedando además comprobado, con lo expuesto por el experto medico forense el dicho de la niña cuando dijo que esa no era la primera vez que le hacían eso, que ya en otras oportunidades se lo había hecho, a lo que ha que agregar la declaración espontánea del niño JOSE ANDRES GALLADRO, cuando dijo que sus amigos le habían dicho que su hermana estaba jugando a papa y mama con su tío “Cheo” como llaman al acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, y que el se puso “mosca” y entro a la casa cuando vio a Cheo al lado de Gabriela y tenía “el pipí afuera”, por lo que el se lo dijo a su mamá.
No hay la menor duda para este Tribunal que el acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, cometió del delito de VIOLACION AGRAVADA en perjuicio de la niña YOLITZA GABRIELA GALLARDO, cuya culpabilidad aparece demostrada, con el testimonio de la madre de la víctima YOLANDA ANDREA GALLARDO, cuando afirmo que ella venía sospechando algo, porque su hijo JOSE ANDRES le había comentado lo que había visto entre YOLITZA GABRIELA y JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, Que esa noche estaban tomando, que su esposo se fue a costar y que posteriormente Cheo, (acusado) toco la puerta ella le abrió y se fue para el cuarto, que espero un momento y salió, cuando vio que Cheo no estaba en la cama en sala en donde duerme, va al cuarto de la niña y lo ve encima de la niña. Lo cual como se dijo lo afirma la victima directa, cuando dijo que esa noche Cheo también estaba abusando de ella, cuando su mamá entro prendió la luz y lo sorprendió. A esto debemos agregar que los funcionarios policiales cuando aprehenden al acusado es por el el propio señalamiento de la ciudadana YOLANDA ANDREA GALLARDO y YOLITZA GABRIELA GALLARDO. En tal sentido, hay certeza de que el hoy acusado es el autor del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1ro del Código Penal…
En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una niña victima de nueve años de edad, tal como se pudo apreciar tanto en audiencia, como en las deposiciones de los expertos médicos forense y psicólogo cuando al examinar a la niña dejan constancia de su edad, y asimismo manifestó la propia victima y la madre de ésta, no habiendo duda de que se trata de una niña completamente ubicada en tiempo y espacio, pero presentando síndromes de depresión en virtud del hecho al cual fue sometida.
Asimismo quedo demostrado que la victima fue abusada sexualmente cuando el médico forense manifestó que tenia desgarro en el himen y enrojecimiento en los genitales externos, por lo que perfectamente encuadra el hecho dentro de la norma antes citada, cuando se establece que aún sin haber violencias o amenazas ya por el hecho de que la niña es vulnerable y por demás menos de trece años, es considerado como violación agravada.
A esto debemos agregar que la victima, manifestó que había sido objeto de abuso por parte del acusado en otras oportunidades, y sobre esto aparece el testimonio del médico forense, cuando reconoció que la victima tenia ya un desgarro en el himen, aparte de las lesiones, lo que de acuerdo a la ciencia y las máximas de experiencia, aparece demostrado el hecho señalado por la fiscal en su escrito acusatorio y en este juicio oral y público, cuando señaló que la niña había sido objeto de violación en otras oportunidades por el acusado, al testimonio de la victima debemos agregar el testimonio del hermano, quien dijo vio en el día su tío (acusado) con el pipí afuera al lado de su hermana, de manera que si el niño testigo no llegó a ver exactamente el momento del acto o abuso, no es menos cierto que su testimonio cobra igual valor cuando la victima afirma que el acusado esperaba a que estuviera sola o que su mamá saliera de la casa y sus hermanos bajaban a jugar para abusar de ella… En el caso de marras, la victima manifiesta que el acusado, esperaba que su mamá no estuviera en casa que saliera a hacer mercado y dijo: “… Cheo escucho el silbido de mi mama el se asusto y se vistió yo estaba amarrada (sic) mi tío me amarrada (sic), luego el me desamarro y después subieron mis hermanos y me dijeron vamos a bañarnos que mi mama llego para irnos para casa de mi tía y yo me estaba bañando tranquila , pero en el cuarto hay un hueco y esta tapado con un paño para que no nos vean y el corrió el paño y el me vio yo no le podía decir nada a mi mama porque mi para estaba ahí pero mi mama no me creyó cuando yo le conté…”; y por demás si aparece que el abuso de la niña de acuerdo al examen forense el enrojecimiento era reciente no más de siete días.
No queda la menor duda de que el autor del delito arriba señalado es el acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ ya que al analizar su propia declaración tenemos que el mismo manifestó: “… Por la niña no toque a la niña, yo me pare me caí encima de la niña no hice nada no toque nada yo no le he jorungado nada de ese…”. No obstante su declaración se cae, cuando observamos que el acusado dormía era en una cama en la sala de la victima, que la madre de la victima lo dejo entrar para que durmiera, y que poco tiempo después se da cuenta que el hoy acusado no estaba en su cama sino en el cuarto donde duermen otro hijos y le encuentra encima de la niña, entonces si eso fuera verdad lo dicho por el acusado, se pregunta este Tribunal, que hacia en el cuarto, que buscaba en cuarto cuando la cama para él dormir la tenía afuera, tampoco tiene lógica que si se hubiese caído el solamente iba a caer encima de YOLITSA GABRIELA, la victima, cuando en dicha cama dormían también la otra hermana de Gabriela de seis años de edad y el niño Jesús de cuatro años de edad, según lo dicho por los testigos YOLANDA GALLARDO, la propia victima y el niño JOSE ANDRES GALLARDO; por lo tanto no merece credibilidad lo expuesto por el acusado antes del cierre del debate probatorio.
Por otra parte, merece particular atención el testimonio de YOLANDA ANDREA GALLARDO, quien es madre de la niña victima YOLITSA GABRIELA, en el sentido siguiente; esta ciudadana en su declaración por una parte se corresponde al coincidir con la declaración de la niña, cuando dicen que ésta entro al cuarto y el acusado estaba encima de la niña, sin embargo también observa este Tribunal al analizar todo el dicho de esta ciudadana que trata de cierta manera de desvirtuar lo sucedido cuando alega que el acusado buscando algo y que se cayo encima de Gabriela, y que fue el vecino que llamo a la policía, lo cual en primer término resulta inverosímil, tal como dijo cuando se analizó anteriormente la declaración del acusado, por cuanto se pregunta caer en donde? Y por demás los funcionarios fueron contestes al decir que ella los llamo, pero esa circunstancia de no revelar exactamente lo que vio lo entiende este Tribunal al tener conocimiento por ella misma de que sigue viviendo o cohabitando con el hermano del acusado, porque entre otras cosas ello no trabaja y el hermano a todas luces resulta ser el sostén de ese hogar en donde hay tres niños más, lo cual de alguna forma la conlleva a no revelar la verdad exacta de lo que vio y tal como lo afirma su otro hijo JOSE ANDRES GALLARDO, en su casa su papa (padrastro) y su mamá se la pasan discutiendo por cuanto su papa dice que su hermano esta preso por Gabriela y su mama le dice que Cheo (acusado) también tuvo la culpa.
Con relación a lo alegado por la defensa, de que el hiciera un cambio de calificación jurídica por el delito de actos lascivos, este Tribunal no lo consideró procedente, por cuanto dado el cúmulo probatorio y tal como ha quedado demostrado la conducta desplegada por el sujeto activo del delito se subsume dentro los previstos en el artículo 374 numeral 1ro del Código Penal vigente. Y ASI SE DECIDE…
Con fundamento a lo antes expuestos este Tribunal concluye en que hay certeza de la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 374 numeral 1ro. Del Código Penal, calificación jurídica admitida por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, y como responsable aparece el acusado JOSE ANTONIO RAMIREZ SUAREZ, plenamente identificado, y por lo que la presente sentencia ha de ser CONDENATORIA, de conformidad a lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.-
PENALIDAD
Comprobada la materialidad de los hechos delictivos como la consecuente responsabilidad del acusado, este Tribunal pasa al calculo de la pena correspondiente por el delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1ro del Código Penal vigente, en perjuicio de YOLITZA GABRIELA GALLARDO, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS de prisión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 ejusdem que establece que cuando el delito se castiga con pena comprendida entre dos limites, se entiende que normalmente aplicable es el término medio, cuyo se reducirá o aumentará atendiendo la circunstancias atenuantes o agravantes, por lo que este Tribunal tomando en cuenta que en el caso en especifico el delito Tal como se dijo el delito de VIOLACION, se agrava en el mismo encabezamiento del artículo 374 cuando ha sido cometido contra una niña, pero aún más es procedente cuando sin haber violencia o amenazas esa relación carnal ha sido en todo caso llevada a cabo de manera general contra un menor de trece años, en el caso de marras se trata de una niña de 9 años de edad. Ahora bien tomando en cuenta la forma de comisión del hecho y las circunstancias personales del agente para la imposición de la pena, toma en cuenta este Tribunal que el acusado abuso no solamente de la superioridad del sexo, sino de la fuerza que le facilito en todo momento sin lugar a dudas lograr su objetivo, en efecto surge del debate que para lograr su propósito amarraba a la niña a la cama, y ciertamente la psicólogo dijo que observo lesiones recientes en el cuerpo de la niña, por otra parte aparece que la niña presentaba una sumisión de obediencia de familiaridad hacia su victimario porque este era una persona que habitaba en la misma casa por ser pariente del padrastro de la victima a quien la madre de la victima le permitió además dormir en su casa, por lo cual el acusado abuso de la confianza depositada en el por la madre de la victima, y por tanto aún cuando el Tribunal está en conocimiento de que el acusado no registra antecedentes penales, ya que no fueron consignados al expediente, no es menos cierto que lejos de bajar la pena a su limite inferior considera procedente mantenerla en su limite medio, al tomar en cuenta las agravantes genéricas antes citadas, consagradas en el artículo 77 numerales 8 y 9 del Código Penal, y en consecuencia se condena al acusado JOSE ANTOBIO RAMIREZ SUAREZ, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES de prisión, pena que deberá cumplir en el recinto penitenciario que designe la autoridad competente. Y ASI SE DECIDE…
DISPOSITIVA…
Emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Condena al ciudadano JOSE ANTOBIO RAMIREZ SUAREZ…por el delito de VIOLACION AGRAVADA en perjuicio de GALLARDO YOLANDA ANDREA previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1ro. Del Código Penal vigente a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La ciudadana Abogada CARMEN SANDOVAL, Defensora Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.358.952, interpone recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 05 de marzo de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 10 de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual Condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión por encontrarlo culpable de la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de adolescente.
En un primer motivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, aduce la recurrente que “…en la recurrida existe falta de contradicción en la motivación de la misma(sic)…”. Negrilla de la Sala 8.
Para sustentar su alegación, la recurrente manifiesta que el Tribunal da por probado el hecho atribuido por el Ministerio Público en el sentido de que ocurrió el delito de Violación Agravada, relativo a los hechos acreditados por esa Instancia, detallando todas y cada una de las pruebas que se evacuaron durante el debate, considerando demostradas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho.
Sin embargo, manifiesta que existe contradicción en la motivación, por cuanto al referirse a las circunstancias de tiempo, la juzgadora consideró que el hecho ocurrió en la residencia ubicada en el Kilómetro 14, sector El Peñón I, frente al poste de luz eléctrica Nº 56h.87, casa sin número, frente a la Empresa de Plástico Aurora, Caucaguita, estado Miranda “…y que el ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ constrino(sic) a la niña… por vía vaginal en reiteradas oportunidades, que la obligaba a efectuar el acto sexual y a tolerar las penetraciones que realizaba en ella por vía vaginal, circunstancia esta que no quedó demostrada en el debate oral…”.
Sobre éste punto particular, manifiesta que el médico forense “…aprecio (sic) que no hubo lesiones externas-desgarro del himen, no dejó constancia si fue reciente o antiguo, quien reconoció el informe y su firma en el debate oral y privado,… a preguntas formuladas por la Fiscalia, (sic) manifestó que tuvo que ser algo que la penetró, pero que no puede decir que fue que la penetro…(sic) que los genitales se pueden enrojecer por muchas causas puede ser por penetración del pene o por otro objeto…”.
El recurso continúa con la referencia al testimonio de la Psicóloga Clínica de nombre Magdymar León, de la asociación Venezolana (Avesa); sobre quien refiere evaluó a la niña en una oportunidad y en base a ello dejó constancia de que a su criterio la versión de la niña parecía verídica.
Destaca además la recurrente, que sobre el estado de salud mental de su patrocinado, desde el inicio del proceso solicitó se le practicaran exámenes psicológicos y psiquiátricos, que fueron acordados por el Tribunal de Control Nº 7 en fecha 10 de junio de 2007 y ordenados por el Ministerio Público, pero que no consta en la causa el resultado.
Sigue apuntando, que en su criterio el informe presentado por la Psicólogo no resulta suficiente para afirmar de manera categórica que la niña se ha apegado totalmente a la verdad de los hechos; que ésta narra varios hechos.
Refiere también, que del estudio clínico de la violación, se determinó que la violación de una niña antes de los diez años es prácticamente imposible; que no hay una verdadera intromisión del miembro masculino, que se trata más bien de una tentativa de violación.
Termina ésta denuncia, manifestando que no se puede tener como elemento de prueba el testimonio de la madre de la niña; que ésta no vio la ocurrencia del hecho; que manifestó que a los 5 minutos de haberse acostado Cheo fue al cuarto y lo vio arriba de Gabriela; que no sabe si se había caído; que éste testimonio ni siquiera de manera indirecta podía llevar al conocimiento de que el acusado ejecutó el delito en perjuicio de su hija.
Respecto de los puntos expuestos por la Defensa en la primera denuncia de su recurso, se observa la existencia de una evidente confusión, pues no se vislumbra con claridad, donde pretende que existe contradicción, si en la motivación de la decisión; o entre algunas o todas las pruebas testimoniales y de experticia practicadas en el juicio; o concretamente en la valoración de estas últimas.
En primer lugar, es importante señalar que la motivación del acto jurisdiccional a través del cual el Estado aplica el derecho a un caso concreto, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresa el Juez como fundamento del dispositivo; las primeras, están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, por la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios que conciernen a tales hechos.
Congruente con lo anterior, la doctrina coincide en establecer, que el vicio de inmotivación en la resolución judicial consiste, en la falta absoluta de afincamientos o basamentos.
Por otro lado, el más alto Tribunal de nuestra República, en su Sala de Casación Penal, en decisión Nro. 028, de fecha de fecha 26 de enero de 2001 sostuvo, que:
“...hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puede ser a un mismo tiempo verdadera ni a un mismo tiempo falsa…”.
Por su parte el Dr. Frank E Vecchionacce I., en el artículo “Motivos de apelación de sentencia”, de las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, respecto de éste motivo de impugnación, manifiesta:
“…Contradicción en la motivación. La contradicción impide conocer en verdad cuál fue el pensamiento judicial en medio de la motivación expuesta. Una motivación contradictoria no permite comprender el examen que se hace del asunto, porque ese examen se mueve en, por lo menos, dos direcciones, de modo tal que cualquiera que sea la decisión, no es congruente con los razonamientos…”.
Hechas las anteriores disertaciones sobre los motivos de apelación que la recurrente denunciara de manera conjunta, como si ambos se trataran de un solo motivo, siendo que de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación y la contradicción son dos diferentes, entre los varios motivos de apelación que contiene el mencionado artículo, considera necesario esta Instancia Superior dejar claramente plasmado, que no se observa contradicción alguna en la parte considerativa del fallo contendido; e igualmente, que no hubo contradicción en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de Primera Instancia. En efecto, existe claridad expresa, positiva y precisa en la exposición del análisis de las pruebas de las cuales derivan los hechos principales e influyentes que con aquellas se dan por probados.
Así se desprende de la decisión apelada, donde observamos que luego de la trascripción de las pruebas recibidas en juicio, el Tribunal de la Primera Instancia procede a explanar los hechos que a partir de ellas da por demostrados, en franca conjugación analítica de los elementos probatorios que le han llevado a tal convicción.
Efectivamente dio por demostrado el Tribunal, que la niña de 09 años de edad, fue víctima del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1º del Código Penal, esto a partir de la declaración de los funcionarios Carlos Leonardo Camacho, Wilmer Ruiz y Jhonny Hernández Guarenas, de quienes dice que fueron contestes en señalar que la madre de la niña, ciudadana Yolanda Gallardo, llamó a la comisión y al estos llegar, les informó que momentos antes la niña había sido abusada sexualmente.
En este sentido, la Juzgadora de Instancia da certeza y valora la prueba testimonial emanada de los funcionarios policiales antes mencionados, refiriendo además, que fueron corroborados en la audiencia de Juicio Oral y Público con el testimonio de la antes mencionada madre de la niña, especificando las circunstancias que acerca de cómo ocurrieron los hechos diera la declarante; que aunado a ello, encontró el testimonio de otro niño, hermano de la niña víctima que corrobora los testimonios antes mencionados, convenciéndose la Juzgadora de la veracidad de los hechos que narrara la propia víctima del hecho y, que estos fueron confirmados mediante el Examen Médico Forense que practicara en fecha 12 de junio de 2007, dos días después de ocurridos los hechos, el Doctor Giosue Saturno, quien según apreciara el Tribunal por el testimonio que rindiera, pudo constatar, que la niña presentaba enrojecimiento en los genitales externos y desgarro de himen a las 11 horas según las agujas del reloj; dejando claro además el Tribunal, que la prueba emanada del Experto no fue en modo alguno desvirtuada por otras, y que mas bien coincide y confirma lo dicho por los referidos testigos.
Indica igualmente el Tribunal en la decisión que se ataca por la vía del recurso de apelación, que a todo lo expuesto se agrega el testimonio de la Psicólogo Magdymar León Loreyn, quien indicó haber evaluado a la niña en octubre de 2007 en el albergue en el que se encontraba para el momento y que ésta le revelo, tal como lo hiciera al rendir su testimonio en la audiencia, toda la situación de maltrato familiar y abuso sexual de que ha sido objeto; al proceder a comparar el Tribunal esta declaración con la del Médico Forense antes referido, encuentra que éste último confirmó el desgarro sufrido por la niña y el enrojecimiento que presentaba en los genitales externos el día que la evaluó, dos días después de los hechos que se investigaran.
Deja claro además el Tribunal, que con las mencionadas declaraciones, mas la deposición del hermanito de la niña, quien relata todo cuanto escuchó y vio sobre los hechos, son coincidentes en que no era la primera vez que la niña era abusada sexualmente, pero que lo había sido la noche de los hechos objeto del proceso, el día 10 de junio de 2007.
Más adelante deja constancia el Tribunal, de que está en presencia de una niña víctima de nueve (09) años de edad, lo cual pudo apreciar tanto en la audiencia como en las deposiciones de los expertos médico forense y psicólogo, quienes al examinarla dejaron constancia de la edad que presenta, lo cual además le fue corroborado por la propia víctima y la madre de ésta.
Determina entonces el Tribunal, de manera precisa y circunstancia, los hechos acusados, los cuales estima como probados, para mediante la función judicial por excelencia, subsumirlos en el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1º del Código Penal.
Verifica además la Alzada, que también expresa el A quo, los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona del ciudadano JOSE ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ, lo cual se desglosa en la recurrida, del testimonio de la madre de la niña, arriba mencionada, que refiere que venía sospechando la situación por que su hijo de nombre José Andrés le había comentado lo que había visto suceder entre la niña y el antes mencionado ciudadano a quien denominan Cheo; que esa noche Cheo tocó a la puerta, ella le abrió y se fue a acostar; que esperó un momento y salió de nuevo y al ver que el acusado de autos no se encontraba en la cama de la Sala, donde duerme, fue al cuarto de la niña y lo vio arriba de ella; igualmente surge para el Tribunal de la Instancia tal vinculación, de lo afirmado por la propia víctima, de que esa noche Cheo estaba abusando de ella y su mamá entró, prendió la luz y lo sorprendió.
Por otra parte, se observa que el Tribunal analiza la declaración rendida en la audiencia por el Acusado, ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ (también llamado en autos Cheo) restando credibilidad en la motivación a los dichos de éste, entre otros al de que se paró y se cayó sobre la niña, entre otras razones, al contrastarlo con los antes mencionados testimonios de la propia víctima, su hermanito José Andrés y la madre Yolanda Gallardo, quienes manifiestan que él dormía en la Sala de la casa y los niños en el cuarto.
Se observa así mismo, que en la argumentación que hiciera el Tribunal de la Primera Instancia, especificada de manera mucho más amplia de lo que se hiciera en la presente resolución judicial, explica las condiciones objetivas y subjetivas de percepción de los testigos del caso; luego de mencionarlas, confronta todas las pruebas entre sí y ofrece las razones que le hacen dar a tales probanzas, la credibilidad y eficacia probatoria que le hicieron arribar al resultado, es decir, estima el mérito de las probanzas recibidas, mencionadas en la presente motivación, las que analizó, concatenó y apreció mediante la fórmula de la sana crítica, con observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como se lo exige el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir que el Acusado de Autos es Culpable de los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, con lo cual garantizó a las partes, de manera lógica y coherente, el derecho que tienen de conocer las razones que consideró para valorar las pruebas practicadas, así como la influencia que éstas tuvieron en su decisión.
Al no observarse entonces en el fallo adversado, contradicción alguna en los hechos dados por probados, pues todos siguen una misma dirección, demostrar aquellos hechos que en su conjunto componen aquel que configuraba el objeto del delito, así como la responsabilidad penal del ciudadano tantas veces mencionado, JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUAREZ, es decir, que en modo alguno se niegan ni se excluyen los razonamientos y conclusiones dados en la sentencia, por lo que no surge de ella duda racional alguna que reprima la afirmación que hace del hecho principal; tampoco existe contradicción en la valoración que de las pruebas recibidas y practicadas en la audiencia de Juicio Oral y Público hiciera el Tribunal, pues de todas ellas hace la apelada una relación clara y específica que le permite ir determinando con precisión los hechos derivados; y al no haber tenido la inmediación necesaria resulta imposible para la Alzada verificar, pues tampoco se desprende ni de las actas que conforman el Expediente ni de prueba alguna, al no haberse hecho ofrecimiento de éstas con el recurso de apelación, que las versiones de los deponentes en la audiencia de juicio oral y público o de algunos de ellos, se opongan entre sí y que por esto, hubiese resultado imposible a la Instancia lograr indagar las circunstancias reales y fácticas que influirían en los hechos debatidos durante el juicio oral y público; y al contener además como antes se dijo, la resolución judicial apelada, la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, así como el resto de exigencias del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual llena el requisito de motivación exigido por el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, necesariamente ha de concluir la Alzada, que no le asiste la razón a la recurrente en lo que a la presente denuncia se refiere.
Como antes se dijo, en la presente denuncia menciona la recurrente que sobre el estado de salud mental de su patrocinado, desde el inicio del proceso solicitó se le practicaran exámenes psicológicos y psiquiátricos, que fueron acordados por el Tribunal de Control Nº 7 en fecha 10 de junio de 2007 y ordenados por el Ministerio Público, pero que no consta en la causa el resultado.
Sobre éste particular, hecha la revisión exhaustiva de las actuaciones cursantes a la causa, constante de dos piezas, se observa que a los folios 72 al 77 encontramos el escrito a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
…
7. Promover las pruebas que producirían en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad:
….”.
De la inteligencia de la norma antes transcrita se colige que, las pruebas que las partes (incluida la Defensa) producirán en el juicio oral y público, deberán ofrecerlas hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Ahora bien, revisado como ha sido el escrito antes referido, cursante a los folios 72 al 77 de la primera pieza del expediente, suscrito por la Defensora Pública Sexta Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada Carmen Sandoval, donde expresamente expone “…encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 328….”; de su contenido no se desprende en modo alguno que la parte haya promovido pruebas para producir en el juicio oral y menos aún, Experticia Psiquiátrica, por lo que mal pudo indicar entonces su pertinencia y necesidad para que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar se pronunciara sobre la admisibilidad o no de la mencionada prueba.
En adición a lo anterior, encontramos en la normativa adjetiva penal venezolana vigente, el artículo 197 que textualmente determina:
“Licitud de la prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”.
Y, el artículo 198 del mismo Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba incorporado conforme a las disposiciones de este Código…”.
De las disposiciones normativas antes transcritas resulta, que para las partes probar hechos y circunstancias de su interés, deberán ofrecer los medios de prueba conforme a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hasta cinco (05) días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como lo exige el artículo 328 Ejusdem antes trascrito, salvo que se trate de las nuevas pruebas a que se contrae el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es el caso.
De acuerdo con lo que revela el expediente entonces, no se hizo ofrecimiento de la Experticia Psiquiátrica antes referida, en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y no siendo tampoco el caso del artículo 359, pues la Defensa incluso en el mismo escrito antes referido interpuso una Excepción de las previstas en el artículo 28 Ejusdem con motivo de la solicitud que sobre esa prueba hiciera en el transcurso de la fase de investigación, la cual fue Declarada Sin Lugar en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de agosto de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de este mismo Circuito Judicial Penal, cuya Acta cursa a los folios 83 al 89 de la primera pieza de la presente causa; tenemos que concluir que la prueba no se ofreció conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y siendo así, no le asiste la razón a la recurrente, en lo que a este punto concreto se refiere.
En un segundo motivo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente que durante el desarrollo del debate se quebrantaron formas sustanciales que causaron la indefensión del acusado de autos, ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ, en virtud de que Tribunal acordó retirarlo de la Sala al momento de declarar la niña víctima y su hermanito.
Considera la recurrente que con ello, se violentó a su defendido el Principio Constitucional y Legal de Presunción de Inocencia; que se le dio trato de culpable; que no se le permitió defenderse de lo señalado por los niños al momento de su testimonio; que esto acarrea la nulidad del debate al no habérsele permitido defenderse de las imputaciones que en estas declaraciones se le hicieron.
Contrario a lo manifestado por la Defensa, el procedimiento utilizado por el Tribunal de mérito, de retirar de la Sala al acusado de autos mientras declaraban la víctima y su hermanito, en modo alguno violenta la Presunción de Inocencia que acompaña al imputado hasta tanto mediante una sentencia firme, fundada en derecho, resulte condenado por considerar el órgano jurisdiccional, que en contra de él existen pruebas de cargo, tal como lo exige el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco presupone trato de culpable.
Como podemos observar de la resolución impugnada, el Tribunal de la Causa motivó suficientemente el procedimiento llevado cabo, antes referido, con base en los artículos 23 de la Ley de Protección de Víctimas, testigos y demás sujetos procesales, 8 y 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, los cuales textualmente establecen:
“Artículo 23. Entre las medidas de protección generales y necesarias que el Ministerio Público solicitará, una vez llenos los extremos del artículo 16 de la presente Ley, se encuentran las siguientes:… 3. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia, utilizando algún procedimiento que imposibilite su identificación visual normal…5. Cualquier otra medida aconsejable para la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, de conformidad con las leyes de la República”.
“Artículo 8. Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente,… es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
…
…cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
“Artículo 65. Derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al honor,…
Parágrafo primero. …Así mismo se prohíbe, exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones a través de cualquier medio, que lesionen el honor, o la reputación de niños, niñas y adolescentes…
Parágrafo segundo. Esta prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar directa e indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad y orden público”.
Es decir, que el Principio de Interés Superior del Niño, consagrado en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dirigido a satisfacer el compromiso del país de brindar protección a los niños, niñas y adolescentes en su desarrollo integral, asumido con motivo de la ratificación que de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, hiciera la República Bolivariana de Venezuela; así como la necesidad de proteger los derechos e intereses que asisten a las víctimas como tal; en la oportunidad de tomar la decisión de retirar al acusado de la audiencia donde se celebraba el Juicio Oral y Público, mientras declaraban dos niños, privaron sobre aquellos derechos legítimos que asisten al imputado.
Por otra parte, es menester recalcar que con certeza el Tribunal A quo no violentó al imputado, como antes quedó establecido, su derecho a la presunción de inocencia, quien además, según ha constatado esta Alzada, no resultó lesionado en lo que a aquel y otros derechos concierne, al evidenciarse del acta que recoge la Audiencia de Juicio Oral y Público, que además de haber contado con la presencia permanente en la audiencia de la Defensora Pública que lo asiste, una vez culminadas las mencionadas deposiciones, fue impuesto por el Tribunal de la Causa, de los pormenores de todo cuanto ocurrió en la audiencia en su ausencia, tal como se desprende concretamente al folio 320 de la primera pieza del expediente.
Siendo así, no le asiste la razón a la Defensa en lo que a la segunda denuncia respecta.
En un tercero y último motivo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la Defensa recurrente la violación de la Ley por inobservancia de los artículos 37 y 74 numeral 4 del Código Penal, en lo que respecta a la penalidad impuesta al acusado, a quien se acordó castigar con la pena media prevista para el delito de Violación Agravada, en el artículo 374 numeral 1º del Código Penal, a pesar de –así lo dice la recurrente- haber alegado la atenuante prevista en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, en virtud de que el acusado no registra antecedentes penales; por haber tomado en consideración el Tribunal las agravantes genéricas consagradas en el artículo 77 numerales 8 y 9 del Código Penal; imponiéndole además como penas accesorias, las del artículo 13 Ejusdem referidas a las penas de presidio y no de prisión.
Sigue apuntando la recurrente, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público no amplió la acusación según lo dispuesto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal; que tampoco fue impuesto de una nueva calificación jurídica o sobre la posible aplicación de las agravantes imputadas; así como tampoco de que la sanción solicitada por el Ministerio Público le podía ser aplicada en su término medio por la aplicación de las mencionadas agravantes; sobre lo cual apunta, que no se le dio oportunidad ni a su defendido ni a la Defensa, para contradecir todo cuanto se le impuso, por lo cual estima que se le violentó el derecho a la defensa, así como el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.
La instancia que fue recurrida, respecto de la pena impuesta precisó, que el artículo 374 del Código Penal que describe el delito de Violación Agravada, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 37 Ejusdem, la pena media resulta en diecisiete (17) años y seis (06) meses; que no obstante que no quedó demostrado en autos que el imputado tuviese antecedentes penales, sin embargo, al caso concreto en estudio corresponde aplicar las agravantes contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal, por cuanto en la motivación de la decisión quedó demostrado que el imputado para cometer el hecho en contra de una niña de nueve (09) años, abusó de la superioridad del sexo y obró con abuso de la confianza que en él deposito la madre de la víctima, en razón de lo cual consideró que lo procedente era mantener la pena en su término medio y en consecuencia CONDENA al ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
Bajo estos antecedentes, no le asiste la razón a la recurrente pues, de manera clara e inequívoca se observa que el Tribunal de mérito, no obvió pronunciarse respecto del alegato que hiciera la Defensa sobre la ausencia de antecedentes penales del acusado, y por el contrario consideró, que a pesar de ello, coexisten en la causa las agravantes contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal que le obligaban a mantener la pena a imponer, en el término medio.
A tal respecto, la Alzada observa que tal como lo establece la recurrida, al caso concreto en estudio ciertamente se ha de aplicar la atenuante genérica contenida en la circunstancia cuarta del artículo 74 del Código Penal en beneficio del principio de la duda que surge al no haberse demostrado en juicio la existencia de antecedentes penales, pero al existir dos agravantes aplicables al caso concreto, es decir, las contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 Ejusdem, aquella (la atenuante) se desaparece al aplicar la primera de estas (agravante), en razón de lo cual, la última circunstancia agravante se habrá de tener en cuenta para el cálculo de la pena que ordena el artículo 37 en su primera parte, es decir, que no hubo error en el cálculo de la pena al aplicarla en su término medio tal como lo hiciera la Jueza de la Instancia; por lo que carece de razón el argumento de la recurrente sobre este punto concreto de la decisión.
Por otro lado, contrario a lo manifestado por la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta incongruente una decisión por no haber anunciado el Juez durante la celebración del debate, que impondría la pena en su término medio o que aplicaría las agravantes correspondientes al caso, toda vez que la exigencia de anuncio que hiciera el Legislador en las normas antes mencionadas, se refiere exclusivamente a la calificación jurídica dada al hecho, la cual según puede apreciarse de las actas que recogen el Juicio Oral y Público, permaneció inalterable desde la acusación y la Audiencia Preliminar, así como durante la celebración del Juicio Oral y Público, a pesar de que la Defensa alegaba respecto de una calificación distinta, que tanto en la Audiencia Preliminar como en el Juicio propiamente dicho, los sentenciadores negaron su petición, en razón de todo lo cual no se evidencia violación alguna al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 350 y 363 ejusdem.
Sin embargo, asiste la razón a la Defensa en cuanto a la aplicación de la pena accesoria, toda vez que por error seguramente material, el Tribunal de la Primera Instancia, no obstante que motiva e impone una pena de prisión; sin embargo, en la oportunidad de dictar el Dispositivo del fallo, en el SEGUNDO pronunciamiento, impone como penas accesorias las de presidio previstas en el artículo 13 del Código Penal; pero como quiera que como antes se ha verificado, el delito por el cual fue CONDENADO el acusado de autos, ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ, es decir, el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal impone una pena de prisión, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la Alzada procede a RECTIFICAR el error cometido en la especie de la pena accesoria en razón de lo cual, lo procedente en derecho es DECLARAR: Se condena al ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En razón de los razonamientos antes especificados, esta Sala 8 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta del Área Metropolitana de Caracas, Abogada Carmen Sandoval, en representación del ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ, en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 10 de este mismo Circuito Judicial Penal, dictada en audiencia oral celebrada en fecha miércoles 20 de febrero de 2008 y cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 05 de marzo de 2008, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 374 del Código Penal.
CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 10 de este mismo Circuito Judicial Penal, dictada en audiencia oral celebrada en fecha miércoles 20 de febrero de 2008 y cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 05 de marzo de 2008, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por considerarlo culpable de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 374 del Código Penal; y,
RECTIFICA el error cometido en la especie de la pena accesoria de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de lo cual, procede DECLARAR: Se condena al ciudadano JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ SUÁREZ a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones, a los fines pertinentes.
Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al segundo (02) días del mes de julio de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

ANA J. VILLAVICENCIO C.
PRESIDENTA (PONENTE)

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO.

ALEGRÍA BELILTY

FERNANDA CHAKKAL
SECRETARIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL
LA SECRETARIA

Exp Nº 2892-08/cevq.
AJVC/ZBBM/JCEA/FCH