TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2007, ante el Tribunal Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital (Distribuidor) por el abogado JOSE ANTONIO MARQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.590, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAVIER ENRIQUE RAMIREZ GARCIA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.463.092, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-0045-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada de la ALCALDESA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO MIRANDA.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la representación del querellante que su representado es funcionario de carrera que inicio sus servicios en fecha 16 de julio de 2003, desempeñando el cargo de Oficial adscrito al Instituto Municipal de la Policía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, evidenciado en su nombramiento Nº DA-0049-2003 de fecha 16 de julio de 2003.
Alega que en fecha 16 de noviembre de 2007, la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, sin agotar los canales regulares, procede a despedir a su representado, mediante resolución Nº DA-0045-2007, de la referida alcaldía, violando de esa manera no solo el procedimiento contemplado en las leyes que rigen el derecho administrativo, sino también la garantía del derecho a la defensa y el debido proceso, establecido en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Fundamenta su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 21, 49 ordinal 1º, 89 ordinales 1, 2, 3, 4 y 5, 92, 93, y 140 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 19 ordinal 4º, de la Ley de Procedimientos Administrativos, Ley del Estatuto de la Función Publica artículos que tutelan el procedimiento administrativo, artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, Código de Procedimiento Civil, artículo 588 ordinal 1º; siendo que tales fuentes del derecho, subsumen de forma concreta las bases de la presente querella, toda vez que a su representada le fueron lesionados sus derechos e intereses, debido a que la querella violó disposiciones de estricto orden publico y garantías constitucionales que hacen anulable de toda nulidad la Resolución Nº DA-0045-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada de la Alcaldesa del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda.
Finalmente solicita se declare la nulidad de la resolución Nº DA-0045-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada de la Alcaldesa del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, a través de la cual se procedió a destituir a su representado.
Que se ordene a la referida alcaldìa, proceda a reincorporar de inmediato a su mandante en el cargo, aplicando la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como cualquier otra normativa que tutele y proteja los derechos violados por la querellada.
Que se ordene a la querellada el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se produjo su inconstitucional e ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación, los cuales deben ser calculados en forma integral, es decir de acuerdo con la variación que en el tiempo transcurrido haya experimentado el salario correspondiente.
Que pague las costas procesales de este Juicio, por ser la parte demandada la causante de este procedimiento.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del ente querellado Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda admite que el ciudadano Javier Enrique Sánchez García, prestó sus servicios en la Alcaldía que representa, desde el 16 de julio de 2003, hasta el día 16 de noviembre de 2007, con el rango de oficial de policía. Pero que es falso que para su despido se le debió abrir procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y /o el procedimiento previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, ya que el referido funcionario no gozaba de estabilidad funcionarial, puesto que no ha adquirido la condición jurídica de funcionario de carrera, que la estabilidad funcionarial es un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, que para la fecha en que el recurrente ingresó a la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, ya estaba en vigencia la Constitución de 1999, que contempla en su artículo 146 el ingreso a los cargos de los órganos de la administración publica, seguidamente el 11 de julio de 2002 entra en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Publica, de tal manera que el concurso publico no solo es un requisito esencial para el ingreso a la carrera administrativa, es además un requisito constitucional, cuya omisión genera la nulidad absoluta de cualquier designación que se haga.
Sostiene que el ingreso del recurrente a la Alcaldía, no fue mediante concurso publico, tampoco estuvo en periodo de prueba y su nombramiento, no contempla la mención de que es funcionario de carrera, por estas razones de estricto orden publico es que rechaza, que pueda catalogarse al ciudadano Javier Enrique Ramírez García, como funcionario de carrera, y en virtud de no haber sido considerado como tal, entra en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que su ingreso se debió a la discrecionalidad y potestad de la administración municipal, tal y como lo contempla el ultimo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que en ningún momento se violentó los parámetros exigidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ni mucho menos el derecho constitucional a la defensa, pues simplemente se retiro a un funcionario sin otras limitaciones de las establecidas en la Ley.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la resolución Nº DA-0045-2007, de fecha 16 de noviembre de 2007, suscrito por la Alcaldesa del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda y notificado en fecha 21 del mismo mes y año, mediante el cual se resuelve “…cesar en sus funciones como Oficial, adscrito al Instituto Municipal de la Policía, al ciudadano Javier Enrique Remires García, portador de la cédula de identidad Nº 13.463.092, a partir de la fecha de su notificación, de conformidad con la motivación del acto administrativo anteriormente descrito…” (sic), así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico. Como al reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, y todas aquellas incidencias salariales que el mismo haya experimentado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, igualmente se condene en costa al municipio por ser la parte demandada causante de este proceso, que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad en virtud de que viola principios constitucionales, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 21, 49 ordinal 1º, 89 ordinales 1, 2, 3, 4 y 5, 92, 93, y 140 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 19 ordinal 4º, de la Ley de Procedimientos Administrativos, Ley del Estatuto de la Función Publica artículos que tutelan el procedimiento administrativo, artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, Código de Procedimiento Civil, artículo 588 ordinal 1º.
Antes de entrar a conocer sobre las pretensiones del querellante, pasa este sentenciador a dilucidar, si realmente el recurrente ciudadano JAVIER ENRIQUE GARCIA, ostentaba la condición de un funcionario de libre nombramiento y remoción al respecto se hacen las siguientes consideraciones:
Del contenido de la Orden Administrativa de fecha 16 de noviembre de 2007, que corre insertas a los folios seis (06) del expediente judicial, se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de “cesar en sus funciones” (sic) al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
“…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la hoy actora, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Igualmente es menester señalar que la administración no puede atribuir al querellante su negligencia o ineficacia cuando expresa “…que su designación no cumplía con los parámetros que exige el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en cuanto al ingreso de los funcionarios públicos que será a través de concurso publico, puesto que es la misma administración, la que debe tomar en consideración los preceptos establecidos en la Ley al momento de darse los ingresos en los entes de la administración publica, no siendo tal alegato imputable a la parte accionante. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Oficial sea de confianza, y haber sido destituido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante, en acatamiento a las reiteradas jurisprudencias que en relación a la materia ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como las dictadas por la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo y lo determinado en nuestra Carta Magna en su articulado 146. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Oficial adscrito al Instituto Municipal de la Policía del Municipio Independencia del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, igualmente se ordena al ente querellado se tome en consideración el tiempo transcurrido, a los fines del ascenso que debió recibir el querellante de estar activo en el cargo, como en la incidencia de los pagos ordenados, y en su antigüedad.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Ahora bien, debe esta sentenciador advertir en primer término al apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, que siendo declarada con lugar la querella interpuesta, se procede a la condenatoria en consta del referido ente, por cuanto el pago de costas y costos del proceso sólo proceden al resultar totalmente vencida la parte demandada, como ocurre en el presente juicio.
En efecto, resulta perentorio advertir que las costas constituyen una indemnización y, en el proceso, comportan los gastos generados en éste, que la parte vencida debe resarcir a la parte vencedora por obligarle a litigar, siendo el caso que en el ordenamiento procesal se encuentra establecido un sistema objetivo concretado en un vencimiento total, por lo que este Juzgador estima acertado que procede lo reclamado, y así se declara.
Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, cuando el artículo 287 que reza: «Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación».
El principio es que los entes públicos pueden ser condenados en costas, y así mismo la contraparte de estos entes también puede ser condenada, ya que el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, dispone que «[a] la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas». Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado JOSE ANTONIO MARQUEZ, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAVIER ENRIQUE RAMIREZ GARCIA, identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-0045-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada de la ALCALDESA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia se decide:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº DA-0045-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada de la ALCALDESA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Cristóbal Rojas Del Estado Miranda, la reincorporación del accionante al cargo de Oficial que desempeñaba en ese Instituto Policial, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, igualmente se ordena al ente querellado se tome en consideración el tiempo transcurrido, a los fines del ascenso que debió recibir el querellante de estar activo en el cargo, así como en la incidencia de los pagos ordenados, y en su antigüedad.
CUARTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 16 de noviembre de 2007, en la cual el ente querellando procedió a destituir al funcionario; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.
QUINTO: Se condena en costas a la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, en base a las consideraciones expuestas en la motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete ( 17 ) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En la misma fecha, siendo las 08:50 a.m., se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. N° 5893/EMM.-