Exp.N° 9475 Interlocutoria/ Recurso Mercantil Resolución de contrato/Cuestión previa 11° Sin lugar la apelación/ Confirma Decisión “D” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A, empresa mercantil, de este domicilio e inscrita por ante la Oficina Pública de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Metropolitano de Caracas y Estado Miranda. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EDGAR FRÍAS TORRES, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.136. PARTE DEMANDADA: DE CARO MOTORS DEL ESTE C.A, empresa mercantil, domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, debidamente inscrita por ante la Ofician Pública de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 23 de octubre de 1993, quedando anotada bajo el N° 28, Tomo 10-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GASTÓN MIGUEL SALDIVIA DAGER y ABRAHAM JOSÉ SALDIVIA PAREDES, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio en el Inpreabogado bajo los Nos.2.351 y 76.642, en su orden. MOTIVO: Resolución de contrato (Interlocutoria) II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.- Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 20 de septiembre de 2007, por el abogado Abraham Saldivia en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 5 de junio de 2007, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. Cumplida con la distribución legal correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada que por auto de fecha 05 de marzo de 2008, la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria. III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS Surge la presente incidencia, en razón de la decisión de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. Por auto de 13 de febrero de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó el emplazamiento de la demandada. En horas de despacho del día 23 de mayo de 2006, comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada y opusieron la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil. En fecha 31 de mayo de 2006, compareció el abogado Edgar Frías Torres, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y procedió a dar contestación a la cuestión previa opuesta. Por auto de fecha 5 de junio de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20 de septiembre de 2007, compareció el abogado Abraham Saldivia, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y apeló de la referida decisión. IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere el conocimiento de esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2007, por el abogado Abraham Saldivia en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 5 de junio de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, en base a las siguientes consideraciones: “…Siendo la oportunidad procesal correspondiente a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la procedencia de la cuestión previa a que se contrae el ordinal 11° del artículo 346 del Código Adjetivo Civil, el Tribunal pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones: Dentro del lapso procesal destinado a la contestación de la demanda, la representación de la empresa DE CARO MOTORS DEL ESTE, C.A., opuso la cuestión preliminar contenida en el ordinal 11°, artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la prohibición de ley de admitir la reclamación. En este sentido, alegó la demandada que el mes de octubre del año 1994 suscribió un contrato con la sociedad mercantil FIAT DE VENEZUELA, C.A. con el objeto de tener una concesión para la venta de productos de la marca Fiat y, atendiendo a que la misma dejó de producir y ensamblar productos en Venezuela, con el objeto de mantener su condición de concesionario autorizado de productos Fiat, suscribió un contrato con la empresa COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. el 10 de septiembre de 1999, quien importaría los productos desde Brasil. Refiere que el 31 de mayo de 2005 dicha empresa le notificó mediante el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Iribarren del Estado Lara su voluntad de no prorrogar más el citado contrato, por lo que lo da por terminado. Aduce que el 20 de julio de 2005 procedió a denunciar a su antagonista ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia por la presunta realización de prácticas prohibidas por la Ley para promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia y, que con ocasión de dicha denuncia la referida Superintendencia decretó medidas preventivas a su favor que consistirían en la suspensión de efectos de la cláusula vigésima octava del contrato suscrito con la demandante y, ordenarle continuar el suministro de productos de la marca Fiat y la inclusión en todas sus pautas publicitarias. Por virtud de los planteamientos y, aunado ello a la prescripción del artículo 1.159 del Código Civil de que los contratos son ley entre las partes y, que no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o las causas establecidas en la ley, considera que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, actuando dentro del marco de sus competencias suspendió la vigencia de la cláusula vigésima octava del contrato y, por ende privó a la misma del poderío de ley entre las partes, la cláusula ha pasado a ser letra muerta mientras dure la suspensión. Considera la demandada que al no estar en vigencia la cláusula mencionada por orden de la autoridad competente ni al momento de presentar la demanda, ni de su contestación, no podría la demandante pretender la resolución del contrato con sustento en la misma, por lo que opone la cuestión preliminar contenida en el ordinal 11° del Artículo 346 del Código Adjetivo Civil, a saber, la prohibición de ley de admitir la reclamación. Como sustento de su alegato preliminar, acompañó copias certificadas correspondientes a actuaciones del expediente contentivo de la denuncia formulada por la sociedad mercantil DE CARO MOTORS DEL ESTE, C.A. en contra de la empresa COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Dichas reproducciones fotostaticas no fueron objeto de impugnación, tacha o desconocimiento, en razón de lo cual se les confiere pleno valor probatorio. En la oportunidad de contestar la referida cuestión previa la demandante la rechazó alegando al efecto que, la demandada opuso como cuestión preliminar la prohibición de la ley de admitir la reclamación, mas no indicó la norma que coartaría el ejercicio de la misma y, que ello no puede derivarse de un supuesto administrativo que invadiría la esfera de competencia de los órganos jurisdiccionales. Puestas así las cosas, encuentra el Tribunal que la preliminar del ordinal 11º, dispositivo 346 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la prohibición de ley de admitir la demanda propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en el libelo, comprende toda norma que obste la atendabilidad de una pretensión determinada, en forma absoluta o en atención de la causa de pedir que se invoca. Ello deriva en que para no admitir la demanda se requiere que su prohibición sea expresa y clara y, que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica de ciertos intereses hechos valer en juicio. En el caso de autos, la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C. A. sostiene como causa de su demanda que habría celebrado con la demandada un contrato en el cual se estipuló como causal de terminación del mismo que cualquiera de las partes notificare a la otra su voluntad de no continuar con la relación y que los efectos de la misma serían a partir del discurso de noventa (90) días contados a partir de su práctica y, que a pesar de que presuntamente notificó su voluntad de no continuar con el contrato a su antagonista y habría transcurrido el mencionado lapso, éste se habría negado a entregar la concesión. Ante ello, la demandada no invocó ninguna disposición expresa de la ley que obste la atendabilidad de la pretensión. La demandante ha presentado como instrumento fundamental de su reclamación un contrato bilateral y, sostiene como causa de su demanda que la demandada lo habría incumplido. Dicha pretensión no sólo no está prohibida por la ley, sino que se encuentra expresamente regulada en el artículo 1.167 del Código Civil. En virtud de que el ordenamiento jurídico no obsta en forma expresa la admisibilidad de la pretensión encauzada por la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., este Despacho desestimará la cuestión previa examinada y, así será decidido. En mérito de las consideraciones precedentes, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la empresa DECARO MOTORS DEL ESTE, C. A., con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ha instaurado en su contra la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C. A., ampliamente identificadas en el encabezamiento del presente fallo…” En tal sentido adujo la parte demandada en su escrito presentado en fecha 23 de mayo de 2006, ante el tribunal de Primera Instancia, contentivo de la cuestión previa del ordinal 11° lo siguiente: De la Promoción de la Cuestión Previa. El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece: la posibilidad de promover Cuestiones Previas, que permiten despejar el proceso alcanzando así, la celeridad y la transparencia procesal. En el presente caso, promovemos en nombre de nuestra representada, la Cuestión Previa que esta pautada en el ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece la Prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Artículo 346 […] Esta cuestión Previa esta referida, a que el orden jurídico por su estructura lógica, lleva implícito siempre el derecho a la acción, esto es, el derecho del ciudadano de ocurrir a la jurisdicción, cuando verificada en la realidad la hipótesis contendida en la norma abstracta, el destinatario de aquel mandato no observa el comportamiento querido por la ley, momento en el cual, para que pueda operar la norma sancionada que hace posible la coercibilidad del derecho de acción, mediante el cual entra en operaron la actividad jurisdiccional con el fin de poner en practica los medios de coacción establecidos en la Ley. El Sistema de la legalidad, pues, no es un sistema de acciones, en el cual deba encontrarse un extenso catalogo de estas, a disposición de los ciudadanos, sino un sistema de derechos cuya sanción esta implícita en las normas y se hace posible mediante el derecho de la acción. Por ello, solo puede hablarse de carencia de acción, cuando el propio orden jurídico, objetivamente, determina los casos excepcionalmente en que no considera digno de tutela a ciertos intereses y niega expresamente la acción. En criterio del Dr. Arístides Rengel- Romberg, en su obra tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987, volumen III, pagina 66 y 67, señala: […]. Ahora bien, la Superintendencia de Procompetencia, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución Nacional, es la Autoridad administrativa creada en la Ley para la Proyección y Promoción de la Libre Competencia, para dirimir los siguientes asuntos: A) Determinar la existencia de practicas o conductas prohibidas en la Ley, así como adoptar las medidas necesarias para que cesen, imponiendo las sanciones pertinentes; B) Sustanciar y decidir las investigaciones tendientes a determinar la existencia de practicas restrictivas de la competencia; C) dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de parte, para evitar efectos perjudiciales de las practicas prohibidas al mercado mientras se sustancia y decide la denuncia y al agente de mercado. En el caso, que nos, ocupa la pre-citada Superintendencia, luego que nuestra representada le presentara mediante solicitud, denuncia contra la demandada, por la realización de practicas prohibidas, en la indicada Ley, dicto la resolución N° SPPL /0048-2.005, de fecha 22 de agosto de 2005, en la que entre otras cosas: admite la denuncia presentada y acuerda Medidas Preventivas a favor de nuestra representada, consistentes en ordenar: Primero: La Suspensión de los efectos de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato de Concesión refrendado entre Decaro Motors del Este, C.A y la Comercializadora Todeschini, C.A ; Segundo: A la Comercializadora Todeschini, C.A, suministrar a Decaro Motors del Este, de manera inmediata, los productos de la marca FIAT, requeridos por esta última. A los efectos, cito, parcialmente el Capítulo VIII, de la up supra Resolución […]. El artículo 1.159 del Código Civil, establece que los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes y que no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Y cuando la Autoridad Administrativa, a saber, la Superintendencia de Precompetencia, actuando dentro del marco de sus competencias, ya que dentro de sus facultades, según el artículo 35, esta la de dictar medidas precautelares, siguiendo un procedimiento establecido, para ese fin, él cual se llevo a cabo a cabalidad, decide suspender la vigencia de una Cláusula Contractual, ya esa cláusula, a saber la Vigésima Octava del Contrato de Concesión, pierde el potencial y poderío que le da la pre-citada norma sustantiva, de tener fuerza de ley, es decir, deja de ser vinculante y pasa a letra muerta, mientras dure esa suspensión. Por ello consideramos, que al no estar en vigencia la suficientemente descrita e identificada Cláusula Vigésima Octava, aunque sea de forma temporal, ni al momento de presentar la aventurera demanda de Comercializadora Todeschini, C.A, ni al momento de contestarla, por Orden de la Autoridad Competente, que busca así dar cumplimiento al precepto constitucional establecido en el artículo 113 de la constitucional nacional y a las disposiciones de la Ley para la Protección y Promoción de la libre Competencia, se esta evidentemente en presencia de la Cuestión Previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere como lo expresamos antes, a la Prohibición de la ley de Admitir la acción propuesta. En razón, de que la única pretensión de la demandante al intentar la acción es obtener la Resolución de un Contrato de Concesión suscrito, el 10 de septiembre de 1.999, basándose en un cláusula que esta suspendida, o sea, no existe, ni produce efecto jurídicos. Así solicitamos que sea declarado. De lo anterior, es pertinente resaltar que al demandar fundamentándose en la cláusula Vigésima Octava del Contrato de Concesión, que por estar suspendida en sus efectos ha traido como consecuencia que la concesión no este vencida en su lapso de duración, y la Actora esta acudiendo fraudulentamente a la a la jurisdicción mercantil, alegando engañosamente al Juzgador haciéndole creer que está vencido el lapso de duración del contrato de concesión previsto en la cláusula 28 del contrato cuando sabe y le consta que los efectos de esa cláusula están suspendidos desde el 22/05/2.005, y por ello incurre en el fraude procesal sancionado en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual es procedente invocar, para que se aplique con todos sus efectos la cuestión previa antes señalada. Así, solicitamos que sea DECLARADO. En este orden de ideas, concluimos que sea violado el Principio de la legalidad (artículo 137 de la Constitución Nacional) el derecho al debido proceso, ordinal 6° del articulo 49, de nuestra representada, al demandar la Resolución de un contrato de concesión por actos u omisiones, que no están previstos, como faltas, delitos o infracciones, al no estar vigencia. Además, es importante señalar que nuestra representada, no es un poseedor de mala fe, en vista de que al no tener validez la cláusula Vigésima Octava, el contrato de concesión no se han vencido en su vigencia o plazo de duración por virtud de la medida preventiva dictada por PROCONPETENCIA (sic) el 2270872.005, y esa medida continua hoy vigente, y por lo tanto no se ha cumplido el termino de su duración como fraudulentamente lo alega la actora. Por lo cual, nuestra representada no se niega a entregar la concesión, sino que simplemente no hay razones, para solicitárselo pues la misma continua vigente y por eso alegamos categóricamente que nunca opero el desahucio, como en fraude procesal lo plantea la actora en su libelo. Primero: Que la Cláusula Vigésima Octava del Contrato de Concesión, al ser suspendida en susu efectos, no se ha vencido su lapso de duración y por ello, mientras este surtiendo sus efectos la medida preventiva dictada PROCONPETENCIA (sic), es lo cierto que pierde esa cláusula 28° la fuerza de Ley entre las partes, que le imprime, el citado artículo 1.1159 del Código Civil, por lo cual no es vinculante, ni obligante, mientras este vigente la citada medida preventiva. Segundo: Que al no ser vinculante, ni obligante para las partes contratantes, esa cláusula 28° ya ella, en el momento en que se introdujo la demanda mercantil de resolución de contrato, y en el momento en que le estamos dando contestación no es Ley entre estas, por lo cual carece de validez, para que sea la base y sustento único de la pretensión de una demanda. Tercero: Al carecer de validez, para que sea la base y sustento único de la pretensión de la demanda de Comercializadora Todeschini, C.A; la misma es una acción prohibida en la Ley o ilegal; y se esta en presencia evidentemente de la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: Al pretender sancionar a nuestra representada con una demanda por resolución de contrato, por vencimiento de su termino de duración, basada en una Cláusula suspendida en sus efectos, se le esta violado (sic) a la demandada su derecho al debido proceso y el principio de Legalidad. En vista de todo lo antes expuesto, en concordancia de las normas constitucionales y legales señaladas a a la luz de la jurisprudencia patria, es que solicitamos: Primero: Que se declare con lugar la cuestión previa aquí promovida, a saber la contendida en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Se acuerde la extinción de ese procedimiento y se considere desechada la demanda, de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento civil. Tercero: Se condene en costas al demandante, en el caso de que se declare con lugar, la cuestión previa, aquí promovida…” Por su parte el actor mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2006, contradijo la cuestión previa en los términos que siguen: “…Rechazo y contradigo la cuestión previa opuesta por la representación de la demandada contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por infundada e inmotivada. La representación de la demandada pretende fundamentar la cuestión previa opuesta sobre la prohibición de ley de admitir la demanda, sin siquiera señalar la disposición legal que establece la inadmisibilidad de la acción y realiza un relato largo y tedioso incluso con citas doctrinarias, que para nada lo favorecen. La cita doctrinaria del tratadista Dr. Rengel Romberg, pareciera que no fue leída y analizada con detenimiento por la representación de la demandada, ya que lejos de servirle de argumento contundente y sólido para su argumento, sencillamente se lo destruye. De la simple lectura de la cita transcrita se evidencia, tal como lo hace ver el tratadista, que debe existir en la ley prohibición expresa para admitir la acción propuesta, cosa que la demandada no ha fundamentado ni citado disposición legal alguna que sirva de fundamento a su pretensión. Más bien pareciera que lo que se pretende y en forma maliciosa es retardar el proceso, quien sabe con que aviesas intenciones. En su tedioso relato pretende la demandada hacer valer a su favor una decisión precautelativa dictada en sede administrativa, que invade la esfera de competencia de los órganos jurisdiccionales, pero que no nos corresponde a nosotros entrara a analizar. Basta establecer que mal puede derivarse de un supuesto acto administrativo la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, máxime cuando dicho acto invade esferas de competencia de los órganos jurisdiccionales, violentando lo preceptuado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Especial mención me veo precisado a hacer en cuanto a las afirmaciones realizadas por el representante de la demandada en relación a un supuesto fraude procesal, que solo cabe en mente de un litigante que transcribe citas doctrinales que en nada le favorecen. No es cierto que por el hecho de ocurrir ante el órgano jurisidiccional competente se ejecute un fraude procesal , ya que la conducta del litigante que lo comete debe estar encaminada a distraerse de los efectos del proceso o a pretender mediante el mismo una decisión que le favorezca basada en hechos falsos. Y menos aun que como maliciosamente afirma la representación de la demandada, con motivo de la presente demanda por resolución de contrato y cito: […] Pueda la parte actora violar el principio de la legalidad y el debido proceso, instituciones estas que por cierto parecen ser totalmente desconocidas para la representación de la demandada en cuanto a sus definiciones, conceptos, alcances y las personas que pueden ejecutar tales actos. Para tener una idea en cuanto a dichas instituciones basta, sin tener que entrar a estudios profundos de diversos tratadistas en la materia de derechos humanos, la simple lectura de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o más comúnmente denominado Pacto de San José. La conducta desplegada por la representación de la demandada mediante la interposición de la cuestión previa que nos ocupa, si efectivamente constituye la denominada doctrinariamente deslealtad procesal. La parte en el proceso debe actuar con lealtad, a la contraparte como al tribunal que conoce de la causa. La conducta indebida está sancionada en el artículo 170 del código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 17 ejusdem .Por las anteriores consideraciones solicito de este honorable tribunal se deseche por infundada, impertinente y maliciosa la cuestión previa opuesta. Asimismo solicito se deseche el alegato de fraude procesal y el de violación del principio de legalidad y del debido proceso…” Dado lo planteado corresponde a esta alzada determinar si la cuestión previa opuesta por la demandada cumple con los requisitos contenidos en el artículo 346 en su ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, para ello este superior se permite transcribir en este acápite el contenido del artículo antes citado. “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas 11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta (…)” Entre las hipótesis que plantea el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la cuestión previa; esta cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta trayendo como consecuencia la improponibilidad de la demanda. En lo que respecta a esta hipótesis plantea el procesalista Rengel (1991), que existe “carencia de acción” y la define “como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta”. La Jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley y que no es posible ejercer el derecho de acción. La excepción contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder cuando el Legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien como lo ha indicado reiteradamente la Casación, cuando aparezca claramente de la norma la voluntad del Legislador de no permitir el ejercicio de la acción, como ejemplo de ello tenemos la consagrada en el artículo 1801 del Código Civil, donde el Legislador fue enfático y tajante, y otros donde utiliza la expresión, “No se admite”, “la Ley no da acción” tratándose en estos últimos casos de supuestos genéricos en que la acción efectivamente no debe prosperar. En el caso bajo estudio, este superior debe resolver la cuestión previa alegada, en este sentido se observa que el demandado la opuso de conformidad con el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta en razón que la pretensión de la demandante al intentar acción fue obtener la resolución de un contrato de concesión, basándose en una cláusula que está suspendida y que no produce efectos jurídicos. Sin entrar a decidir sobre la vigencia de la cláusula contractual mencionada, el tribunal sostiene que la demanda por Resolución de Contrato está fundamentada conforme lo dispone el artículo 1.167 del Código Civil : “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se puede evidenciar que el supuesto fáctico alegado por la demandada sobre la prohibición de admitir la acción propuesta no cumple con los requisitos establecidos en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dado que tal como lo estableció el aquo, no existe, ni se deja entrever disposiciones legales que permita concluir la inadmisión de la pretensión de la actora. No esta patente disposición legal alguna que prohíba interponer demanda judicial en fundamento del supuesto fáctico alegado por el actor como motivo de su pretensión; tampoco se vislumbra prohibición legal de admitir la pretensión actoral, por los supuestos fácticos alegados por la demandada. En todo caso será cuestión del mérito la causa establecer la procedencia de la pretensión o de la excepción alegada por las partes.Por tal razón considera quien sentencia que no existe prohibición expresa para admitir la acción propuesta en virtud de que las razones alegadas no se encuentran expresamente reflejadas en la Ley; por lo que es forzoso declarar improcedente la cuestión previa opuesta por la sociedad mercantil Decaro Motors del Este, C.A., en contra de la pretensión de la actora Comercializadora Todeschini, C.A., . Así se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 20 de septiembre de 2007, por el abogado Abraham Saldivia en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 5 de junio por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Consecuente con la decisión SE CONFIRMA la decisión recurrida. TERCERO: Se condena en costas al recurrente conforme el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA.- LA SECRETARIA Acc, MAYRA L. RAMÍREZ S. Exp.N° 9475. Interlocutoria/Recurso Mercantil Resolución de contrato/Mercantil Sin lugar la apelación/ Confirma Decisión”D” EJSM/MLRS/MNG En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y media post meridiem (3:30 PM). Conste, LA SECRETARIA Acc, MAYRA L. RAMÍREZ S.