REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 09 de Julio de 2008.
Años: 198° y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-00058
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-0012330


PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abogado Alirio P. Echeverria S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Ernesto José Tovar López.

Imputado: Ernesto José Tovar López.

Delitos: Robo Agravado en Grado de Tentativa.

Motivo de Apelación: Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de Enero de 2008, y fundamentada en fecha 07 de Febrero de 2008, donde se CONDENO al ciudadano Ernesto José Tovar López a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por ser autor responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con el articulo 80 primer aparte del Código Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el Abogado Alirio P. Echeverria S, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Ernesto José Tovar López, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de Enero de 2008, y fundamentada en fecha 07 de Febrero de 2008, donde se CONDENO al ciudadano Ernesto José Tovar López a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por ser autor responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con el articulo 80 primer aparte del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 31 de Marzo de 2008, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dra. Yanina Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 14 de Abril del año 2008, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 19 de Junio de 2008 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR
POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que por el Abogado Alirio Echeverria, actúa en la Causa Principal como Defensor Privado del ciudadano Ernesto José Tovar López, en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: el lapso a que se contrae el Articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el 21.02.08 día hábil siguiente al vencimiento del lapso para la Publicación del Texto Integro de la Sentencia de Admisión de Hechos del ciudadano Ernesto Tovar, hasta el 26-02-08 día en que se interpone el Recurso de Apelación transcurrieron Tres (03) días hábiles, venciendo dicho lapso 05-03-08, dejándose constancia que los días 12 y 15 del mes de febrero no hubo Despacho en este Tribunal. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que el mismo venció en fecha 03/03/08 y el Fiscal del Ministerio Público no ejerció su derecho a contestar el Recurso de Apelación de Sentencia.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por el abogado Alirio Echeverria en su condición de Defensor Privado del ciudadano Ernesto José Tovar López, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

“… Ante su competente autoridad acudo a objeto de interponer RECURSO DE APELACION contra la Sentencia de fecha 31/01/2008 dada en Audiencia Preliminar referida quantum de la pena, de la cual hasta el presente no he sido notificado de su fundamentación, por inobservancia de lo previsto en el artículo 74 del Código Penal y errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

FUNDAMENTO: articulo 257 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Artículo 425 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal: por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

(Omisis)…

DE LOS HECHOS

En fecha 31 de enero del presente año, en la audiencia preliminar, el ciudadano Ernesto Tovar, solicito al tribunal regirse por el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente por el delito de Robo Agravado En Grado de Tentativa, Previsto y Sancionado En El Artículo 458 En Relación Con El Artículo 80 Primer Aparte, del código penal vigente, manifestando la misma un profundo arrepentimiento, admitiendo a su vez los hechos imputados y a su vez solicito la inmediata imposición de la pena, siendo condenada a la pena de 4 años y 6 meses de prisión mas las accesorias de la ley. Por o que esta defensa en inconformidad por el fallo realizado presenta el presente recurso de apelación por la siguiente denuncia.

UNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal: por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Por cuanto en la presente decisión se aplicó erróneamente el artículo 376 del COPP. Y se inobservó el ordinal 4° del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal. Reflejándose como consecuencia una pena impuesta de cuatro años y seis meses mas las accesorias de ley, la cual debería ser de dos años y tres meses por la correcta aplicación de los precitados artículos.

El procedimiento por admisión de los hechos, por razones de economía procesal conlleva un beneficio en la rebaja sustancial de la pena, para de esta manera premiar al acusado por su colaboración con la justicia, donde el juez por disposición expresa del art. 376 del COPP, debe rebajar la pena a aplicar desde un tercio a la mitad, considerando todas las circunstancias motivando adecuadamente la pena a imponer, las cuales serían en el presente las circunstancias atenuantes previstas en el art. 74 ord. 4° del Código Penal, siendo en este caso mi representado, no posee antecedentes penales ni policiales y se encuentra en un deplorable estado de salud, como puede ser verificado en las actas que conforman el presente asunto y a su vez el precitado artículo del COPP, no limita a un tercio la rebaja de la pena por admisión de los hechos, por cuanto la pena prevista Robo Agravado En Grado De Tentativa, Previsto Y Sancionado En El Artículo 458 En Relación Con El Artículo 80 Primer Aparte, no excede en su limite máximo de 8 años permitiendo esto rebajar hasta la mitad, lo que sería conducente es tomar el término medio de la penalidad el cual es de 13 años y 6 meses y rebajar las dos terceras partes por disposición del artículo 82 del código penal a 4 años y 6 meses, y por las consideraciones previas de la admisión de los hechos rebajar la pena a 2 años y seis meses de prisión mas sus accesorias de ley, en aras a la correcta aplicación del art. 376 del COPP y del ord. 4° del art. 74 del Código Penal, aplicando de igual forma el principio de proporcionalidad de nuestras leyes.

PETITORIO

En atención a lo anterior expuesto solicito sea admitido el presente recurso según lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del código orgánico procesal penal y en consecuencia se aplique correctamente el artículo 376 del COPP. Y se observe el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal imponiendo a mi defendido la pena de 2 años y tres meses de prisión mas las accesorias de ley de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico.

CAPITULO III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de Enero de 2008 fue dictada la sentencia condenatoria, la cual fue fundamentada en fecha 07 de Febrero de 2008, de la siguiente manera:

“…Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: CONDENA al ciudadano Ernesto José Tovar López, C.I: 15.230.871, nació el 03-02-1981, de 26 años de edad, venezolano, soltero, hijo de Ernesto Pastor Tovar y Aída López, residenciado en San Lorenzo Viejo, detrás de la cancha deportiva, casa color bloque, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión, mas las accesorias de Ley por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con el artículo 80 primer aparte del Código Penal SEGUNDO: Se exoneró del pago de las costas en virtud de la Justicia Gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Publíquese, Regístrese. Remítase el presente asunto al Tribunal de Ejecución respectivo en el lapso de ley. Cúmplase…”

CAPITULO IV
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 19 de Junio de 2008, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 9, 10 y 11 de la segunda pieza del presente asunto.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar la única denuncia interpuesta, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

UNICA DENUNCIA: verificamos que el recurrente denuncia en su escrito de apelación de conformidad con el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, por cuanto en la presente desición según el recurrente se aplico erróneamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y se inobservó el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, reflejándose como consecuencia una pena impuesta de cuatro años y seis meses mas las accesorias de ley, la cual debería ser de dos años y seis meses por la correcta aplicación de los precitados artículos.

De modo que, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en esta Única Denuncia se limita a determinar si la sentencia dictada por el Juzgador A-Quo está ajustada a la ley o por el contrario, tal como lo denuncia el recurrente, incurre en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta alzada considera necesario, citar el contenido del artículo 376 que establece:

“Artículo 376.Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”


En este sentido, en virtud de que el recurrente, denunció que en el fallo impugnado, existe errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Colegiado estima pertinente acotar lo que ha dejado asentado el Máximo Tribunal de la República, en relación a tal motivo de apelación, siendo este:

“Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido” (Sentencia dictada en fecha 13-11-2001, por la Sala de Casación Penal. Magistrada Ponente: Blanca Rosa Mármol de León. Exp. N° 01-0200).

Aunado a lo anterior, se desprende de las actas que conforman el presente asunto, que el Tribunal Ad quo al momento de fundamentar su decisión por admisión de los hechos, explica detalladamente en el capitulo denominado Penalidad, que consta al folio N° 105 y 106 de la pieza N° 1 del presente asunto, la rebaja que hiciere en el mismo, aplicando de manera correcta lo preceptuado en el precitado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el delito por el cual se le sigue la presente causa al ciudadano ERNESTO JOSÉ TOVAR LÓPEZ, es por Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejsudem, el cual establece una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, y con aplicación del término medio el cual fue término aplicado por el Tribunal ad quo, resulta de Trece (13) años y Seis (06) meses, con la rebaja adicional de la pena en la mitad, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal, es decir, Seis (06) años y Nueve (09) meses de prisión, mas la rebaja establecida en el artículo 82 segundo aparte del Código Penal, lo que dio como resultado de la pena a cumplir de Cuatro (04) años y Seis (06) meses.

Ahora bien, en cuanto a la rebaja de la pena, ha establecido la Sentencia Nº 623, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0324 de fecha 07/11/2007, lo siguiente:

...el acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado. En consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros). Beneficio que se traduce en el deber que tiene el juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad. Es decir, el juez está obligado en esta forma de autocomposición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma (...) el deber radica para el Juez (de Control en la Audiencia Preliminar o de Juicio en el procedimiento abreviado y antes del debate) en rebajar la pena “desde” (preposición que según el Diccionario de la Lengua Española, denota un punto en el tiempo o lugar de que procede o ha de contarse un hecho o una distancia) la tercera parte, hasta la mitad de la misma, tomando siempre en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando claro está la pena que decidió imponer contando el margen de discrecionalidad que tuvo para hacerlo.


Asimismo la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 023, Expediente Nº C02-0188 de fecha 30/01/2003,
“…La figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado, por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial, y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del anterior argumento jurisprudencial, se desprende que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, realizar una rebaja de la pena por debajo del limite, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador, por lo que el beneficio que por regla general trae aparejado la admisión de los hechos, es la rebaja de la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, claro está, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

Es así como la Sala de Casación Penal, en fecha 12 de AGOSTO del año 2005, Exp. 2005-000270, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, ha sostenido el siguiente criterio:

“…La institución de la admisión de los hechos como una de las alternativas de la prosecución del proceso, se aplica una vez que el imputado reconoce su autoría o participación en el delito que se le atribuye y solicita al tribunal de la causa la imposición inmediata de la pena, con la rebaja de la pena aplicable desde un tercio a la mitad, considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.
Ahora bien, la norma en comento en su segundo aparte contiene una excepción relacionada con aquellos casos donde exista violencia contra las personas, de delitos contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, el sentenciador no podrá aplicar una pena menor a la establecida en el límite inferior de la pena del delito que se imputa. Las condiciones señaladas encuadran perfectamente en la presente causa, por cuanto el hecho que configura el delito fue cometido con violencia contra las personas y la pena excede en su límite máximo de ocho (8) años, tales razones indican que la solicitud efectuada por el recurrente de desaplicar el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal no tiene asidero legal alguno, lo que conlleva a afirmar a quien aquí decide que la decisión de la Corte de Apelaciones se encuentra ajustada a derecho tal como se evidencia del contenido de la misma:
“… Ahora bien, observa esta Corte que por el delito de Homicidio Intencional Calificado, la pena a imponerse al acusado Raúl José Rivero Pérez es la de 15 años de Presidio que resulta de tomar del término medio de la pena prevista en el artículo 408 del Código Penal, conforme al artículo 37 ejusdem, siendo ésta de 20 años, que resulta de la sumatoria de los dos limites (sic) de la pena, divididos entre dos. Como quiera que es deber del sentenciador tal como lo expresa la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, Tomar (sic) en cuenta todas las circunstancias del hecho, siendo una de estas la procedencia de la atenuante apreciada por el sentenciador prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por la buena conducta predelictual del acusado, ha debido el a quo, rebajar al límite inferior, de 15 años y dada la limitante legal, por haberse cometido el delito con violencia contra las personas y la estimación del daño social causado que también estableció en la sentencia, dejar definitivamente la pena en dicho límite, sin considerar la agravante de alevosía que extrajo de los hechos, que había sido renunciada por la representación fiscal en la respectiva audiencia preliminar, en razón de que estaba de por sí, incluida en la calificante del homicidio por motivos Fútiles e Innobles, en consecuencia no debía ser invocada por el sentenciador para excluir con ella la atenuante establecida.
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la admisión de los hechos señala en su segundo y tercer aparte que cuando se trata de delitos en los cuales haya habido violencia sobre las personas o en los delitos contra en (sic) patrimonio (sic) Público o en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en el limite (sic) máximo solo se podrá rebajar hasta un tercio de la pena, pero en todo caso la rebaja que se haga no podrá ser inferior a la prevista en el limite (sic) inferior de la pena que señala la ley para ese delito.(resaltado nuestro).
En consecuencia, la rebaja de pena de la cual es merecedor el acusado no puede ser menor a la prevista en el ilimite inferior del artículo 408 del Código Penal; a pesar de que tiene acreditada por el tribunal de causa, buena conducta predelictual…”. (Resaltado nuestro)

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el recurrente en cuanto a la inobservancia del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, esta alzada considera necesario traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 511, de fecha 08 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros lo siguiente:

“…El artículo 74 del Código Penal dispone: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley…”

Ha sido doctrina reiterada de la Sala en relación con el artículo transcrito, que estas circunstancias atenuantes no dan lugar a rebaja por debajo del límite inferior de la pena asignada al respectivo hecho punible.

Por su parte el ordinal 4° de esa disposición indica:

“... 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual identidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho...”.

Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación.


Asimismo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16 de Marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros:

“Rebajar la pena por las causas señaladas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal es facultativo del Juez. En este caso el Juez expresó los motivos por los cuales no la aplicó. En reiteradas jurisprudencias se ha establecido que cada Juez tiene la potestad y facultad de aplicar esta atenuante. Por consiguiente, la sala opina que el Juez a quo no infringió en ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.” (Negrillas de esta alzada).

De todo lo antes expuesto, considera esta Alzada, que en el presente caso no existió la aludida violación de la ley alegada, como motivo de impugnación, pues de la lectura realizada a la decisión recurrida se observa que el Tribunal Ad quo, no obstante, de que la aplicación de la referida circunstancia atenuante constituía una norma de aplicación “facultativa”, en el sentido de que el juez tiene la potestad soberana de acogerla tal y como lo dispone la referida sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pues, efectivamente si tomó en consideración la aludida circunstancia atenuante, por cuanto la disminución de la pena en su cuantía es facultativa igualmente del juez quien en atención a la cantidad y calidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No obstante a ello, si existen circunstancias atenuantes, es facultativo para el Juez, aplicar la pena entre el término mínimo y el termino medio, y en el presente caso, el Juez de Primera Instancia, si utilizó el termino medio para hacer las rebajas de la admisión de los hechos y por la tentativa lo hizo dentro de los parámetros de ley.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 34, de fecha 20-01-06, en relación a este punto ha señalado:

“Las precedentes razones obligan a esta Sala a la expresión del exhorto que dirige a los Jueces penales, en el sentido de la necesidad de que, en la oportunidad de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley (que, en el caso que se examina, serían los términos legales medio y mínimo) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal…”.

En consecuencia, de lo anteriormente se desprende que no le asiste la razón al recurrente en cuanto al vicio denunciado, por lo que se declara SIN LUGAR, el presente recurso de apelación, y se confirma en todas y cada una de sus partes el fallo objeto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Alirio Echeverria, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Ernesto José Tovar López, en contra de la sentencia por admisión de los hechos, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de Enero de 2008, y fundamentada en fecha 07 de Febrero de 2008, donde se CONDENÓ al referido ciudadano, a cumplir la pena de Cuatro (04) años y Seis (06) meses de presidio, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Robo Agravad en Grado de Tentativa.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Sentencia apelada, dictada por el Tribunal Ad Quod.

TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 09 días del mes de Julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional (S),
Presidenta de la Corte de Apelaciones


Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen

La Secretaria,


Abg. Maribel Sira







ASUNTO: KP01-R-2008-000058
YBKM/emyp