TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 05684
Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día veinte (20) de abril del mismo año, el abogado MANUEL ASSAD BRITO, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DEYVIS RONNY ROMAN MARIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular d la cédula de identidad Nº 12.782.545, interpuso recurso contencioso administrativo de efectos particulares contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).

En fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil siete (2007), este Juzgado se abstiene de admitir la presente acción hasta tanto la parte interesada consigne los recaudos fundamentales para ello.

En fecha treinta (30) de abril de dos mil siete (2007), este Juzgado, con fundamento en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordena a la parte recurrente reformular la presente querella funcionarial, para lo cual deberá ceñirse a las previsiones contenidas en el artículo 95 eiusdem.

En fecha ocho (08) de mayo del año dos mil siete (2007), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha ocho (08) de agosto del año dos mil siete (2007), este Juzgado ordenó emplazar al Presidente del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil ocho (2008), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.
I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida esta Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa, que en el caso el caso bajo examen, la parte actora solicita, se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares Nº FDM-PRE-07-00044, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), mediante el cual decide prescindir de sus servicios del cargo de Auxiliar de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas.

A tal efecto, comienza la querellante señalando, que ingresó al FONDEMI, el 26 de octubre de 2006, egresando el 19 de enero de 2007, cuando a su decir, es ilegalmente destituido del cargo de Auxiliar de Servicios Generales, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas del citado Organismo, siendo el mismo un cargo de carrera, asimismo fueron destituidos un conjunto de seis (6) funcionarios, todos de la Gerencia de Administración y Finanzas, lo que está prohibido por la Ley del Trabajo.

Arguye, que si bien es cierto que el ingreso a la Administración Pública debe ser por concurso, no es menos cierto que estos concursos los debe implementar la Administración.

Continúa señalando, que la remoción es ilegal, por cuanto su destitución se produce sin procedimiento previo alguno, ni evaluación para determinar si él mismo estaba rindiendo o no en sus labores, no siendo motivado el acto administrativo. Igualmente solicita se le cancelen los sueldos dejados de percibir, desde el momento de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo de Asistente de Servicios Generales, u otro de mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos y cuyo monto lo determinará una experticia complementaria del fallo.

Por último alega el querellante, el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y el debido proceso, ya que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías, de conformidad a lo establecido en el artículo 49, ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, la representación judicial del ente querellado, niega rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho pretendido por la parte actora, por cuanto es totalmente incierto el hecho que el prenombrado ciudadano tenga o haya tenido el carácter de funcionario público de carrera y menos estar adscrito al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), ya que se evidencia claramente en el expediente administrativo, que el querellante prestó su servicio como contratado ocupando el puesto de trabajo correspondiente al cargo de Auxiliar de Servicios Generales.

Igualmente señala, que es incierto que el querellante haya sido retirado del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), mediante un acto administrativo, cuando lo cierto es que le fue rescindido su contrato de trabajo mediante notificación debidamente suscrita por la Presidenta de FONDEMI, debidamente prevista en el Decreto de creación del ente y la Ley Orgánica del Trabajo, todo aplicable para los trabajadores contratados a tiempo determinado, donde la relación de trabajo puede ser rescindida de manera anticipada por el ente contratante, notificación a la cual se le pretende dar una interpretación diferente, cuando se quiere hacer ver que es una destitución sin procedimiento previo. Asimismo señala, que la parte accionante no exhibió prueba alguna de que su ingreso se hubiere producido mediante concurso de oposición, habiendo superado el periodo de prueba y que posteriormente se le hubiese otorgado su respectivo nombramiento, siendo que en el presente caso, estamos en presencia de un caso de un trabajador contratado, para una labor determinada, con fundamento en lo establecido en el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, señala que no debió agotarse procedimiento sancionatorio previo, ya que el mismo ingreso a la Administración en calidad de contratado, siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública, al incluir un titulo aplicado a los contratados, incluyó normas para señalar que a los contratados no le es aplicable el régimen previsto en la Ley, asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excluyó de manera expresa en su artículo 146, a los contratados del régimen de carrera, concluyendo, que en ningún caso, se puede producir el ingreso a la carrera administrativa, a través de las vías señaladas por el querellante, lo contrario sería un fraude de Ley.

Así pues, en razón a los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal del querellante radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera, lo que una vez analizado determinará la procedencia o no de las demás pretensiones.

En tal sentido, en atención a lo antes expuesto y en estricto acatamiento al principio de la verdad material, para resolver el punto controvertido relativo a la determinación de si el querellante poseía la condición de funcionario público de carrera y por consiguiente detentador de los derechos propios de dicha relación laboral especial circunscrita a las formas funcionariales, tales como el derecho a la estabilidad conforme a los extremos señalados en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, surge la necesidad de explicar en el presente fallo una situación que se ha venido presentando en la Administración Pública en su actividad, a lo largo del transcurrir del tiempo respecto a la condición o no de funcionarios de carrera, de aquellos que inician una relación con la Administración mediante contrato, así como de los que la comienzan directamente en un cargo de carrera con o sin el nombramiento certificado o no que acreditare tal condición de funcionario público de carrera expedido por la autoridad competente, previo cumplimiento de los requisitos de Ley que regulan la materia para tales fines. En efecto, referido al primer supuesto tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado que no puede excluirse el contratado de los efectos de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.

De esta manera, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera dentro del órgano u ente administrativo; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio.

Así las cosas, cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos, por lo cual se estableció en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley, vale decir, Ley del Estatuto de la Función Pública como regla general y demás Leyes especiales para determinadas categorías de funcionarios en determinados órganos u entes de la Administración Pública. Este aspecto del establecimiento de la Carrera Administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”. Previendo de igual forma el texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, por otra parte, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de cada uno de los funcionarios.

Ahora bien, en lo que se refiere al segundo supuesto relativo a los funcionarios que inician su relación con la Administración directamente en un cargo de carrera con o sin el nombramiento certificado o no que acreditare la condición de funcionario público de carrera expedido por la autoridad competente, como consecuencia de haberse cumplido con los requisitos y procedimientos de Ley que regulan la materia para tales efectos, resulta inexcusable para este Juzgador hacer las siguientes consideraciones, y a tales efectos tenemos:

La Constitución Nacional de 1961, en su artículo 122 establecía textualmente lo siguiente:

Artículo 122. “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos en la Ley para el ejercicio de su cargo.” (Resaltado del Tribunal).

En efecto, esta disposición constitucional contenía los principios programáticos que aún conforman el régimen funcionarial de la Carrera Administrativa, cuales son, honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad y legalidad de la actuación administrativa, lo cual se traduce en ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de la Administración Pública, además del sometimiento a la Ley, es decir del principio de la legalidad de la actividad administrativa.

Así, la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, cuerpo normativo destinado a regular todo lo concerniente a la Función Pública, estableció un régimen jurídico que consagró la carrera y la profesionalidad como prestación permanente del servicio, cuyo ámbito de aplicación subjetiva se refería a los funcionarios públicos y las relaciones que estos poseían con la Administración Pública, obrando éstos evidentemente en calidad de servidores públicos. Dichos funcionarios al servicio de la Administración, según el artículo 2 eiusdem, pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los primeros estaban definidos en el artículo 3 de la misma Ley como: “ aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”, en tanto que los segundos son los individualizados en el artículo 4, en razón a los cargos que puedan ocupar en un momento determinado así como aquellos que, aún ejerciendo cargos no enumerados en el texto legal, fuesen de similar jerarquía a estos y además, aquellos que el Presidente de la República excluya de la carrera mediante Decreto previa aprobación en Consejo de Ministros.

Por tanto, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada y antes mencionada Ley, debían reunir los siguientes requisitos: a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, c) prestar servicios de carácter permanente.

Ahora bien, en lo referente al nombramiento establecido en el artículo 36 de la antes mencionada y abrogada Ley de Carrera Administrativa, se exigía que la relación del funcionario con la Administración proviniera de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que invistiera al sujeto de la condición de funcionario público. Tal nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso como ya se explicó, del cual consecuencialmente, se procedía a la elaboración del Registro de Elegibles. Pero es el caso, que los nombramientos podían ser de distintas clases, a saber: ordinarios, provisionales e interinos, siendo los primeros aquellos efectuados a las personas o candidatos que figuren en el registro de elegibles que lleva la Oficina Central de Personal (hoy Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional); los nombramientos provisionales, que se producían en los supuestos que una vez formulada la solicitud ante la aludida Oficina Nacional de Personal el resultado era la inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente, que de no ser satisfactorio, el cargo debería ser provisto mediante terna efectuada por la ya antes mencionada Oficina. Por otra parte, los llamados nombramientos de urgencia o interino, se realizarían en aquellos casos de extrema urgencia y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos, por un plazo no mayor de treinta (30) días.

En efecto, si nos referimos a los requisitos o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban anteriormente contemplados en los artículos 34 y 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy conforme a lo establecido en los artículos 16, 17, 18 y 19 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, contemplando ambos textos normativos la realización de concursos para la provisión de los cargos públicos de carrera. Pero además, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en la Ley (artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En esta forma, perfectamente podemos ubicar el tercero de los elementos integrantes necesarios de la condición o cualidad de funcionario de carrera, cuyo contexto lo constituye el desempeño de los servicios de manera permanente a tenor de lo establecido en el antes citado artículo 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa hoy artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que tal servicio sea prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente.
Dicho lo anterior, podemos concluir de un minucioso análisis que en la Administración Pública pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor. Los segundos, vale decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

No obstante, quiere este Juzgado aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración de manera irregular, es decir sin efectuar o cumplir el concurso y demás requisitos a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tienen derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad a las formas funcionariales y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas.

En este orden de ideas, no escapa para este Juzgador el hecho cierto de que tanto en el ámbito local como en el nacional existe una práctica irregular sostenida por la Administración, de no dar cumplimiento con las normas para el ingreso de los funcionarios públicos de carrera, tal y como lo exigen sus respectivos ordenamientos jurídicos. Práctica ésta que da lugar a la existencia de innumerables funcionarios de hecho que, como se explicó, la jurisprudencia ha tratado de compensar acudiendo a criterios como, la determinación del tiempo de servicio y la naturaleza de las funciones para asimilarlos a un funcionario de carrera y reconocerles a los contratados derechos propios de aquellos funcionarios. Así pues, para aportar una solución de justicia para los funcionarios de hecho, ha reconocido la doctrina administrativa el derecho del funcionario para percibir los beneficios económicos de su trabajo como una especie de compensación.

Pero la solución de justicia para este sentenciador no exige, equiparar al funcionario irregularmente ingresado a un funcionario de derecho, pues el propio funcionario de hecho contribuye con su aceptación del ingreso irregular, a la ausencia de un acto de ingreso dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la independencia de la responsabilidad que se genera en cabeza del funcionario que debe velar por el ingreso regular a la Administración Pública.

Realizadas las anteriores precisiones, observa este Juzgador que en el caso de autos se impugna el acto administrativo contenido en la comunicación Nº FDM-PRE: 07/00044, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por la Presidenta del Fondo de desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), mediante la cual se le notifica al querellante que por disposición de la Presidencia de dicho fondo financiero se prescindió de sus servicios en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas.

Asimismo, se observa al folio (40) del expediente judicial acta de fecha veinticuatro (24) de enero de 2008, mediante la cual la representación judicial del ente querellado, señaló que el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, ostentado por el querellante, es suplido por personas en calidad de contratados, mientras se da cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto al concurso para optar al cargo fijo. Ciertamente, por cuanto se evidencia del estudio individual del expediente que la Administración no realizó el concurso público y de oposición previo para el ingreso del ciudadano Deyvis Ronny Román Marín al cargo de carrera de Auxiliar de Servicios Generales adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas del ente querellado; en este sentido y a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley, es por lo que este Juzgado desecha el alegato del querellante en cuanto a su condición de funcionario de carrera y así se decide.-

Ahora bien, visto que el ingreso del ciudadano Deyvis Ronny Román Marín a la Administración Pública, no se realizó conforme a los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición e investidura de funcionario público de carrera, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales del expediente judicial y administrativo, así como al no constar nombramiento o certificación alguna, y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, al igual que lo estableció la abrogada Ley de Carrera Administrativa y pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como ya se explicó en el presente fallo, no puede otorgársele, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” funcionarios de carrera, y por consiguiente los derechos derivados de éste, salvo aquellos beneficios económicos por su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido ingresados manera regular en los términos expuestos anteriormente, todo en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR la presente querella funcionarial, debiendo este Órgano Jurisdiccional con competencia Contencioso Administrativa aplicar en el presente caso el principio de conservación de los actos administrativos respecto al acto impugnado, cuyo fin pretende simplemente asegurar que el acto cumpla la función que le es propia, vale decir el alcance de su finalidad práctica, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos, lo que en última instancia supone garantizar la propia vigencia del Derecho, y así se declara.-

Siendo ello así y conforme a lo anterior, considera quien decide necesario ordenar a notificar la presente decisión a la ciudadana Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), a los solos efectos de ponerla en conocimiento de los extremos de la misma y del mismo modo exhortarla a adoptar las medidas pertinentes para la determinación de la responsabilidad a que hubiere lugar, así como para el adiestramiento de los funcionarios que se encargan de sustanciar asuntos de personal o recursos humanos en la referida entidad financiera de naturaleza pública. Así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado MANUEL ASSAD BRITO, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DEYVIS RONNY ROMAN MARIN, plenamente identificados, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).

Notifíquese la presente decisión a la parte recurrente ciudadano DEYVIS RONNY ROMAN MARIN, a la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) y al Procurador General de la República, debiendo la parte interesada aportar los respectivos fotostátos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO
En la misma fecha, siendo las ____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO
EXP. No. 05684.
AG/EM/Nico.-