JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2005-000140 En fecha 20 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1571-03 de fecha 27 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Antonio José Paraco Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.241, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA VERÓNICA DEVENICHS SOSA, titular de la cédula de identidad N° 1.740.236, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Jennifer Parra Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.749, actuando con el carácter de representante judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 18 de agosto de 2003, que declaró parcialmente con lugar el referido recurso. El 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 9 de marzo de 2005, el abogado Franklin Garabán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.379, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 10 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia, en la cual solicitó a la Corte el cómputo de los días de despacho y, se declarara el desistimiento de la apelación interpuesta. En fecha 22 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la querellante, consignó tanto escrito de contestación a la fundamentación de la apelación y diligencia en la cual denunció que la parte apelante no consignó en tiempo útil su escrito de fundamentación, por lo que, a su modo de ver, es irregular que el mismo aparezca consignado el último día del lapso legal y, en razón de ello, solicitó la apertura de averiguación administrativa y se apliquen las sanciones correspondientes. El 14 de abril de 2005, vencido el lapso probatorio sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó el acto de informes orales para el día 10 de mayo del mismo año. En fecha 10 de mayo de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la inasistencia de las partes ni por si, ni por medio de apoderados judiciales, declarándose desierto dicho acto. Por auto de fecha 11 de mayo de 2005, se dijo “Vistos” y, se fijó el lapso de sesenta días continuos para dictar sentencia. El 16 de mayo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. El 23 de enero de 2007, el apoderado judicial de la querellante, consignó diligencia, en la cual solicitó a esta Corte dictara sentencia en la presente causa. En fecha 25 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha y una vez concluido el mismo se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 30 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 30 de julio de 2007, el abogado Antonio José Paraco Morales, solicitó a esta Corte que dictara sentencia en la presente causa. Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2007, esta Corte Ordenó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), remitir a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos del Organismo querellado o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones correspondientes al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Salud, Dirección de Servicios Técnicos Asistenciales, Departamento de Historias Médicas, correspondientes al Cargo Nº 03-00160, desempeñado por la querellante, en el mencionado Instituto. En fecha 14 de enero de 2008, en virtud de la decisión antes referida este Órgano Colegiado ordenó notificar al Presidente del Instituto querellado y a la Procuradora General de la República, librándose al efecto los Oficios Nros. CSCA-2008-0236 y 0237. Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2008, el ciudadano José Martín Materan, Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la Procuradora General de la República el día 7 del mismo mes y año. En fecha 27 de marzo de 2008, el ciudadano Francisco Uzcategui, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, participó haber notificado al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 17 de diciembre de 2007, y vencido como se encuentra el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, en fecha 14 de abril de 2008. El 15 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR En fecha 12 de marzo de 2002, la representación judicial de la querellante, interpuso querella funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fundamentando sus alegatos así: Expuso, que “En fecha diez (10) de diciembre de 1975, a [su] representada se le otorgó certificado de Carrera Administrativa, emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República anotado bajo el (sic) 61.826, libro de Registro No. (sic) 59, folio 166 (…)”. Señaló, que su mandante ingresó el 1º de septiembre de 1999, como Jefe de Departamento de Historias Médicas, adscrito a la Dirección General de Salud, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), “(…) según se evidencia de Nombramiento DGRHAP-RC No. 004228 de fecha 27 de septiembre de 2000 (…) y de oficio (sic) DGRHAP-RC 004359 de fecha 19 de junio de 2001 (…)”. Manifestó, que mediante el Oficio DGRHAP-RC No. 006646 de fecha 20 de septiembre de 2001, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se le informó a su representada que daban por “(…) concluida las funciones que venía desempeñando como Jefe de Departamento, en el cargo No. (sic) 03-00160 (…)”, por lo que fue excluida de la nómina en la primera quincena del citado mes. Seguidamente, indicó que su representada “(…) se encontraba de vacaciones durante la pretendida destitución de fecha 20 de septiembre de 2001 (…)”. Alegó, que tal como se observa del contenido del prenombrado acto administrativo, no se le otorgó a su mandante el mes de disponibilidad, en virtud de ser la misma una funcionaria de carrera. Asimismo, expresó que “En fecha 09 de octubre de 2001, [su] representada interpone recurso de reconsideración ante el Presidente de (sic) Instituto Venezolano de Seguros Sociales y en fecha 08 de Noviembre de 2001 alcance al recurso de reconsideración (…)”. De igual manera, señaló que el acto administrativo que impugna se encuentra inmotivado y vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la protección del trabajo como hecho social, al salario y a la estabilidad de su mandante, consagrados en los artículos 49, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberle retenido su sueldo y retirarla del cargo sin que mediara procedimiento alguno, ni indicarle en el aludido acto “(…) ningún motivo de hecho o derecho para la emisión del mismo (…) violando así los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, por lo que adolece del “Vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”, previsto en el numeral 4 del artículo 19 eiusdem, razón por la que requirió que se restituyera la situación jurídica infringida acordando la “(…) solicitud de amparo cautelar y suspenda los efectos del acto administrativo impugnado (…)”, por haber quedado evidenciado “(…) la presunción de buen derecho de [su] representada (…) y en función a los amplios poderes del juez constitucional para evitar daños y perjuicios, que podrían ser de difícil o imposible reparación con la definitiva (…)”. Por último, solicitó la representación judicial de la ciudadana Ana Verónica Devenichs Sosa que se declarara con lugar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 006646 de fecha 20 de septiembre de 2001, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual se resolvió “(…) dar por concluida las funciones que venía desempeñando como JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección General de Salud-Dirección de Servicios Técnicos Asistenciales Departamento de Historias Médicas, Código de Origen 60002-004 correspondiente al cargo Nº 03-00160 (…)”, que se acordara la medida cautelar y en consecuencia se ordenara “(…) la inmediata incorporación de [su] representada al cargo que venía ejerciendo, así como también el pago de los salarios (sic) dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como también cualquier otra remuneración o beneficio dejados de percibir hasta tanto concluya el presente juicio”. (Mayúsculas del Texto). II DE LA SENTENCIA DE IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR DICTADA POR EL TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA En fecha 26 de junio de 2002, el entonces Tribunal de la Carrera Administrativa declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, conjuntamente con la querella funcionarial, con fundamento en que “(…) el caso subjúdice, amerita un estudio de las normas legales y sublegales que sirvieron de fundamento a la Administración para dictar el acto administrativo de retiro impugnado, lo cual requeriría el análisis de normas infraconstitucionales, lo que no le está permitido al Juez de amparo, para poder determinar la presunción grave de violación directa e inmediata de los derechos denunciados como conculcados, por tanto no existe el fumus boni iuris constitucional y como consecuencia el periculum in mora, es decir, la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte accionante, razón por la cual este Tribunal declara improcedente la solicitud de amparo cautelar. Así se declara”. III DEL FALLO APELADO En fecha 18 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida con fundamento en las siguientes consideraciones: “El presente Recurso (…) se contrae a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. (sic) 006646 de fecha Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Uno (2001). Ahora bien, mediante Sentencia de fecha Veintiséis de Junio de Dos Mil Dos (2002) el Tribunal de la Carrera Administrativa actuando en sede Constitucional declaró IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar incoada, sentencia ésta de la cual fue notificada la parte actora, tal como se evidencia de la nota estampada por el ciudadano Alguacil del mencionado Tribunal, en el vuelto del folio Cuarenta y Seis (46), del cuaderno separado, en fecha Primero (01) de Julio de Dos Mil Dos (2002); y contra la cual no se interpuso el recurso de apelación respectivo quedando ésta definitivamente firme. Por otra parte alega la accionante en su escrito libelar, que el acto administrativo impugnado no indica los motivos de hecho y de derecho, incurre en el vicio de inmotivación, a tal efecto el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente: ‘Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamento legales del acto’. Del análisis de la norma transcrita se observa que para que un acto se considere suficientemente motivado debe expresar las normas en que se fundamenta y el hecho relevante que lo motiva, a fin de no lesionar el derecho a la defensa de la querellante, el cual debe ser plenamente respetado por la administración (sic) cuando el acto tenga por objeto limitar derechos subjetivos de los particulares, de tal manera que éste pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base para emitir el acto que le afecta. Ahora bien bajo estas premisas y en atención al contenido del acto administrativo impugnado evidencia este Juzgador que no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de inmotivación el acto impugnado, determinando la nulidad del acto administrativo y así se declara. Alega el Sustituto de la Procuradora General de la República que el cargo de Jefe de Departamento desempeñado por la querellante corresponde un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Artículo 4 Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Decreto 211, por ser ‘de alto nivel y de confianza’, al respecto este Sentenciador estima necesario hacer las siguientes consideraciones: El Artículo 4, Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, considera funcionarios de libre nombramiento y remoción los funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza, a los cuales, por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto excluya de la carrera administrativa. En uso de esta atribución el Presidente de la República dictó el decreto 211, mediante el cual declaró cuales son los cargos de alto nivel o de confianza, con respecto a la aplicación de este Decreto la Corte Primera de lo Contencioso (sic) ha reiterado que por la naturaleza de los supuestos que contiene y por ser excluyente de un régimen general, el mismo es de aplicación estricta y de interpretación restringida, por lo que la administración (sic) debe definir claramente la causal del decreto (sic) en que se fundamenta su decisión y debe aportar las pruebas que permitan comprobar que las funciones ejercidas sean las señaladas en el Decreto, de no ser así estamos en presencia de un falso supuesto de hecho y en consecuencia de un acto viciado de nulidad. Por otra parte alega la actora que no se realizó el procedimiento establecido en el Artículo 114 y 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en tal sentido este Tribunal observa que la querellante fue objeto de un acto administrativo de remoción, situación distinta a la destitución, en virtud que la hoy recurrente no fue destituida del cargo que desempeñaba, y de no ser así no procedía el levantamiento de ningún expediente disciplinario, lo cual se realiza exclusivamente cuando un funcionario de carrera ha incurrido en algunas de las causales tipificadas por la Ley de Carrera Administrativa como causas de destitución siguiendo el procedimiento especial que establecen los Artículos 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se desestima el alegato (…)”. Por las razones antes expuestas, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio José Paraco Morales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Verónica Devenichs Sosa, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), motivo por el cual, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 006646 de fecha 20 de Septiembre de 2001, ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, negando “(…) los demás beneficios por genéricos e indeterminados”. IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 9 de marzo de 2005, el abogado Franklin Garabán Médina, actuando con el carácter representante legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, fundamentando sus dichos en lo siguiente: Expresó que “Según apunta el Tribunal Aquo (sic), era de respetar el derecho a la defensa y al debido proceso, la falta de motivación del acto administrativo. Ahora bien, a este caso, no hubo falta de motivación al momento de hacer el retiro debido ya (sic) que es un cargo que corresponde a la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción como lo establecía la extinta Ley de carrera Administrativa en su artículo 4º ordinal 3º y en el Decreto Nº 211, y por ser de Alto Nivel y de Confianza y ahora con la entrada en vigencia de la Ley del estatuto de la Función Pública lo establece en su artículo 20º y 21º de la referida Ley”, que el Instituto “(…) actuó apegado al principio de la legalidad de acuerdo como lo establecen los artículos 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, razón por la que rechazó “(…) la declaratoria de nulidad del acto administrativo, objeto de esta controversia por cuanto la decisión de retirar a la recurrente es por decisión del Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S. (…)”. Concluyó, solicitando que se declarara con lugar la apelación interpuesta y consecuencialmente se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de agosto de 2003. V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 22 de marzo de 2005, el abogado Antonio José Paraco Morales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Verónica Devenichs Sosa, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Como punto previo a la contestación de la apelación, el apoderado judicial de la querellante expresó que, “Sin que nuestra actuación pretenda convalidar ningún acto procesal de la contraparte, es de observar a la Corte que en fecha 09 de marzo de 2005, venció el lapso para formalizar el recurso interpuesto, siendo el caso de forma diligente en fecha 10 de marzo de 2005, procedimos a solicitar mediante diligencia que cursa en autos, computo de audiencias a la Corte y se declarase el desistimiento del recurso, previa verificación del presente expediente y del sistema por parte del funcionario receptor de la diligencia no cursaba ante la Corte, ningún escrito de formalización de la apelación, razón por la cual solicitamos se declarase el desistimiento del recurso interpuesto por la contraparte en vista que dentro del lapso legal no se presentó formalización alguna al recurso de apelación en el caso de marras y en consecuencia desistido el recurso por mandato legal expreso y así solicitamos sea declarado por el (sic) digna Corte. En fecha posterior observamos en autos un escrito de formalización y sin convalidar la actuación de la contraparte solicitamos a esta digna Corte declare el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la falta formalización dentro de lapso legal y a todo evento, pasamos a exponer los argumentos de derecho refutando el extemporáneo escrito que cursa en autos fechado 09 de marzo de 2005, Así mismo, solicitamos a esta digna Corte se apertura una averiguación administrativa y ordene las sanciones que hubiere lugar conforme a derecho, en relación a la irregular actuación procesal denunciada en el presente escrito (…)”. Luego, expuso que “En el escrito de Formalización (…) no se señalan en modo alguno cual es la presunta violación o vicio en la recurrida para fundamentar el recurso interpuesto, ya que la sentencia dictada por el a quo, si se apega a lo alegado y probado en autos”, que “(…) solo se limita a hablar de lo que señalo (sic) en la contestación de la demanda y en ningún modo especifica que refiere y no lo fundamenta con pruebas ni base legal alguna que lleve a concluir que existe vicio en la recurrida (…)” Requirió a la Corte, que “(…) proceda a restituir la situación jurídica infringida, acordando medida cautelar provisionalísima de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por medio del cual se remueve del Cargo que ostentaban (sic) en la administración (sic) mi representada ut supra identificada. De conformidad con lo establecido en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Vigente, puesto que de no tomar dicha medida y continuar surtiendo efectos los actos impugnados hasta las resultas del presente juicio, existe el riesgo manifiesto que podría resultar ineficaz y tardía a (sic) la tutela judicial contencioso administrativa, por cuanto mi mandante se encuentran (sic) en una situación (sic) retiro de su cargo, de sus funciones y de los beneficios sociales como cobertura por hospitalización, (…) servicios médicos, becas escolares para sus hijos menores y de continuar excluida de sus funciones se causaría un daño irreparable en perjuicio de sus derechos. Configurando un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva la transgresión a sus derechos señalados en la presenta causa y ratificados en la decisión recurrida, en la que se evidencia que se vulneran los derechos denunciados como transgredidos y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a mi representada, en la actuación administrativa impugnada en el caso de marras. En consecuencia, la restitución inmediata de mi representada al cargo que ejercían (sic) para el momento de su ilegal retiro (…)”. Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido, se confirmara la sentencia recurrida y se ordenara la inmediata incorporación de su representada al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto querellado en la presente causa, y a tal efecto se observa: Dado que el caso en concreto se inició ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa , debe hacerse mención a que con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron creados los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como órganos especializados para conocer, tramitar y decidir los recursos de contenido contencioso-administrativo funcionarial a nivel nacional, cuyas sentencias eran apelables para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, visto que el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación. Así se declara. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: Preliminarmente, la Corte se debe pronunciar acerca de las solicitudes de desistimiento de la apelación y de “apertura de averiguación administrativa”, realizadas mediante diligencias de fecha 10 y 22 de marzo de 2005, respectivamente, por el apoderado judicial de la querellante, en las que señaló que “(…) es de observar a la Corte que en fecha 09 de marzo de 2005, venció el lapso para formalizar el recurso interpuesto, siendo el caso de forma diligente en fecha 10 de marzo de 2005, procedimos a solicitar mediante diligencia que cursa en autos, computo de audiencias a la Corte y se declarase el desistimiento del recurso, previa verificación del presente expediente y del sistema por parte del funcionario receptor de la diligencia no cursaba ante la Corte, ningún escrito de formalización de la apelación, razón por la cual solicitamos se declarase el desistimiento del recurso interpuesto”. Solicitando en consecuencia a este Órgano Jurisdiccional el inicio de una “averiguación administrativa y ordene las sanciones que (sic) hubiere lugar conforme a derecho”. Al respecto, esta Alzada aprecia que cursa al folio setenta y uno (71) del expediente judicial, auto de fecha 1º de febrero de 2005, a través del cual se dio cuenta a la Corte de la presente causa, iniciándose la relación de la misma, con una duración de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara su apelación. En idéntico sentido, esta Corte constató que riela al folio setenta y dos (72) del mencionado expediente, comprobante de recepción de documento de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 9 de marzo de 2005, en el que se dejó constancia que el representante judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consignó el escrito de fundamentación de su apelación a la una (1:00) post meridiem, lo cual se evidencia del sello húmedo estampado en la parte superior derecha del aludido comprobante. Ahora bien, de la revisión llevada a cabo a las actas procesales del caso bajo análisis, no cursa en autos ningún documento que demostrara gestión alguna realizada por la parte querellante, en fecha 9 de marzo de 2005. Ello así, y visto que el apoderado judicial de la recurrente en su propio escrito reconoce que el lapso para la fundamentación de la apelación culminaba el 9 de marzo de 2005, lo cual verificó este Órgano Jurisdiccional mediante la minuciosa revisión al calendario judicial de esta Corte correspondiente al año 2005, al haberse presentado el escrito correspondiente dentro del lapso previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tanto la solicitud de desistimiento requerida por el apoderado judicial de la recurrente como la de “apertura de averiguación administrativa”, resultan improcedentes y así se decide. Ahora bien, en relación con la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, advierte este Órgano Jurisdiccional que la querellante, en su escrito recursivo, presentado por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, interpuso acción de amparo cautelar, mediante el cual solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, siendo que el mencionado Juzgado, en sentencia de fecha 26 de junio de 2002, declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar. Posteriormente, en el escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, el apoderado judicial de la querellante requirió la suspensión de los efectos del acto declarado nulo por el a quo en la sentencia apelada, con errado fundamento en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, y no en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (antes artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia). Al efecto, es oportuno precisar, que encontrándose el asunto de fondo en etapa de sentencia y, habiendo sido resuelta improcedente en la primera instancia por el entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, interpuesta mediante acción de amparo cautelar, encuentra la Corte inoficioso entrar a conocer de la referida solicitud (ver sentencia Nº 1.131 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de septiembre de 2002, caso: Luis Enrique Vergel Cova contra Ministro de Justicia). Así se decide. Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse respecto a la apelación incoada por el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. En principio, advierte este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte querellante, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, afirmó que el Instituto querellada no “(…) señala en modo alguno cual es la presunta violación o vicio en la recurrida para fundamentar el recurso interpuesto, (…)”, por lo que solicitó que se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y se confirmara el fallo apelado. Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Daisy García contra Gobernación de Miranda). Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que el apoderado judicial del instituto querellado formuló sus planteamientos en el escrito de formalización de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Instituto querellado, al señalar “(…) que rechazamos categóricamente la declaratoria de nulidad del acto administrativo, objeto de esta controversia por cuanto la decisión de retirar a la recurrente es por decisión del Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S. (sic) por potestad que le fue conferida para nombrar, remover o destituir, en vista de que es un cargo de libre nombramiento y remoción que puede ser retirado en cualquier momento por ser catalogado como de confianza”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgador de primera instancia. Así se declara. Ahora bien, aprecia esta Corte que el objeto de la presente querella funcionarial se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo “DGRHAP-RC N° 006646” de fecha 20 de septiembre de 2001, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se resolvió “(…) dar por concluida las funciones que venía desempeñando (…)” la ciudadana Ana Verónica Devenichs, como Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Salud, Dirección de Servicios Técnicos Asistenciales, Departamento de Historias Médicas del referido Instituto. Al efecto, la representación judicial de la parte querellante, alegó que “No se indica en el acto recurrido ningún motivo de hecho o derecho para la emisión del mismo. Al respecto el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de inmotivación, violando así los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Por su parte, en la oportunidad de dar contestación a la querella, la representación judicial del Instituto querellado, rechazó y negó todos los argumentos aducidos por la querellante, manifestando al efecto que “(…) las funciones inherentes al cargo que venía desempeñando la ciudadana antes mencionada corresponden a las de los funcionarios de libre nombramiento y remoción como se establece en el artículo 4º, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa y en el Decreto 211 por ser de alto nivel y de confianza no siendo ésta una calificación caprichosa o arbitraria, sino que corresponde a la efectiva estructura organizativa del Instituto (…)”. De allí, que el Tribunal de la causa, previo examen del prenombrado acto administrativo, observó “(…) que no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de inmotivación el acto impugnado, (…)”, por lo que, declaró la nulidad del acto administrativo en referencia y consecuencialmente ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación. En este aspecto, el apelante con respecto a la mencionada inmotivación del acto en referencia, señaló que “(…) no hubo falta de motivación al momento de hacer el retiro debido ya (sic) es un cargo que corresponde a la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción como lo establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4º ordinal 3º y en el Decreto Nº 211, y por ser de Alto Nivel y de Confianza y ahora con la entrada en vigencia de la Ley del estatuto de la Función Pública lo establece en su artículo 20º y 21º (…)”. De lo anterior se desprende, que los alegatos esgrimidos por el apelante se circunscriben a asegurar que el acto de retiro no adolecía del vicio de inmotivación determinado por el a quo. En relación a la motivación, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.542 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Freddy’s José Perdomo Sierralta contra Ministro de Relaciones Interiores), señalo lo siguiente: “(…) la motivación por su parte, viene a estar constituida por la expresión externa de los motivos, es un medio a través del cual se controla la potestad discrecional de la Administración. Al respecto, la jurisprudencia ha venido sosteniendo de manera reiterada que: ‘La motivación, por su parte, como requisito esencial que debe contener todo acto administrativo, se encuentra consagrado en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y constituye la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, con independencia de la falsedad de los fundamentos expresados. El vicio de la motivación produce, en principio, su anulabilidad, siendo por lo general subsanable, salvo que afecte el derecho a la defensa del particular”. (Vid. Sentencia de la S.P.A. Nº 1.321 del 20 de noviembre de 2002, caso: Illiney Paraguan Biaggi)”. Determinado lo anterior, esta Corte a los fines de verificar si la motivación del acto impugnado resulta suficiente, pasa a revisar en primer lugar, el contenido del Oficio DGRHAP-RC Nº 006646 de fecha 20 de septiembre de 2001, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que riela en original al folio veintiuno (21) de los autos, siendo del tenor siguiente: “(…) Ciudadano (a) ANA VERÓNICA DEVINICHS SOSA C.I. Nº 1.740.236 Presente. En mi carácter de Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S., conforme al Decreto Presidencial Nº 1.415 de fecha 17 de Agosto del año 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.263 de fecha 17-08-2001, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo Nº 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, Parágrafo Primero; he resuelto dar por concluida las funciones que venía desempeñando como JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección General de Salud-Dirección de Servicios Técnicos Asistenciales-Departamento de Historias Médicas, Código de Origen 600002-004 correspondiente al Cargo No. 03-00160 del Presupuesto de Personal Administrativo. En nombre de la Administración Pública, le damos las gracias por la labor desempeñada al frente del citado Departamento. Efectivo a partir de: 21 SEP 2001. Atentamente, DR. EDGAR JACINTO FERRER ROJAS Presidente del I.V.S.S”. Del texto transcrito puede inferirse que no se indican los fundamentos que justifiquen la emisión del aludido Oficio, es decir, las razones o motivos que indujeron a la Administración a dictar el acto en cuestión, así como tampoco las normas en las cuales esos hechos o supuestos fácticos se subsumen, y que, se reitera, justifiquen el actuar administrativo. De igual manera, cabe destacar que en dicho acto no se le señaló a la ciudadana Ana Verónica Devenichs Sosa, que se debía a que el cargo era de libre nombramiento y remoción bien por ser de alto nivel o de confianza. Ahora bien, ante el alegato de la representación judicial del Instituto apelante, relativo a que el retiro de la mencionada ciudadana se efectuó debido a que la misma ejercía “(…) un cargo que corresponde a la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción como lo establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4º ordinal 3º y en el Decreto Nº 211, y por ser de Alto Nivel y de Confianza (…)”, observa esta Alzada que, en el caso de autos, de tratarse efectivamente de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración debió citar claramente el supuesto del Decreto 211 en que fundamentó su decisión y debió aportar las pruebas que permitieran comprobar que las funciones ejercidas por la querellante eran las señaladas en el mencionado Decreto, tal como lo señaló el a quo, sólo así procedía su remoción y, en caso de tratarse de una funcionaria de carrera, como es el caso sub examine, someterla a la situación de disponibilidad durante un mes, en la cual se realizarían las gestiones de reubicación que, de resultar infructuosas, justificaran el retiro del servicio de la hoy querellante, conforme lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 86 al 88; sin embargo advierte la Corte que en el caso que nos ocupa, otra es la situación, por cuanto, como se indicó, la Administración dio “(…) por concluidas las funciones que venía desempeñando (…)”, sin indicar en el acto recurrido si el cargo ocupado por la hoy querellante es de libre nombramiento y remoción. En este sentido, debe esta Alzada señalar que no existe en autos prueba alguna que demuestre que “(…) las funciones inherentes al cargo que venía desempeñando la ciudadana antes mencionada correspondan a las de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)”, toda vez que, el Instituto recurrido, con el fin de demostrar los alegatos expuestos supra, debió consignar a sus efectos los antecedentes administrativos de la querellante, lo cual fue ordenado por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, al momento de la admisión de la presente querella funcionarial, lo cual no hizo dicha Institución. Allí, en caso de que sus alegatos fuesen ciertos, el operador jurídico hubiese podido evidenciar la certidumbre de los mismos. En torno al tema, esta Corte considera adecuado reiterar lo señalado en sentencia Nº 2006-188 de fecha 14 de febrero de 2006, (caso: Alí Eleazar Duno contra el Instituto Autónomo Policía del estado Miranda), en la cual expresó lo siguiente: “Ello así, cabe resaltar que la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00692, de fecha 21 de mayo de 2002, bajo la Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Aserca Airlines, C.A. Vs. Ministerio de Infraestructura). Así se declara”. No obstante a ello, resulta oportuno resaltar, que mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), remitiera a esta Alzada el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos del Organismo querellado o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones correspondientes al cargo desempeñado por la querellante, en el mencionado Instituto, lo cual le fue debidamente notificado en fecha 27 de marzo de 2008, a través del Oficio Nº CSCA-2008-0236 del 14 de enero de 2008, cursante al folio ciento trece (113) del expediente judicial; sin embargo dicha Institución hizo caso omiso al citado mandato, al no enviar la documentación requerida. En este contexto, entonces, se verificó en autos que en el acto administrativo reproducido ut supra, la Administración no señaló de forma detallada cuáles fueron los hechos que la condujeron a retirar a la querellante del cargo que ostentaba en el Instituto en referencia y siendo que la motivación como elemento de forma del acto administrativo constituye un medio para que los particulares interesados conozcan y tengan la oportunidad de desvirtuar la causa o motivos del mismo, y visto que en el presente caso está demostrado que la Administración no expuso las razones que fundamentaron su decisión, que le permitieran a la ciudadana Ana Verónica Devenichs Sosa, ejercer su derecho a la defensa al desconocer plenamente los hechos y el derecho por los cuales se le retiró del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Salud de Servicios Técnicos Asistenciales-Departamento de Historias Médicas, del citado Instituto. De igual modo, es importante recalcar que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no trajo a los autos documento alguno que permitiera a esta Corte evidenciar o constatar que el cargo ejercido por la funcionaria en referencia, era de los denominados de libre nombramiento y remoción, específicamente de los que la Ley ha precisado se constituye como de confianza. En virtud de lo anterior, comparte esta Corte el criterio puesto de manifiesto por el Juzgador de instancia, en razón de que, efectivamente, del contenido del Oficio antes mencionado, “(…) no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de inmotivación el acto impugnado, determinando la nulidad del acto administrativo”, por lo que, ciertamente, estamos en presencia de un acto administrativo de retiro completa y gravemente inmotivado, lo que conduce bajo tales circunstancias , en este caso, a su nulidad. Así se decide. En virtud de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el fallo apelado. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado por la abogada Jennifer Para Medina, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial del Instituto querellado, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio José Paraco Morales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA VERÓNICA DEVENICHS SOSA, ambos plenamente identificados en el encabezamiento de este fallo, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA el referido fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO Exp. Nº. AP42-R-2005-000140 AJCD/06 En fecha _____________________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______. El Secretario Accidental.