TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000164
En fecha 17 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada María Alejandra Correa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.864, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., (antes Fondo Cremerca, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de junio de 1992, bajo el Nº 68, Tomo 143-A Sgdo, cuyo cambio de denominación consta en acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 31 de marzo de 1995, inscrita ante el mencionado Registro Mercantil, en fecha 5 de abril de 1995, bajo el Nº 45, Tomo 132-A- Sgdo, contra la Resolución Administrativa Nº 052-08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, notificada a su representado en esa misma fecha, mediante Oficio identificado con los números y letras SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04825, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, contra el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-18420, de fecha 20 de septiembre de 2007, y en consecuencia ratificó el contenido del referido oficio, mediante el cual se le instruyó a dicha sociedad mercantil a respaldar los derechos y participaciones sobre títulos valores por el portafolio de inversiones, y a remitir copia de los comprobantes contables que se generaron al efecto, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.
En fecha 18 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 3 de junio de 2008, se recibió de la abogada María Alejandra Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente diligencia mediante la cual desiste del presente recurso.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La precitada abogada, indicó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, que el mismo se ha incoado contra la Resolución Administrativa Nº 052-08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, notificada a su representada en esa misma fecha, mediante Oficio identificado con los números y letras DSB-GGCJ-GLO-04825, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, contra el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-18420, de fecha 20 de septiembre de 2007, y en consecuencia ratificó el contenido del mismo.
Al efecto, indicó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad es admisible –según sus dichos- por encontrarse satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 19, parágrafo 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puntualizó además que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, destacando que el presente recurso es ejercido en tiempo hábil por no haber operado la caducidad.
Sostuvo, que dicha sociedad mercantil es una institución financiera que tiene por objeto la venta al público de títulos o valores, así como los derechos y participaciones sobre los mismos, en fondos de activos líquidos, y otros fondos o modalidades creados con tal finalidad, ajustando sus operaciones a las disposiciones de la sección octava, capítulo V, del Título I del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Indicó, que los fondos de mercado monetario no estaban sujetos a la constitución de encaje legal, toda vez que los fondos captados del público representados por Inversiones Cedidas, estaban respaldados en un 100% por la cartera de inversiones de dicha Institución, situación está que cambió en el año 2006, cuando el “(…) Banco Central de Venezuela en aras de restringir la liquidez existente en el sistema financiero, dictó la Resolución Nº 06-02-01, de fecha 9 de febrero de 2006 publica (sic) en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 38.412 del 4 de abril de 2006, mediante las cuales dispuso la obligación de los fondos del mercado monetario de mantener un encaje legal mínimo, depositado en el Banco Central del Venezuela calculado sobre los derechos de participaciones cedidos sobre títulos o valores, contabilizados en su balance en el activo con signo negativo”.
Sostuvo, que para poder cumplir con tal obligación dicha sociedad mercantil, tuvo la necesidad –según sus dichos- de vender parte de su cartera de inversiones por un monto equivalente a la porción que debía mantener por concepto de encaje legal, trayendo como consecuencia que fuese registrado en el pasivo del instituto un saldo que representaba una porción de las inversiones cedidas, tratamiento contable éste que fue adoptado posteriormente por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Señaló, que “(…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Resolución Nº 234.06 del 12 de abril de 2006 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.432 del 9 de mayo de 2006) instruyó que el saldo de los derechos y participaciones cedidos al público contabilizados al 30 de junio de 2006 en las cuentas del activo, específicamente en las subcuentas 121.25, 122.25, 123.25, 124.25 y 126.25 ‘Inversiones Cedidas’, se transfieran a las cuentas de pasivo de manera progresiva, en la forma allí establecida”.
Asimismo, manifestó que el dinero depositado en el Banco Central de Venezuela por concepto de encaje legal pertenece a la institución financiera depositante, siendo un activo de la institución, y desde el punto de vista jurídico y contable no hay fundamento para objetar que esa cuenta del pasivo pueda ser respalda con todo el activo, incluido el encaje legal.
Por otra parte, aseveró que dicha sociedad mercantil ha dado fiel cumplimiento a las regulaciones dictadas, tanto por el Banco Central de Venezuela en cuanto al encaje legal, así como a la normativa contable dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la regulación de los índices de solvencia patrimonial y ponderación de riesgo, sin que se haya infringido norma o principio contable alguno.
En tal sentido, manifestó que “(…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como se ha indicado precedentemente, ha objetado el Balance General del Fondo afirmando que existe un descubierto al cierre del 31 de mayo de 2007, por la cantidad de Bs. 297.290.264.310,00 (equivalente a Bs. F. 297.290.264,31), al comparar la cuenta del activo ‘Inversiones en título valores netas de los derechos y participaciones cedidas’ con la cuenta del pasivo ‘Derecho y Participación sobre títulos valores’”.
En razón de lo anterior, sostuvo que no existe tal descubierto ya que la Superintendencia de Bancos –según señaló- obvió contemplar la cantidad registrada en el activo por concepto de encaje legal, es decir, si se hubiese comparado el total del activo (saldo registrado en la cuenta) con la cuenta del pasivo (derechos y participaciones sobre títulos valores), se evidenciaría que no existe el mismo.
Asimismo, aseveró “(…) que la resolución Nº 052-08 aquí impugnada, ratifica un pronunciamiento de fecha 20 de septiembre de 2007, contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-18420, mediante el cual se instruyó a Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., que debía respaldar los derechos y participaciones sobre títulos valores con el portafolio de inversiones únicamente, por ser éste el criterio de la Superintendencia de Bancos visto el contenido de la Resolución Nro. 092.07 y la Circular Nro. SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08518 del 28 de marzo y 29 de mayo de 2007, respectivamente”.
Razón por la cual, consideró que la normativa citada por la Superintendencia de Bancos en la Resolución Nº 092.07, así como, la circular Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08518, no establece –según sus dichos- que los fondos del mercado monetario, debían respaldar los derechos y participaciones sobre títulos valores registrados en el pasivo, por lo que dicha decisión es contraria a derecho, por carecer de criterios sostenidos y fundamentos contables.
Seguidamente, se pronunció sobre los vicios de la Resolución impugnada, señalando en primer lugar que dicha sociedad mercantil ha cumplido con la transferencia a la cuenta contable del pasivo (218.00), de los saldos, de los derechos y participaciones sobre las inversiones en títulos o valores cedidos al público, ello en cumplimiento a la regulación dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 092.07.
Ello así, sostuvo que la Resolución Nº 052-08, adolece –según sus dichos- del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la normativa contenida en la Resolución Nº 092.07 y de la circular SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08518, de fechas 28 de marzo y 29 de mayo de 2007, respectivamente, por no existir regulación contable ni otro tipo de disposición normativa que obligue a respaldar el pasivo constituido por los derechos y participaciones sobre títulos valores cedidos al público con una cuenta específica del activo.
Asimismo, manifestó que la Resolución impugnada violó los derechos fundamentales contemplados en los artículos 21, 25 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aunado a lo anterior, señaló que el vicio de falso supuesto de derecho se configura en el presente caso por no existir correspondencia entre el contenido de la normativa invocada como fundamento jurídico del acto impugnado y el criterio sostenido en dicho acto.
En este mismo sentido, agregó que “(…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras pretende hacer ver que el criterio sostenido, en cuanto a la obligación de respaldar los derechos y participaciones en títulos o valores cedidos al público, con la cartera de inversiones, es aplicación de la regulación contable contenida en la resolución 092-07, cuando lo cierto es que esa regulación contable nada dispone al respecto”.
Asimismo, insistió en que no existe disposición normativa ni principio contable capaz de justificar la interpretación sostenida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la resolución impugnada, siendo –a su decir- la prueba más evidente de ello, que las demás instituciones financieras al elaborar sus balances reflejan contablemente el saldo del encaje legal entre sus activos, con los cuales respaldan los pasivos de la Institución.
Por otra parte, la representante judicial de la referida sociedad mercantil solicitó de conformidad con lo establecido en “el artículo 21, parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”, medida cautelar de suspensión de efectos hasta tanto se decida definitivamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Manifestó, que la presente solicitud de suspensión de efectos procede de pleno derecho, por configurarse en el presente caso los requisitos legales de procedencia de esa medida cautelar, toda vez que no existe prohibición legal que impida decretarla y la misma es indispensable, por otra parte para evitar que su ejecución inmediata produzca efectos de difícil reparación a su representada.
Finalmente, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que se admitiera el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que se declara la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer el Recurso Interpuesto:
Respecto a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido intentado contra la Resolución Administrativa Nº 052-08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada a su representado en esa misma fecha, mediante oficio identificado con los números y letras SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04825, a través de la cual se decidió declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, contra el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-18420, de fecha 20 de septiembre de 2007, y en consecuencia ratificó el contenido del referido oficio, mediante el cual se le instruyó a dicha sociedad mercantil a respaldar los derechos y participaciones sobre títulos valores por el portafolio de inversiones y a remitir copia de los comprobantes contables que se generaron al efecto, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.
Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a esta última es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en razón de ello, resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa, y así se declara.
II. De la Admisión del Recurso Interpuesto:
Procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada María Alejandra Correa Martín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., contra la Resolución Administrativa Nº 052-08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada a su representado en esa misma fecha, mediante Oficio identificado con los números y letras SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04825, a través del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, contra el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-18420, de fecha 20 de septiembre de 2007, y en consecuencia ratificó el contenido del referido oficio, mediante el cual se le instruyó a dicha sociedad mercantil a respaldar los derechos y participaciones sobre títulos valores por el portafolio de inversiones y a remitir copia de los comprobantes contables que se generaron al efecto, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto de los documentos que cursan en autos se desprende que el acto administrativo recurrido fue notificado en fecha 6 de marzo de 2008, no habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición el lapso de caducidad establecido en los artículos 452 y 459 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Institucionales Financieras a Ley, y finalmente cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, una vez admitido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 3 de junio de 2008, por la representación judicial de la parte recurrente, mediante la cual expone que “(…) En ejercicio de las facultades conferidas por mi mandante desisto del procedimiento a que se contrae la presente causa relativo al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución Nº 052-08 de fecha 6 de marzo de 2008 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (…)”.
A tal efecto, se observa que las instituciones procesales cuya consecuencia jurídica es la terminación del proceso, se encuentran reguladas expresamente en el Libro Primero del Título V del Código de Procedimiento Civil. Es así como, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó el desistimiento del procedimiento incoado. En este orden de ideas, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos de procedencia de esta figura procesal son la capacidad jurídica y la manifestación expresa del accionante de terminar el procedimiento incoado.
Así pues, se observa que mediante copia certificada del poder que acredita la representación de la abogada María Alejandra Correa Martín, cursante del folio 25 al folio 27 del presente expediente, se le otorga a la referida abogada la posibilidad expresa de desistir de cualquier acción o recurso que se haya intentado.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia 16 de enero de 2003, caso: Rodelsi, C.A. vs. Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del poder que acredita la representación de la abogada María Alejandra Correa Martín, se le otorgó a la referida abogada como se dijo anteriormente, la posibilidad de desistir del procedimiento.
En consecuencia, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado María Alejandra Correa Martín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A. Así se declara.

III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada María Alejandra Correa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.864, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL, MERCADO MONETARIO, S.A., inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de junio de 1992, bajo el Nº 68, Tomo 143-A, contra la Resolución Administrativa Nº 052-08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, notificada a su representado en esa misma fecha, mediante Oficio identificado con los números y letras SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04825, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 5 de octubre de 2007, contra el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-18420, de fecha 20 de septiembre de 2007, y en consecuencia ratificó el contenido del referido oficio, mediante el cual se le instruyó a dicha sociedad mercantil a respaldar los derechos y participaciones sobre títulos valores por el portafolio de inversiones y a remitir copia de los comprobantes contables que se generaron al efecto, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO solicitado por la apoderada judicial de la parte recurrente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. AP42-N-2008-000164
AJCD/08
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
El Secretario Accidental,