TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8116

La ciudadana NINOSKA SILVA MOLINA, venezolana, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.966.279, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.990, obrando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MIRYAM CEVEDO MARIN, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 25, 26 y 27 del expediente, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo N° 005/2008 de fecha 28 de febrero de 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.

Asignado por distribución el libelo a éste Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 29 del expediente, que en fecha 5 de marzo de 2008 se le dio entrada al mismo y se formó expediente bajo el N° 8116.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver con carácter provisional sobre la admisión del recurso, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:

PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.

En tal sentido, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional, y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DE LA COMPETENCIA

Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal. Por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.

En el caso bajo estudio consta en autos que se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra un (1) acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vinculó a la recurrente con el Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.

Por tal motivo, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal, y así se decide.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, sólo a los fines de examinar la petición cautelar de amparo.

A tal efecto se observa, que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial o querella, cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación en la medida de que a través de ella se pretenda evitar las lesiones o amenazas de violación derechos constitucionales, imposible de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Dentro de este marco conceptual se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede éste Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el escrito contentivo del recurso denunció la apoderada judicial de la parte querellante, la violación a su representada de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que a su representada no se le permitió defenderse, debido a que no se aperturó el procedimiento administrativo establecido en la ley, previo a la emisión del acto impugnado, configurándose por ende el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, el primero, al establecer dicho Organismo que el jurado calificador se vio imposibilitado de designar un ganador en el concurso aperturado para proveer el cargo de Contralor Municipal, y el segundo, al sustentar, el acto impugnado en el artículo 40 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Municipales, efectuando una errónea interpretación del mismo.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:

1.- Copia simple del Acuerdo N° 005/2008 de fecha 28 de febrero de 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante el cual reconoce la nulidad del Segundo Concurso Público que se realizó en el Municipio para la designación del Contralor Municipal.

2.- Copia simple del Acuerdo N° 004-2007 de fecha 30 de octubre de 2007, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante el cual se designa a su representada como Contralora Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.

3.- Copia simple del oficio N° SM-867-09-2007 de fecha 6 de septiembre de 2007, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante el cual le participan a la Contraloría General de la República la publicación de los avisos para el Concurso Público para la designación del Contralor o Contralora Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.
4.- Copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda N° 175-2007 de fecha 26 de octubre de 2007, mediante la cual publica el listado de resultados de la evaluación de credenciales para el Concurso Público para la designación del Contralor o Contralora Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.

5.- Copia simple del acta N° 8 de fecha 13 de diciembre de 2006 levantada por el jurado calificador del Concurso Público para la designación del Contralor o Contralora Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante el cual expresan la imposibilidad de declarar un ganador debido a que los concursantes presentaban en sus calificaciones un empate.

Ahora bien, conforme a la doctrina sustentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo al cual supra se hizó referencia (Caso: Marvin Sierra) “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada (…)”.

En el presente caso la apoderada actora especifica en el libelo como situación capaz de ocasionarle a su representada un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el hecho de haberle impedido la Administración Municipal ejercer como titular el cargo de Contralor Municipal, de lo cual afirma se deriva a su vez un daño institucional muy grave, ante la inseguridad jurídica que representa desempeñar dicho cargo de manera temporal una persona que no posee ningún tipo de cualidad, alegato éste que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, pues se desprende de autos que aun en el supuesto de que fuese acordada la suspensión de los efectos del acto recurrido por vía de amparo cautelar, la ejecución de dicha medida resultaría de imposible cumplimiento, por existir un acto administrativo emanado del ciudadano Contralor General de la República que le impuso a la recurrente la sanción de destitución del cargo de Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda (folios 62 y 63 del expediente).

En este mismo sentido se observa, que en el supuesto de prosperar el recurso, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte resolviendo el merito de la controversia, , los daños que llegare a sufrir la recurrente, puesto que, al demostrarse los motivos de nulidad del acto, estaría el Organismo querellado obligado a reincorporar a la actora al cargo de Contralora Municipal, siempre que, como ya se indicó, los efectos del acto emanado del Contralor General de la República mediante el cual la destituyó de ese cargo hubiesen sido suspendidos, o en su defecto, declarada su nulidad, y eventualmente obligada a pagarle a la actora los sueldos que hubiese dejado de percibir y cualquier otra remuneración que se le adeude, desde la fecha de su remoción o posterior retiro, hasta la oportunidad que corresponda (en base a la ocurrencia o no de alguno de los supuestos a los cuales supra se hizo referencia), por lo que debe concluirse que no existe en el presente caso una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva.

Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por la parte recurrente son insuficientes para acreditar los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo constitucional que formula, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE provisionalmente cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por la ciudadana NINOSKA SILVA MOLINA por intermedio de su apoderada judicial, abogada MIRYAM CEVEDO MARIN, contra el acto administrativo contenido en Acuerdo N° 005/2008 de fecha 28 de febrero de 2008 dictado por el Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.

SEGUNDO: Cítese al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL del Municipio Zamora del Estado Miranda, anexándole copia certificada del libelo, de los recaudos producidos por la actora y de la presente decisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella interpuesta contra el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguiente a su citación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la citación del ente accionado se entenderá consumada una vez conste en autos el oficio de citación con acuse de recibo.

TERCERO: Requiérasele al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda la remisión a éste Juzgado Superior del expediente administrativo de la recurrente, en original o en copia certificada, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

CUARTO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense Oficios.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,

JORGE NÚÑEZ MONTERO

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

En la misma fecha de hoy, siendo las doce (12:00 m.) quedó registrada bajo el Nº 208-2006.

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

Exp. 8116
JNM/af