TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, uno de julio de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: KE01-X-2008-000171

QUERELLANTE: JOSEFINA FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.256.291, domiciliada en el Municipio Sucre del Estado Portuguesa.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: ANDREA BETANCOURT MARÍN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.238.800, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.607, de este domicilio

QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS

I
De los hechos

En fecha 18 de febrero de 2008 llega a este Tribunal la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana JOSEFINA FERNANDEZ, antes identificada, en contra del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA, en la cual solicita medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2007 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Sucre.

En fecha 26 de febrero de 2008 este Tribunal admitió el presente asunto, dejando establecido que en cuanto a la suspensión de efectos solicitada se pronunciará en cuaderno separado, en virtud de lo cual pasa este sentenciador a pronunciarse al respecto.

II
Consideraciones para decidir
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, a expuesto:
Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso.

III
Caso Bajo Examen

Efectuadas las consideraciones anteriores, se observa que en el caso bajo examen, la parte querellante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 27 de diciembre de 2007 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Portuguesa por medio del cual se le destituye de cargo a la ciudadana JOSEFINA FERNANDEZ, antes identificada.

Así las cosas, de los recaudos presentados por la parte querellante se observa que la ciudadana querellante presuntamente se encuentra incursa en la teoría de la relación funcionarial encubierta por haber ingresado antes de la Constitución de 1999 lo cual presumiblemente le permite acceder a la estabilidad laboral consagrada en la Ley, que prevé el derecho a un procedimiento administrativo previo a la destitución y dicho procedimiento no se verifica de los antecedentes administrativos presentados por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA.

Ello así, se conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal considera que el presente caso presenta los requisitos de procedencia de la medida cautelar los cuales son el fumus bonis iuris, periculum in damni, periculum in mora y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular y dado que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza y mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, quien aquí juzga declara Con Lugar la medida cautelar solicitada y como consecuencia de ello se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado y así se decide.

V
Decisión
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la ciudadana JOSEFINA FERNANDEZ, antes identificada, en contra del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA. En consecuencia se suspenden los efectos del acuerdo Nº 03-2008 dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA en fecha 27 de diciembre de 2007, hasta tanto haya sentencia definitiva del asunto principal

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Ofíciese CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines del cumplimiento de la medida acordada.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a un día (01) días del mes de Julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Titular

Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 3:30 p.m.
La Secretaria,
L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a un (01) día del mes de Julio del año dos mil ocho (2008) Años 198° y 149°.
La Secretaria,

Abogado, Sarah Franco Castellano.