TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-G-2008-000025
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 3 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió del abogado Vicente Siso García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 16.457, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 20 de agosto de 1975, bajo el Número 49, Tomo 13-A, demanda por ejecución de la fianza de anticipo Número 3820-9800001978, interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 18 de agosto de 1992, bajo el Número 7, Tomo 14-A, en su condición de Fiadora Principal y Solidaria de la empresa RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, sociedad mercantil domiciliada en Kiel, República Federal de Alemania, debidamente inscrita ante el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia de Kiel, el 16 de febrero de 1995, bajo el Número 4086.
Previa distribución de la causa, en fecha 4 de abril de 2008 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.

El 7 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

En fecha 3 de abril de 2008, el abogado Vicente Siso García, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A (en lo adelante DIANCA), interpuso demanda por ejecución de fianza de anticipo número 3820-9800001978, contra la Sociedad Mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, en su condición de fiadora principal y solidaria de la empresa RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 27 de julio de 2006, DIANCA celebró con la empresa RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, “(…) un contrato identificado con el número 024-06 cuyo objeto era la ‘ADQUSICIÓN E INSTALACIÓN DE EQUIPOS DE NAVEGACIÓN’ para el Buque Escuela ‘SIMÓN BOLÍVAR’ BE-11, (…omissis…)”, siendo que, en dicho contrato se estableció como precio para la aludida adquisición la cantidad de “(…) TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS (US$. 347.145,55). De igual manera quedó establecido en dicha cláusula que para fines referenciales y a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la cantidad expresada en dólares de los Estados Unidos de América calculada a la tasa de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América (US$ 1.00), equivalía a la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 746.362.932,50), los cuales a su vez, en virtud de la reciente conversión monetaria equivalen a la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS ( Bs. 746.362,93). Dicha suma sería cancelada por DIANCA a RAYTHEON de la forma siguiente: En el literal a) de la misma (…) un anticipo por un valor equivalente a un TREINTA POR CIENTO (30%) del monto total previsto para el Contrato, una vez certificada la FIANZA DE ANTICIPO, prevista en el literal a) de la Cláusula CUARTA del CONTRATO.
En el literal b) de la misma (…) una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40%) del monto total del CONTRATO, dentro de los treinta (30) días siguientes a la firma del ‘Acta de aceptación de pruebas en Fábrica’ (Mayúsculas del original).
Señalaron que “(…) A finales del mes de noviembre de 2006 DIANCA verificó la transferencia bancaria acordada y entregó a RAYTHEON la suma de CIENTO CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (US$ 104.143,66), que de manera referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a la suma de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 223.908,87), equivalentes al TREINTA POR CIENTO (30%) del monto total del CONTRATO, en calidad de anticipo y en cumplimiento a lo establecido en el CONTRATO.
Pero sorpresivamente, después de haber recibido el TREINTA POR CIENTO (30%) del Anticipo pactado, en lugar de seguir cumpliendo con las obligaciones asumidas en el CONTRATO RAYTHEON optó por abandonar las obligaciones contractuales arriba descritas. DIANCA solicitó inmediatamente una explicación formal y extensa de las razones por las cuales RAYTHEON abandonaba las obligaciones contratadas, la cual no fue respondida con argumentos fundamentados y prueba o documento alguno que justificara ese modo de proceder.” (Mayúsculas del original).
En ese orden de ideas, explicaron que “(…) DIANCA notificó a RAYTHEON que la inejecución de las obligaciones asumidas constituían un cumplimiento grave del CONTRATO, razón por la cual, tomaba la decisión rescindirlo. [sic] Es de observar que como consecuencia del incumplimiento en el suministro, instalación de los equipos acordados y el adiestramiento para el personal de operadores y mantenedores hasta el segundo nivel de mantenimiento de los sistemas de navegación prometidos para el Buque Escuela ‘SIMÓN BOLÍVAR’ BE-11, por parte de RAYTHEON, se han causado a DIANCA y a la República Bolivariana de Venezuela cuantioso daños y perjuicios, en virtud de lo cual DIANCA se reserva expresamente todas las acciones legales a que hubiera lugar hasta lograr obtener el resarcimiento de los mismos…”.
Como consecuencia del incumplimiento por parte de RAYTHEON a DIANCA, ésta última inicio las gestiones extrajudiciales pertinentes, con la justificada intención de buscar una salida a la situación generada por su incumplimiento, las cuales resultaron infructuosas.
Arguyó esa representación judicial, que de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato en cuestión, RAYTHEON, “(…) asumió la obligación de presentar a satisfacción de DIANCA, una Fianza de Anticipo y una Fianza de Fiel, Cabal y Oportuno Cumplimiento, las cuales fueron presentadas por RAYTHEON a DIANCA oportunamente y están constituidas por:
Una FIANZA DE ANTICIPO, distinguida como Nº 3820-9800001978 constituida por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. -BANCO UNIVERSAL a favor de DIANCA hasta por la cantidad de CIENTO CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y SEIS CÉNTAVOS (US$ 104.143,66), que de manera referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a la suma de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 223.908,87), la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador-Distrito Capital-, en fecha veintiséis de octubre de 2006, bajo el Nº 12, Tomo 188 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a fin de garantizar el reintegro del Anticipo que por esa misma cantidad hizo DIANCA a RAYTHEON (…).” (Mayúsculas y negritas del original).
Que en fecha 30 de octubre de 2006, la Fianza entro en vigencia, tal como se desprende de la Certificación de Fianza.
“…Una FIANZA DE FIEL, CABAL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO, distinguida como Nº 3820-9800002001, constituida por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. -BANCO UNIVERSAL- a favor de DIANCA hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS (US$ 243.001,88), que de manera referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.522.454,04), la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador-Distrito Capital-, en fecha veintiséis de octubre de 2006, bajo el Nº 11 Tomo 188 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a fin de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por RAYTHEON en el CONTRATO, (…).” (Mayúsculas del original).
Que en fecha 30 de octubre de 2006, la Fianza entro en vigencia, tal como se desprende de la Certificación de Fianza.
Además aseveraron que en ambas fianzas el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL renunció expresamente a los beneficios concedidos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil venezolano, y al beneficio de excusión establecido en el artículo 1.813 ejusdem.
Fundamentaron su petición en lo contemplado en los artículos 1.159, 1.264, 1.804 y 1.813 del Código Civil en concordancia con los artículos 108, 544, 545 y 547 del Código de Comercio.
Así, en su petitorio argumentaron que demandaban a la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. -BANCO UNIVERSAL-, para que fuese condenada a pagar las siguientes cantidades:
PRIMERO: CIENTO CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (Bs. 104.143,76) que de manera referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a la suma de Doscientos Veintitrés Mil Novecientos Ocho Bolívares Con Ochenta Y Siete Céntimos (Bs. 223.908,87) por concepto del monto total de la indemnización que garantiza el reintegro del anticipo”.
SEGUNDO: Doscientos Cuarenta y Tres Mil Un Dólares de los Estados Unidos de América con Ochenta y Ocho Centavos (US$ 243.001,88), que de manera referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a la suma de Quinientos Veintidós Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs.522.450,04) por concepto del monto total de la indemnización que garantiza el Fiel, Cabal y Oportuno Cumplimiento de todas y cada una de la obligaciones asumidas por RAYTHEON en virtud del CONTRATO”. Igualmente, requirieron se condenara en costas y costos a la demandada.
Establecieron de conformidad con el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, el valor de la demanda en la cantidad de Trescientos Cuarenta y Siete Mil Ciento Cuarenta y cinco Dólares de los Estados Unidos de América con Cincuenta y Cuatro Centavos (US$ 347.145,54), que de manera exclusivamente referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a Setecientos Cuarenta y Siete Mil Trescientos Sesenta y Dos Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs.746.362,91)
Por otra parte, en lo concerniente a las medidas preventivas esa representación judicial con base en lo estipulado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 585 ejusdem, solicitó “(…) medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, hasta cubrir el doble de las sumas reclamadas mas las costas (…)”. (Mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- De la competencia
El ámbito objetivo de la demanda interpuesta, lo constituye la fianza de anticipo Nº 3820-9800001978 y la fianza de fiel, cabal y oportuno cumplimiento, Nº 3820-9800002001, suscrita con ocasión del Contrato Adquisición e Instalación de Equipos de Navegación celebrado entre las sociedades mercantiles Diques y Astilleros Nacionales, C.A. y la empresa RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, cuya ejecución fue solicitada por la demandante a la empresa Banco Provincial, S.A. -Banco Universal-, ante esta Corte.
Esta Sede Jurisdiccional para determinar su competencia observa lo siguiente:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, cuyo texto reza:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: Omissis
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,00), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal (…)” (Negrillas de esta Corte).

Como se aprecia a la cita precedente, el Máximo Tribunal solventando el vacío del cual adolece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo determinó que, entre otras, a dichas Sedes Jurisdiccionales les compete conocer de las demandas que presenten la República, los Estados, los Municipios, los Institutos Autónomos o cualquier Ente en el que la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere si la cuantía de la demanda oscila entre las Diez Mil y las Setenta Mil Unidades Tributarias (10.000-70.000 U.T.).
De igual modo, del texto transcrito se deduce que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia fijó dos (2) presupuestos que deben cumplirse de manera concurrente para que el conocimiento de las acciones intentadas por los entes o empresas descritos en el numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponda a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Tales presupuestos se refieren a: i) Que el demandante sea la República, los Estados, los Municipios, los Institutos Autónomos o los Entes públicos o empresas en las cuales la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo o permanente, en cuanto a su dirección o administración; y ii) Que la acción incoada tenga una cuantía superior a Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) e inferior a Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.).
Sobre el particular puede colegirse, que el Órgano Jurisdiccional al momento de atribuirse la competencia por la cuantía realizará: i) un análisis de quién es el sujeto que interpone el recurso a fin de determinar si en él tiene participación directa el Estado y, determinado ello, ii) evaluará si el monto de la demanda se ajusta a los parámetros numéricos antes reseñados (Vid. Sentencia Número 2006-1205 dictada en fecha 4 de mayo de 2006, por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco Central de Venezuela vs. Distribuidora Grudiver, C.A).
Así las cosas, en primer término observa esta Corte que riela a los folios veintiuno (21) al cuarenta y cinco (45) del expediente, Contrato de Adquisición e Instalación de Equipos de Navegación suscrito entre la sociedad mercantil DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES, C.A., y la empresa RAYTHEON ANSCHUTZ GMBH. Para la Adquisición e Instalación de Equipos de Navegación para el Buque Escuela “SIMÓN BOLÍVAR” BE-11,
En primer término, se aprecia que la demanda ha sido intentada por la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A (DIANCA), la cual es una empresa en la que el Estado tiene participación decisiva, tal y como consta del texto del Contrato de Fianza y Anticipo en el cual se deja constancia que la fianza se otorga a los fines de garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de la Defensa, Diques y Astilleros Nacionales C.A. (DIANCA), de lo cual resulta incuestionable la satisfacción del primer requisito antes aludido.
En segundo lugar, debe señalarse que la pretensión incoada es una demanda por daños y perjuicios, la cual se tramita por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo, como se ha señalado, se está demandando a una empresa en la cual la República tiene un evidente control decisivo y permanente, por lo que en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, debe concluirse que el conocimiento de la presente causa corresponde efectivamente a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.
En segundo lugar, se colige de la lectura exhaustiva del escrito libelar que la representación judicial de la parte demandante estableció que el monto de la demanda era la cantidad de Trescientos Cuarenta y siete Mil Ciento Cuarenta y Cinco Dólares de los Estados Unidos de América con Cincuenta y Cuatro Centavos (US$. 347.145,54) que de manera referencial y en cumplimiento a lo pautado en el Artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estado Unidos de América (US$ 1,00) equivalen a la suma de Setecientos Cuarenta y Seis Mil Trescientos Sesenta y dos Bolívares Con Noventa y Un Céntimos (Bs. 746.362,91).
Al respecto, cabe precisar que el valor de la unidad tributaria al momento de la interposición de la presente acción (03 de abril de 2008) es de Bs.F. 46,00 Cuarenta y Seis Bolívares, según lo dispuesto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.855 de fecha 22 de enero de 2008.
Ello así, realizando una operación aritmética se obtiene que el monto de la demanda es mayor a las Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) pero menor a las Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.), de modo que, respecto del requisito inherente a la cuantía de la demanda esta Instancia Jurisdiccional estima que la acción de autos se encuentra dentro de los parámetros fijados por la jurisprudencia para que su conocimiento corresponda a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Como colorario de las consideraciones que anteceden, visto que la parte demandante es una sociedad mercantil en la cual la República tiene participación directa y, dado que el monto de la demanda fluctúa entre las Diez Mil y las Setenta Mil Unidades Tributarias (10.000-70.000 U.T.), esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en el fallo Número 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, en concordancia con lo estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se declara competente para conocer y decidir, en primera instancia, de la demanda interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A. (DIANCA), y así se declara.

2.- De la admisión de la demanda

El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene que:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento previo de las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene término ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente, accionante; o en la cosa juzgada”.

En atención a las causales de inadmisibilidad descritas en la norma ut supra trascrita, preliminarmente se aprecia que la acción de autos fue interpuesta en tiempo hábil para ello, así como también se observa que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la acción -tal como se declaró en los capítulos precedentes-, lo cual, no obsta para que en cualquier estado y grado del proceso los requisitos de competencia y caducidad puedan ser reexaminados por este Órgano Jurisdiccional, en virtud del inminente carácter de orden público que revisten.
De otro lado, al apreciar los restantes requisitos referidos en el artículo bajo examen, se puede colegir que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en la demanda no se acumulan acciones excluyentes o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; que la demandante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición de la presente acción, que no existe cosa juzgada y cumple con los presupuestos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, debe esta Corte admitir la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, y así se declara.

3.- De la medida cautelar de embargo

Una vez admitida como ha sido la demanda, esta Corte observa en lo que atañe a la medida cautelar de embargo preventivo, que la representación judicial de la parte demandante solicitó “(…) se sirva decretar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de la demandada BANCO PROVINCIAL, S.A. – BANCO UNIVERSAL, (omissis) hasta cubrir el doble de lo reclamado (…)”. (Mayúscula del original).
Sobre este particular, ha señalado este Órgano Jurisdiccional que las medidas cautelares constituyen un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose entonces con el objeto de asegurar provisionalmente, durante todo el iter procedimental, bien sea los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, todo con el fin último de que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.
Siguiendo el análisis, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Debe destacarse lo que en reiteradas oportunidades ha señalado la jurisprudencia patria, acerca de que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. sentencia de esta Sala N° 5653 del 21 de septiembre de 2005).
Así, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ahora bien, aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Corte advierte que la solicitud de embargo preventivo planteada por la representación judicial de DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A (DIANCA), la fundamentó en base al artículo 599 del Código de procedimiento Civil, lo que debió hacer en los artículos 585 y 588 eiusdem, sin embargo por el principio iura novit curia, es decir, el Juez conoce el derecho, se analiza en los siguientes términos:
De las actas procesales se evidencia que la parte accionante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos:
Original del contrato que se solicita el cumplimiento, signado con el Número 024-06, celebrado en fecha 27 de julio de 2006, entre DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A (DIANCA) y RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, para la “SUSTITUCIÓN DEL SISTEMA DE NAVEGACIÓN NAV 01,02,03,04,05,07,08,09,10 EN EL TRANSPORTE ARBV ESEQUIBO T-62”.
Original del contrato de fianza de anticipo Número 3820-9800001978, mediante el cual la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. – BANCO UNIVERSAL, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, a favor de DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A (DIANCA), hasta por la cantidad de Doscientos Veintitrés Mil Novecientos Ocho Bolívares Con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 223.908.87), y su respectiva certificación.
Esto así, se evidencia que mediante el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.638 de fecha 6 de marzo de 2007, que a partir del 1° de enero de 2008 se reexpresó la unidad del sistema monetario de la República, por lo que el monto total de la de la fianza de anticipo Número 3820-9800001986 es el equivalente hasta por la cantidad de Veintidós Mil Ciento Trescientos Noventa Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 22.390,89).
Original del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3820-9800002001, mediante el cual la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. – BANCO UNIVERSAL, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH, a favor de DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A (DIANCA), hasta por la cantidad de Quinientos Veintidós mil Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 522.454,04).
Esto así, se evidencia que mediante el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.638 de fecha 6 de marzo de 2007, que a partir del 1° de enero de 2008 se reexpresó la unidad del sistema monetario de la República, por lo que el monto total de la de la fianza N° 3820-9800001994 es el equivalente hasta por la cantidad de Quinientos Veintidós Bolívares Fuertes con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 522,45).
De los anteriores documentos se desprende, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la accionada desvirtúe la existencia de la obligación demandada.
La factibilidad de que los derechos reclamados por el demandante derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, configura en criterio de esta Corte, la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por el accionante se evidencia la posible existencia de las obligaciones reclamadas, la Corte estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES.
A los fines de determinar la existencia o no, del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial del demandante no señaló en el libelo de demanda, el peligro que pueda generar la falta del decreto cautelar, ni se infiere la presunción grave del temor al daño, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En razón de lo anterior y verificada que no se observa prima facie que se haya cumplido uno de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (periculum in mora), ni consignó documentación alguna que haga presumir el incumplimiento de RAYTHEON ANSCHUTZ GmbH.

De lo anterior, extrae este Juzgador que al no poder deducir de los autos, la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, de allí que ponderando los intereses en juego, es de rigor hacer uso de los dispositivos normativos contenidos en los artículos 601 y 10 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el aparte 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se insta a la parte demandante para que un plazo perentorio e improrrogable de tres (3) días de despacho consecutivos a la publicación y notificación del presente fallo, proceda a ampliar el material probatorio por ella producido, y así se decide.
Finalmente, a los fines dar cumplimiento al precepto constitucional establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y en aras de evitar dilaciones indebidas, esta Corte establece que transcurrido el plazo perentorio e improrrogable otorgado, pasará a pronunciarse acerca de la providencia cautelar solicitada, y así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A. (DIANCA), contra la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A.- BANCO UNIVERSAL;
2.-ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9 del artículo 21 eiusdem;

3.- CONCEDE a la sociedad mercantil DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES, C.A., parte demandante en el juicio, el plazo perentorio e improrrogable de tres (3) días de despacho consecutivos, una vez conste an autos la notificación, para que proceda a ampliar el material probatorio por ella producido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. Nº AP42-G-2008-000025
ASV/i

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.
El Secretario Accidental.