EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000264 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 27 de febrero de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0299-07 de fecha 14 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONIZ, identificado con la cédula de identidad N° 6.441.767, asistido por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 15 de enero de 2006, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 11 de enero de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 9 de marzo de 2007, se dio cuenta la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta. En fecha 28 de marzo de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 18 de abril de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa, el cual venció el 26 de abril de 2007. En fecha 23 de mayo de 2007, vencido el lapso de pruebas sin que las partes hicieran uso de tal derecho, esta Corte dictó auto mediante el cual se fijó el acto de informes para que tuviera lugar el día 28 de junio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 28 de junio de 2007, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, esta Corte dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes en consecuencia fue declarado desierto el referido acto. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes constante de once (11) folios útiles. El 2 de julio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. En fecha 6 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 24 de marzo de 2006, y reformulado el 6 de abril del mismo año, el ciudadano José Gregorio Moniz asistido por el abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que “En fecha, 25 de Agosto de 2005, se [le] notifica que se proced[ió] a Declara [sic] la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo dictado según Resolución N° SG-0400, de fecha 18 de Mayo de 2004, por medio del cual se [le] asciende al Grado de Teniente Coronel Bombero y se dispone [su] reincorporación inmediata al grado de Mayor Bombero, de conformidad a lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que en fecha 2 de septiembre de 2005, interpuso recurso de reconsideración, y posteriormente recurso jerárquico el 21 de septiembre de ese mismo año. Manifestó que hasta la fecha “no h[a] recibido respuesta del Recurso Administrativo intentando; lo que significa que se materializó el Silencio Administrativo y por tanto se considera una denegación presunta y una presunción legal”. Alegó que el acto impugnado incurrió en vicio de falso supuesto de hecho pues la Administración concluyó “de manera errónea e indebida […] que [se] desempeñaba como Bombero Asimilado”, razonamiento erróneo, el cual vicia de nulidad la resolución N° 0145 objeto del presente recurso, ya que, ciertamente con el status de Asimilado, solo podía optar hasta el grado de Mayor, pero el caso es que yo soy Bombero Profesional que de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil. Adujo que se procedió a revocarle su nombramiento para el grado de “TENIENTE CORONEL BOMBERO (ASCENSO)”, sin la apertura de un procedimiento administrativo, lo que a decir del querellante violentó lo previsto en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Expresó que tiene derecho al ascenso pues no puede la Administración Regional, desconocer un derecho constitucional “alegando que [no] me desempeñaba como Bombero Asimilado, sin demostrarlo y lesionando [sus] derechos constitucionales, pues con la Nulidad del Acto Administrativo se fundamente en razones de Constitucionalidad, entonces los valores tutelados por la Caducidad y la Autotutela Administrativa, […] ceden para dar paso a la vigencia de la Constitución. Alegó que la actuación irregular de la Administración violenta y limita su derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos constituyendo una incuestionable trasgresión de normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo indicó que la decisión de la Administración tomada violenta el principio de la legalidad administrativa pues se tomó “Sin la debida adecuación a la situación de hecho y sin haber probado los hechos […] que la carga de la prueba en la actividad administrativa, recae sobre la Administración, en efecto; si la Administración se hubiera ajustado a la actividad probatoria que le es impuesta por ley, se hubiera percatado de [su] [condición] de bombero profesional y por tanto si podía ostentar la categoría de TENIENTE CORONEL BOMBERO y no incurrir en TODOS LOS VICIOS […] DENUNCIADOS”. Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0145 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0043-1 Extraordinario, de fecha 25 de agosto de 2005, y se proceda a reconocerle su jerarquía de Teniente Coronel Bombero, así como los sueldos dejados de percibir desde su ilegal actuación hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, solicitó se compute a los efectos de la antigüedad lo correspondiente a las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. II DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 28 de septiembre de 2006, la abogada Heidi Santoro Ojeda, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de contestación al recurso incoado, en los siguientes términos: Como punto previo, la representación de la parte querellada solicitó “se declare la Perención de Instancia, en virtud de que desde el día 24-04-06 fecha en que este Juzgado admitió la querella, e insisto a la parte actora a proveer los fotostatos requeridos, es en fecha 29-06-06, cuando el querellante consign[ò] los mismos para que el tribunal los certificara, [había] transcurrido el lapso de 30 días establecido en el artículo 267 ejusdem”, por lo que a su decir se materializó la perención previa. Por otra parte, alegó que en fecha 24 de abril de 2006, el querellante consignó “RENUNCIA IRREVOCABLE a la Institución” generándose así un desistimiento tácito del recurso, quedando así la pretensión de querellante sin fundamento alguno. III DEL FALLO APELADO En fecha 11 de enero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: Como punto previo el juzgador de instancia se pronunció sobre la solicitud de declaratoria de perención y desistimiento tácito del recurso esgrimido por la representación judicial de la parte recurrida, al respecto indicó: “[…Omissis…] En aplicación a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados [Sentencia N° 00495 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 20 de mayo de 2004, caso: Rafael Valecillos Mazey contra la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA)], y con base en los principios establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el deber del Estado que justifican la realización de la justicia, sin formalismos o las reposiciones inútiles, y visto que la parte querellada tuvo plenos conocimientos de la existencia de la querella sin que fuera vulnerado su derecho a la defensa, es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la solicitud de perención de la instancia formulada por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, sin embargo esto no debe constituirse en excusa para pasar por desapercibido la evidente dilación en el procedimiento para impulsar las respectivas notificaciones y citaciones, por lo que este Tribunal, en caso de resultar favorable la sentencia, ordenará el descuento de los salarios del lapso que comprende la falta de impulso procesal. Así se declara. De igual manera, es deber de es[e] Tribunal pronunciarse sobre el alegato previo de la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, en cuanto al presunto ‘...desistimiento tácito del recurso, por cuanto el interés en su pretensión queda sin fundamento, ya que en el supuesto negado que el Tribunal anulase el acto administrativo, esta sería de imposible ejecución ya que el querellante ha manifestado tajantemente su deseo de retirarse del I.A.C.B.E.M...’, ello en virtud de haber presentado renuncia irrevocable en fecha 24 de abril de 2006. Ante tal alegato, apunta es[a] Juzgadora que si bien es cierto que el querellante presentó su renuncia irrevocable en fecha 24 de abril de 2006, y que la misma es aceptada por la autoridad competente, no es menos cierto, que el querellante con dicha manifestación de voluntad, solo puso fin a la relación laboral que existía entre su persona y el Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, mas no así, renunciaba a sus derechos derivados de dicha relación laboral, y a obtener un pronunciamiento en cuanto a su jerarquía, razón por la cual debe desestimarse dicho alegado previa planteado por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda. Así se declara. Con relación al fondo del asunto, el a quo señaló que: “Siendo ello así, se constata que los hechos apreciados por la administración al resaltar en el acto administrativo recurrido, la condición de Bombero Asimilado del querellado, fueron valorados acertadamente, por cuanto de la revisión de las actas del expediente se evidencia que la forma de ingreso del ciudadano José Gregorio Moniz, al Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, fue a través de la figura de la Asimilación (folio 15 del expediente administrativo), por lo tanto, mal puede la parte querellante alegar un falso supuesto de hecho desconociendo las pruebas cursantes en autos, por lo que en virtud de esto debe esta sentenciadora desechar el alegato de la parte actora, […]. Denuncia el actor, la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por haber violado la administración la disposición legal contenida en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que tal y como lo alega, la administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según Resolución Nº SG-0400, de fecha 18 de mayo de 2004, por medio del cual se asciende al grado de Teniente Coronel Bombero. De la revisión de las disposiciones trascritas ut supra [Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario, de fecha 28 de Noviembre de 2001], se evidencia que la jerarquía de Teniente Coronel Bombero, solo se otorga en la categoría de Bomberos Permanentes, la cual según el artículo 55 eiusdem, corresponde en forma exclusiva al funcionario egresado de una institución de formación profesional de Bomberos y Bomberas. Siendo ello así, se evidencia que el ascenso se efectuó contrariando las disposiciones legales que rigen la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas, por lo tanto, el acto administrativo por medio del cual se asciende al actor a dicho cargo, desde el momento mismo que se hizo eficaz se encontraba viciado de nulidad absoluta, pues era de ilegal ejecución, tal como lo dispone el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]. Acota este Tribunal que la Administración en virtud del principio de autotutela, tiene la potestad de proceder de oficio a la revisión de sus actos con el objeto de corregir sus defectos o deficiencias, y en consecuencia anularlos, revocarlos o modificarlos. Al revisar la actuación de la administración se evidencia que en virtud de tal principio, y con fundamento al vicio de nulidad absoluta que ostentaba el acto administrativo dictado según Resolución Nº SG-0400, de fecha 18 de mayo de 2004, por medio del cual se asciende al grado de Teniente Coronel Bombero al actor; en fecha 29 de julio de 2005, el ciudadano Diosdado Cabello Rondón resuelve declarar la nulidad absoluta del acto administrativo antes mencionado […]. Siendo ello así, apunta es[a] sentenciadora que la actividad desplegada por la Administración en el caso concreto, al anular el acto administrativo dictado según Resolución Nº SG-0400, de fecha 18 de mayo de 2004, no fue violatoria de los derechos constitucionales a la defensa ni al debido proceso y en ningún modo fue vulnerado el principio de legalidad administrativa […]. En cuanto al alegato de violación del derecho de ascenso del actor, señala es[a] Juzgadora que no fue vulnerado su derecho al ascenso pues la propia Ley que rige la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas, […] por lo que, al evidenciarse la condición de Bombero Asimilado del accionante, no puede pretender el querellante recuperar una jerarquía que no corresponde con su categoría, creando una estabilidad sobre un supuesto ilegal, razón por la cual no se configuran los supuestos de las denuncias formuladas. En base a las consideraciones efectuadas anteriormente, debe forzosamente esta sentenciadora declarar sin lugar la presente causa y, así se decide”. (Corchetes de la Corte). IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 28 de marzo de 2007, el abogado Francisco Lepore, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos: Adujo que el fallo dictado por el a quo violenta lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por silencio de pruebas puesto que no analizó “las pruebas promovidas en la querella y que están en el Expediente Administrativo, muy especialmente aquellas donde se demostró a la Administración que [su] mandante era Bombero Profesional”. Que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia al dictar su decisión por cuanto violentó su derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, cuando procedió a revocar el “Nombramiento para el Grado de TENIENTE CORONEL Bombero (ASCENSO), a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin la apertura de un procedimiento administrativo”. Alegó que existe una clara violación del principio de exhaustividad pues el a quo omitió decidir sobre los pedimentos que a su decir oportunamente formularon en su escrito libelar. Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se reconozca la jerarquía de Teniente Coronel Bombero de su representado con el pago de todos los beneficios de Ley. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrente, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de presente apelación, y así se declara. Determinada su competencia, corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto y, a tal efecto, observa que: - Punto previo. - De la perención y el desistimiento solicitado por el querellante. Solicitó la representación judicial de la parte querellada se declare la Perención de Instancia, en virtud de que desde el día 24 de abril de 2006 fecha en que el a quo admitió la querella hasta el 29 de junio de 2006, fecha en que el querellante consignó los fotostatos para que el tribunal los certificara, había transcurrido el lapso de 30 días establecido en el artículo 267 Código de Procedimiento Civil. Al respecto, no puede esta Corte dejar pasar desapercibido que el criterio de las distintas Salas que conforman el Tribunal Supremo de Justicia, ha variado constantemente en cuanto al tema de la perención breve. Así, en algunas decisiones se ha dejado sentado el criterio que debe decretarse la perención breve; en tanto que en otros, sencillamente se ha sostenido que esta institución no tiene operatividad alguna en la práctica. Así pues, quienes se inclinan a favor de la declaratoria de la perención breve, se fundamentan en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que también se extingue la instancia cuando transcurridos treinta (30) días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado. En otras palabras, la perención breve, exige como requisito de procedencia el transcurso de treinta (30) días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad del demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada. No obstante, en la actualidad no puede decretarse la perención breve prevista en el citado artículo 267, ordinal 1°, del Código Adjetivo, se fundamentan en lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la gratuidad del proceso, principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen; derogándose así la Ley de Arancel Judicial, así como cualquier otra norma de nuestro ordenamiento jurídico, tendiente a constituir en las partes una carga procesal de cancelar un tributo a consecuencia de su acción. Cabe destacar que, en cuanto a la expresión “no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley” a la que hace referencia el artículo en cuestión, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en innumerables decisiones reiteró con relación a los requisitos necesarios para que operara esta figura jurídica, que las únicas obligaciones legales que correspondían al actor, estaban constituidas por el pago que debía realizar el demandante de los derechos de compulsa y citación. De manera que, pareciera que al derogarse la Ley de Arancel Judicial y, por tanto, quedar el demandante exento de pago alguno a los efectos de practicarse la notificación del demandado, la figura de la perención breve perdió su razón de ser. En este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00853, de fecha 11 de junio de 2003, estableció lo siguiente: “[…] La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el primer aparte de su artículo 26, a la gratuidad de la justicia, como un principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen y tal circunstancia, de conformidad con el artículo 254 del texto fundamental comprende, que la actuación jurisdiccional de los tribunales de la República no está sometida a ningún tipo de tasa, arancel o pago, lo cual constituyó la exoneración del cumplimiento de las cargas impositivas derivadas de la acción y por ende, la derogatoria de las normas que las imponían, tales como las establecidas en la Ley de Arancel Judicial. Así, el alcance del principio de gratuidad de la justicia enmarcado en el derecho constitucional de acceso a los órganos jurisdiccionales, se circunscribe a la incompetencia del Poder Judicial para exigir algún pago por concepto de su actuación procesal…” (Negritas de esta Corte). Obsérvese pues, que el alcance de la disposición prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta la derogatoria de normas que imponen a las partes tasas, aranceles o pagos para acceder a los órganos jurisdiccionales. Conviene advertir, que no es el Código de Procedimiento Civil el que establece algún tipo de emolumento; este cuerpo normativo lo que hace es remitir a la Ley de Arancel Judicial; empero, al quedar derogada esta Ley con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la consecuencia prevista en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, que no es otra, que la declaratoria de perención breve, perdió toda su vigencia. De manera que, en los actuales momentos esta Corte concluye que, castigar al querellante con la declaratoria de perención breve, si la Ley que imponía la obligación de pago de compulsa para practicar la citación del demandado quedó derogada, se contrapone al postulado constitucional que consagra la gratuidad de la justicia; de allí que se considere la inaplicabilidad de la figura de la perención breve en estos casos, en virtud de lo cual debe esta Alzada desestimar el alegato del apelante relativo a que había operado la perención breve en la presente causa. Así se decide. Por otra parte, con relación al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellada que debe declararse desistido el recurso por existir la renuncia expresa presentada por el ciudadano José Gregorio Moniz el 24 de abril de 2006 ante la referida Institución Bomberil, resulta pertinente estudiar si esa manifestación de voluntad –renuncia- deja sin fundamento la presente pretensión. En ese sentido, esta Corte trae colación los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil que consagran la Institución del desistimiento, señalando lo siguiente: “Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.” “Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. Aplicando las normas ut supra citadas al caso de marras, se desprende que en ningún momento la parte querellante desistió de la acción o el procedimiento, no obstante, considera esta Corte que si bien existe tal manifestación de voluntad por parte del recurrido mediante comunicación de fecha 24 de abril de 2006 en la cual presenta su renuncia irrevocable al cargo desempeñado dentro de la institución bomberil, tal renuncia no representa un motivo para la declaratoria de la figura procesal del desistimiento, por cuanto la misma no implica que el recurrente haya apartado su intención de obtener un pronunciamiento con relación al acto impugnado, por lo tanto, esta Corte comparte el criterio asumido por el a quo en su decisión, en consecuencia se desestima el alegato en cuestión. Así se decide. - Del vicio de inmotivación por silencio de pruebas alegado por el apelante. Alegó el apoderado judicial del querellante que el fallo dictado por el a quo “infringe el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil” incurriendo así en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, pues resulta obvio que no analizó las pruebas que están en el expediente administrativo que demuestran su condición de bombero profesional de su representado especialmente la referida a la “Orden General Nº 023-1995, de fecha 26 de mayo de 1995” y la “copia fotostática simple del Titulo de Bombero Profesional”, que demuestran tal condición. Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones: El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: 1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y 2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración. Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso. Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem. De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión. Ahora bien, precisado lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante que el a quo según su denuncia no emitió pronunciamiento respecto a las pruebas aportadas por el querellante referidas a la “Orden General N° 023-1995, de fecha 26 de mayo de 1995” ni el “Titulo de Bombero Profesional” del cual a decir del recurrente se desprende claramente la condición de su representado dentro de la Institución era de “Bombero Profesional” y no de “Bombero Asimilado”, por lo que era procedente su ascenso. En efecto, constan a los folios 20 y 21 copias simples de la Orden Nº 023-095 de fecha 26 de mayo de 1995 emanada del Coronel de Bomberos del referido Cuerpo Bomberil mediante el cual “se le da de alta como Bombero Profesional después de haber aprobado el examen correspondiente a varios miembros de la Guardia Permanente y Dotación de Bomberos Voluntarios”. Asimismo, acompañó en copia simple el título que le fue entregado en virtud de la referida orden Nº 023-1995. Es el caso, que el a quo, no obstante que estas copias simples fueron consignadas en la oportunidad de interposición del recurso sin que hayan sido impugnadas por la Administración, por lo que se entiende fidedigno su contenido en atención a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no hizo pronunciamiento alguno de las mismas ni valoró lo que el querellante pretendía demostrar, que es un Bombero Profesional, y por ende merecedor del ascenso de Teniente Coronel Bombero, jerarquía que sólo se les puede otorgar a los Bomberos Profesionales. Resulta palmario, entonces que la Juzgadora de primera instancia silenció los documentos presentados por el querellante, los cuales son determinantes para resolver el fondo del asunto, lo cual vicia la sentencia de nulidad por inmotivación, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de enero de 2007 de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Resultando innecesario para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas esgrimidos por la parte apelante en su escrito de apelación. Así se decide. Anulada como ha sido la sentencia dictada por el referido Juzgado pasa esta Alzada a pronunciarse respecto al fondo de la controversia conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa: El objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto al ciudadano José Gregorio Moniz se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo del 29 de julio de 2005, contentivo en la Resolución N° 0145, suscrita por el ciudadano Diosdado Cabello Rondón, en su carácter de Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SG-0400 de fecha 18 de mayo de 2004, por medio del cual asciende al grado de Teniente Coronel Bombero. Del vicio de falso supuesto de hecho y violación al principio de legalidad. Al respecto, se observa de la lectura del escrito recursivo que el querellante alegó que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho y violación al principio de legalidad pues a su decir la decisión tomada por la Administración se tomó “Sin la debida adecuación a la situación de hecho y sin haber probado los hechos” pues su representado es un bombero profesional y no un bombero asimilado, de conformidad con lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil. Ello así, trajo a los autos a los fines de demostrar que es un Bombero Profesional, en copias simple la Orden Nº023-095 de fecha 26 de mayo de 1995 emanada del Coronel de Bomberos del referido Cuerpo Bomberil y el diploma de Bombero Profesional otorgado con ocasión a dicha Orden General, y tal como se señaló anteriormente, las copias simples consignadas por el recurrente no fueron impugnadas por la Administración, por lo que se tiene como fidedigno atendiendo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, lo anterior, observa esta Corte que al folio 15 del expediente administrativo corre inserto Orden General Nº 061-95, suscrito por el ciudadano José Antonio Plasencia actuando en su carácter de Comandante general del Cuerpo el cual expresó textualmente lo siguiente: “ORDEN GENERAL Nº 061-95 Por medio de la cual se asimila al Grado de Sub-Teniente, a un Profesional de la Educación, que en la misma menciona. […Omissis…] RESUELVE Art. 1º.- Asimílese al grado de Sub-Teniente al Prof. JOSÉ GREGORIO MONIZ TOLEDO, a quien reconocerán de acuerdo a su jerarquía”. (Negrillas del acto, corchetes y subrayado de esta Corte). De la comunicación ut supra citada se observa que mediante la Orden General Nº 061-95 el ciudadano José Gregorio Moniz Toledo, profesional de la Educación fue “asimilado” al grado de sub-teniente, Orden emanada de la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos, asimismo riela a los folios 1 al 4 planilla original contentiva de “Datos Relativos al Servicio” del ciudadano José Gregorio Moniz Toledo, parte actora, de la cual se desprende que el 12 de diciembre de 1995 fue asimilado con el referido cargo en condición de asimilado. En efecto, se desprende de los folios 17 al 19 del expediente administrativo forma llenada por el jefe de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, que el recurrente era Docente I en la “U.E. Luis Eduardo Egui”, y que pretendía su ingreso en la Carrera Bomberil en el área de Rescate, asimismo se desprende que los estudios realizados en Educación Superior los realizó en la Universidad Experimental Libertador, del cual se graduó como Educador, tal como se desprende de la copia simple y fondo negro del título de “Profesor” expedido por dicha Universidad (folio 13 y 14). De las pruebas que constan en autos se desprende lo siguiente: 1.- La Administración emitió orden mediante la cual le concedió al querellante la condición de Bombero Profesional, razón por la cual emitió un título del cual se desprende tal carácter. 2.- No obstante, consta en el expediente administrativo que la Administración emitió orden mediante la cual asimiló al querellante, así se desprende también de la planilla de “Datos Relativos” al ciudadano José Gregorio Moniz donde se le da la condición de asimilado, aunado a ello se desprende que el querellante no realizó estudios en ninguna institución de bomberos, unas de los requisitos que establece el artículo del Decreto con Fuerza de Ley de Bomberos y Bomberas de Carácter Civil, ley aplicable al presente caso, por ser el ascenso emitido bajo la vigencia de la presente Ley. En tal virtud, concluye esta Corte, que del acervo probatorio que consta a los autos, no obstante que el querellante trajo a los autos documentos que en principio pudiera considerarse que es un Bombero Profesional, no menos cierto es que, existen documentos que hacen plena prueba de que el querellante era un Bombero Asimilado y no como erradamente lo afirma la parte actora de ser un Bombero Profesional. En razón de lo anterior, se constata que los hechos apreciados por la Administración se infiere que efectivamente el modo de ingreso del ciudadano José Gregorio Moniz al Cuerpo de Bombero del estado Miranda fue a través de la figura de la asimilación, por lo que mal puede esta Corte considerar la existencia del vicio de falso supuesto o violación alguna del principio de legalidad administrativa alegada por la parte querellante. Así se decide. De la violación de los derechos a la defensa y debido proceso, a la estabilidad y al ascenso alegado por la parte querellante. Dicho lo anterior, esta Corte igualmente observa que la parte querellante alegó en su escrito libelar que al revocarle su nombramiento para el grado de “TENIENTE CORONEL BOMBERO (ASCENSO)” sin la apertura de un procedimiento previo la Administración se le violentó su derecho al debido proceso y su derecho a la estabilidad, así como el derecho al ascenso. Ahora bien, es indispensable resaltar que el acto por medio del cual se ascendió al grado de Teniente Coronel contenido en la Resolución Nº 0400 de fecha 18 de mayo de 2004, así como el acto revocatorio fueron dictados de conformidad a las disposiciones establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.561 Extraordinaria de fecha 23 de noviembre de 2001, el cual establece en su artículo 55 establece: “Artículo 55.- Los bomberos y bomberas se clasifican de acuerdo con las siguientes categorías: 1.- Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente: es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva. 2.- Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria: es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna. 3.- Bombero o Bombera Asimilado: es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a la especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución 4.- Bombero o Bombera Universitario: es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos, que siendo integrante de una comunidad universitaria, presta sus servicios remunerados o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una institución de estudio superiores”. Por otra parte, el artículo 59 de la referida norma establece las jerarquías de bomberos y bomberas, el cual señalan lo siguiente: “Las jerarquías de bomberos y bomberas sólo se otorgarán: 1.- En la categoría de permanente hasta Comandante general de Bomberos y Bomberas. 2.- En la Categoría de voluntario hasta Coronel de Bomberos y Bomberas. 3.- En categoría de asimilado y universitario hasta Mayor de Bomberos y Bomberas”. [Negritas de la Corte]. Ello así, de la disposiciones ut supra citadas, se evidencia que la jerarquía de Teniente Coronel Bombero sólo se otorga a la categoría de bomberos permanentes lo que no deja duda para esta Corte que, efectivamente el ascenso efectuado al querellante contrariaba las disposiciones legales prevista en el Decreto con fuerza de Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil , por lo que no puede pretender el querellante recuperar una jerarquía que no corresponde a su categoría es decir la de bombero asimilado, sin que ello implique violación de derecho constitucional alguno. De las consideraciones realizadas anteriormente se observa que el querellante era un bombero asimilado, por lo que no podía ascender a Teniente Coronel, rango que sólo se otorga a los bomberos permanentes, razón por la cual, al no cumplir con el supuesto de la norma contenida en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada el 28 de noviembre de 2001, podía la Administración a través del acto que hoy se impugna revocar su ascenso atendiendo al principio de autotutela, sin que ello implique violación de derecho constitucional alguno. Efectivamente, esta Alzada estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración. La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así: “Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley. Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente: “(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración. Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio. Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes. Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa. Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta. Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)”. (Resaltado de esta Corte). En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta. Ahora bien, esta Corte observa que el acto administrativo mediante el cual se ascendió al ciudadano José Gregorio Moniz al grado de Teniente Coronel Bombero se realizó contrariando a las disposiciones que rigen la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los cuerpos de bomberos y bomberas establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.561 Extraordinario, de fecha 23 de Noviembre de 2001, por lo que la Administración actuó ajustado a derecho atendiendo a la potestad de autotutela que le asiste y declarar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numerales 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el mismo se tiene como no dictado y en consecuencia su contenido de imposible ejecución. Así se declara. En el presente caso, corre inserto al folio 23 del expediente judicial “Orden General de Ascenso” mediante la cual se “asimila al Grado de Sub-Teniente, a un profesional de la Educación” por lo que quedó plenamente demostrado que el querellante era un Bombero Asimilado, por lo que el ascenso realizado por la Administración Estadal en fecha 18 de mayo de 2004, no fue dictado atendiendo a lo dispuesto en los artículos 55 y 59 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada el 28 de noviembre de 2001, esto es que, la jerarquía de los bomberos asimilados llegaba hasta Mayor, razón por la cual podía revocar el acto que lo ascendió a la jerarquía de Comandante General, jerarquía que sólo se otorga a los bomberos permanente, el cual según el propio artículo 5 del decreto en referencia el egresado de un instituto de formación profesional”. En tal virtud, podía la Administración revocar la Resolución Nº SG- de fecha 18 de mayo de 2004, toda vez que la misma fue dictada contraviniendo los dispuesto en el Decreto Ley que regula la carrera de Bomberos, razón por la cual debe desecharse la denuncia bajo estudio. En tal virtud, desechados cada uno de los alegatos expuestos en el libelo por el ciudadano José Gregorio Moniz esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del referido ciudadano contra la Gobernación del Estado Miranda. Así se decide. VI DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente analizados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Lepore actuando en se carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONIZ TOLEDO portador de la cedula de identidad N° 6.441.767, contra la decisión dictada el día 11 de enero de 2007 por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. 2.- ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región capital. 3.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Moniz asistido por el abogado Francisco Lepore, ya identificado, contra la Gobernación del Estado Miranda. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZALEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO ASV/ p.- Exp. N° AP42-R-2007-000264 En fecha _________________________ (_____) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. El Secretario Accidental.