TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2003-000678
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 24 de febrero de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Oficio signado con el N° 292 de fecha 19 de febrero de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LUIS JAVIER RAMÍREZ MOLINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.152, actuando en su propio nombre contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO.
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 29 de enero de 2003, por la abogada Ruth Ángel, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.527, en su carácter de apoderada judicial del Órgano recurrido contra la decisión de fecha 21 de ese mismo año, emanada del referido Tribunal, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
El 25 de febrero de 2003 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Perkins Rocha Contreras y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, asimismo se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 20 de marzo de 2003, se inició la relación de la causa y los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, presentaron escrito de fundamentación a la apelación,
El 2 de abril de 2003, la representación del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 3 de ese mismo mes y año, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de abril de 2003, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 20 de mayo de 2003, se dictó auto mediante el cual, visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 22 de abril de 2003, por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, y vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión.
El 3 de junio de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual providenció el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellada.
El 12 de junio de 2003, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación, cómputo, desde el 3 de junio de 2003, exclusive, hasta esa fecha.
En esa misma fecha, la Secretaria de dicho Juzgado, certificó que desde el día 3 de junio de 2003, exclusive, hasta ese día, inclusive, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 5, 10, 11 y 12 de junio de 2003.
De igual forma se dictó auto mediante el cual se ordenó remitir el presente expediente a la Corte.
En fecha 19 de junio de 2003, se recibió el presente expediente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el Acto de Informes de conformidad con el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema Justicia.
El 8 de julio de 2003, el recurrente consignó escrito mediante el cual solicitó se decretara con lugar medida cautelar innominada.
En fecha 15 de julio de 2003, se ordenó desglosar dicho escrito y abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la cautelar solicitada.
El 16 de julio de 2003, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes querellante y querellada.
En esa misma fecha, se recibieron escritos de informes de las partes. Se dijo “Vistos”.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
En fecha 27 de noviembre de 2007, el recurrente consignó anexos.
El 5 de diciembre de ese mismo año, se dictó auto por cuanto este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la referida fecha. Se designó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
El 19 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

Mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2001, la parte recurrente expuso como fundamento de la pretensión interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Que en fecha 01 de marzo de 1993, ingresó como funcionario de carrera Municipal, al cargo de Abogado IV, adscrito a la Sindicatura Municipal, del Municipio Chacao del Estado Miranda y posteriormente el 2 de enero de 1998 fue nombrado Director de Asuntos Legales Administrativos.
En fecha 16 de febrero de 2001, fue notificado por la Secretaria Municipal mediante Oficio Nº 718 de fecha 6 de febrero de 2001, de la remoción del cargo, y en fecha 18 de abril del año 2001, mediante Oficio Nº 1831 de fecha 5 de abril de 2001, se le notifico su retiro definitivo por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.
Que el acto de remoción está viciado por ausencia total y absoluta del procedimiento constitutivo que conllevó a la incompetencia de la ciudadana Secretaria Municipal de dictar el acto pues la “Cámara Municipal por remover a sus funcionarios debe adoptar una decisión (…) a través de un acuerdo (…) para ser leído, discutido y sancionado (…) el cual debe ser suscrito por el ciudadano Alcalde en su condición de Presidente de la Cámara Municipal, o en su defecto por el Vicepresidente, tal como lo señala el artículo 77 ordinales 1ro y 5to de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…)”.
Asimismo, alegó el accionante que “(...) no existen los instrumentos públicos conforme lo establece el artículo 161 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que determine la existencia en el mundo jurídico del Acta de la Sesión de Cámara de fecha 6 de febrero de 2001, por medio del cual fue aprobada la solicitud de mi remoción al Cargo de Director (…)”
Agregó que el acto de remoción no cumplió con ninguno de los requisitos establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que incurrió la Administración en los referidos vicios, cuando dicto el acto de retiro.
Por otra parte, alegó el recurrente que el acto administrativo de remoción esta infecto del vicio de inmotivación por ausencia de base legal, pues la administración municipal, al calificar el cargo como de alto nivel debió haber verificado los niveles de la escala jerárquica.
Que en el presente caso la Administración calificó el cargo de Alto Nivel sin que existiera Ordenanza de la Sindicatura Municipal ni Reglamento alguno, que determine la estructura interna organizativa, lo que claramente vulneró la reserva legal establecida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la estabilidad que como funcionario público detenta.
Que “Sin menoscabo de lo antes expuesto, la Administración Municipal autora del acto de retiro, igualmente incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al partir de la errada premisa de que no existían cargos de igual jerarquía al cargo de Abogado IV que ocupaba antes de desempeñar el cargo de Director de Asuntos Legales Administrativos,” pues para la fecha en que se realizaron las gestiones reubicatorias existían vacantes en los cargos de Adjunto, Abogado I, II y IV.
En relación a los vicios del acto de efectos generales contenido en el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, por incompetencia del órgano y usurpación de funciones, conforme a los artículos 9,74, 76, 97, 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, señaló que “(…) los funcionarios del Ejecutivo y de la Contraloría Municipal (Comisiones, Secretaria y Sindicatura Municipal) se regirán por el sistema de administración de personal, que dicten los respectivos Concejos Municipales (…)”
Que “(...) los Concejos Municipales, tienen competencia para dictar las Ordenanzas que regulan el régimen de personal, y entendiendo dentro de este régimen lo relativo a la exclusión de la estabilidad los cargos, [y] tratándose de una competencia que debe ser regulada por la Ley (Ordenanza) no puede ser otro funcionario, (…) a través de criterios jurídicos indeterminados, [quien] establezca cuales cargos directivos deben estar excluidas de la estabilidad (…),”
Que “(...) la misma Ley de Carrera Administrativa, faculta al Presidente de la República para que mediante Decreto, declare los cargos de Alto Nivel y de Confianza y, excluirlos de la Carrera Administrativa Nacional; norma esta que en la Ley Orgánica de Régimen Municipal no se reguló, sino que por el contrario reservó a la Ley (Ordenanza) conforme al artículo 99 antes citado, la exclusión de los cargos de carrera municipal”.
Que “(...) que el mencionado Reglamento se dictó de manera ilegal al violentar la norma establecida en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, (...) y más aún de que no se trata simplemente de calificar los cargos como de libre nombramiento y remoción, sino de algo mucho más como lo es la eliminación de la estabilidad laboral de carrera municipal,”
De igual forma solicitó medida cautelar innominada, “(…) que se ordene al MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA que INCORPORE o incluya a [su] madre DEOMIRA FILOMENA MOLINA DE RAMIREZ, [su] padre OSCAR ALÍ RAMIREZ y [su] persona en la Póliza de Seguro Colectiva, de la cual [era] beneficiario, (…) pague correspondiente prima, (…) todo ello a fin de evitar se [le] causen mayores daños (…)”.
Finalmente solicitó se declare la nulidad del Reglamento y en consecuencia de los actos de remoción y retiro.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 21 de enero de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, y para ello razonó de la siguiente manera:
“En primer término, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo alegado por el accionante, con relación a la incompetencia de la ciudadana Secretaria Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, para dictar los actos
mediante los cuales se le removió y retiro, del cargo de Director de Asuntos Legales Administrativos, adscrito a la Sindicatura de ese Municipio. (…) Ahora bien, en el caso concreto se observa que la aprobación por parte de la Cámara Municipal del Municipio Chacao de la comunicación N° 0000718 de fecha 06 de febrero de 2001, remitida por el ciudadano Síndico Procurador Municipal, mediante la cual somete a la consideración de dicho cuerpo colegiado la solicitud de remoción del accionante, tal como consta al acta de la sesión de Cámara de fecha 6 de febrero de 2001 y 29 de marzo de 2001, se videncia que dicho órgano colegiado no aprobó una simple solicitud de remoción, sino que por el contrario aprobó el acto de remoción por medio del cual se removió al accionante del cargo que ocupaba adscrito a la Sindicatura del Municipio Chacao. En virtud de lo antes expuesto se desestima el alegato en referencia. Así se declara.
(…) Por otra parte, sostiene el accionante que en el caso que se considere que lo aprobado por la Cámara Municipal es el acto de remoción y retiro, no puede otorgárseles a las Actas de sesiones de Cámara de fecha 6 de febrero [de 2001 y 29 de marzo de 2001, el carácter de instrumento público de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que no fueron aprobadas en la sesiones de Cámara siguientes. Al respecto, se observa que conforme al artículo 161 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal las actas de sesiones de los Concejos Municipales, tendrán valor legal cuando además de estar asentadas en el Libro de Actas
que se abrirá anualmente, estén suscritas por quien haya presidido la sesión correspondiente y por el Secretario de Cámara.
(…) En efecto, el requisito de aprobación de un acta en la sesión inmediata posterior, cómo manda el artículo 161 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, está circunscrito a dejar constancia de que las actuaciones reflejadas en dicho documento, el cual debe estar firmado por quien presidió la sesión y por el Secretario, son fiel reflejo de lo acontecido en dicho acto. No se trata entonces, como lo señala el accionante, de una nueva revisión y discusión de lo ya decidido en la sesión anterior, sino de certificar con su aprobación (…) sin tergiversarlas, las incidencias de la sesión y sus decisiones. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo de fecha 4 de julio de 2002). En el presente caso, considera este Juzgado que aún cuando no conste autos que las actas de fecha 6 de febrero del año 2001 y 29 de marzo de
fueron aprobadas en la sesiones de Cámara siguientes, ello no implica que los actos no se aprobaron, toda vez que, se reitera, la misma sólo se limita a dejar constancia de los aspectos formales de la realización de la sesión, sus incidencias y las decisiones en ella tomadas; por tanto, debe tenerse por
válidamente aprobada en ella, la remoción y retiro del accionante del cargo de Director adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, tal como consta en las actas de sesiones ordinarias de la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 06 de febrero de 2001 y 29 de marzo de 2001, y por ende, este Tribunal desestima el argumento del recurrente. Así se declara.
Siendo ello así se considera, que la Secretaria Municipal del Municipio Chacao, actuó ajustada a derecho, pues simplemente se limitó a notificar (…) los actos de remoción y retiro aprobados por dicha Cámara Municipal del Municipio del Estado Miranda. Así se decide.
Por otra parte alega el accionante, que en el caso que se considere que las sesiones de cámara, contienen el acto de remoción y retiro, la nulidad de dicho acto, ello en virtud que no cumple con los requisitos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…) A los fines de cumplir con lo establecido en el artículo 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, los actos administrativos debe contener los motivos en los cuales se fundamenta. En el caso de autos e observa que se trata de la remoción de un funcionario que ocupaba el cargo Director adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, siendo que dicho cargo estaba catalogado como de ‘Alto Nivel’, conforme al Reglamento N° 001 -96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao de fecha 8 de febrero de 1996. De allí que a los fines de determinar la jerarquía de dicho funcionario, es criterio de la jurisdicción Contencioso administrativa que la administración debe comprobarlo conforme al organigrama estructural del organismo.
OMISSIS
En el caso de autos, no fue consignada al expediente la mencionada estructura organizativa de la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, sin embargo la representación legal del citado Municipio, promovió como prueba, unos documentos denominados Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.), los cuales fueron certificados por la Dirección Personal de ese Municipio.
Sobre tales documentos calificados por la representación judicial del Municipio Chacao ‘Registro de Asignación de Cargos’ (folio 491 al 494 del expediente) los mismos no contienen, tal como lo alega el recurrente, ni firma ni
sello que pueda determinar el funcionario que los emitió. Por consiguiente, este Juzgado no puede otorgar valor probatorio a las copias fotostáticas que aunque certificadas por la Directora de Personal del Municipio Chacao, no contienen ni firma ni sello de funcionario alguno. Así se decide.
Ahora bien, la representación judicial del Municipio Chacao señala que es tan cierto que el prenombrado ciudadano conocía que su cargo era de Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción (...) que en ningún momento señala el accionante, que el cargo de Director de Asuntos Administrativos Legales adscrito a la Sindicatura Municipal del cual fue
removido, ahora denominado Gerente de Asesoría Jurídica, (...) por lo que resulta totalmente evidente que el propio accionante reconoce la jerarquía del ya que señala que en la nueva estructura, el cargo de Director es
sustituido por el cargo de Gerente de Asesoría Jurídica, cargo que por el hecho mismo de sustituir el cargo de Director es catalogado también como de ‘Alto nivel`.
OMISSIS
De manera que la prueba pertinente a los fines de determinar, cuando un cargo es de Alto Nivel, es la estructura organizativa del organismo y siendo que misma no fue consignada a los autos y no existiendo otro documento en el expediente que permita determinar la jerarquía del cargo que ostentaba el
accionante, este Juzgado declara la nulidad del acto de remoción impugnado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativas. Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción del recurrente, este Tribunal, considera inoficioso pronunciarse sobre los restantes alegatos por el recurrente en cuanto a la nulidad del acto de retiro, toda vez que la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante (…).
Por otra parte solícita el accionante la nulidad por ilegalidad del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado en fecha 8 de febrero del año 1996, y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria 996, de fecha 12 de febrero de 1996, alegando para ello la violación de los artículos 14, 76, ordinales 2 y 10, 99, 153, 155 y 186 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Sobre el particular se observa:
Conforme a los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el Municipio o Distrito deberá establecer la estabilidad en los cargos un adecuado sistema de seguridad social, (…) Ahora bien, el Reglamento Nro. 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la ciudadana Alcalde del Municipio en fecha 8 de febrero de 1996, publicado en Gaceta Municipal Número Ordinario 996, de fecha 12 de febrero de 1996, determina los cargos de nombramiento y remoción. Ahondando en nuestro análisis, el artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, evidencia claramente la obligación del Municipio por Órgano de la Cámara Municipal, de dictar el régimen de administración (…).
OMISSIS
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que (...) ‘la Ley de Carrera Administrativa como Estatuto General que rige la relación de empleo público que se manifiesta entre la Administración Pública Nacional y los funcionarios a su servicio, comprende en su regulación tres ámbitos: la administración de personal, esto es, el ingreso de los funcionarios a la carrera, su ascenso, su remuneración y su retiro de la función pública; la determinación de los derechos y deberes de los funcionarios públicos y el establecimiento de un sistema de garantías jurídicas que permite a los funcionarios públicos recurrir en vía judicial el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración en ejercicio de función pública que sea contraria a derecho y que afecte negativamente su esfera jurídico-subjetiva’ (...) (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso yo de fecha 02 de mayo de 2002).
Aplicando lo expuesto al caso que se decide, se observa que aunque la Ordenanza sobre Carrera Administrativa que rige al Municipio Chacao (…) Es decir, la facultad de la administración de determinar las características
naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción a través de Ordenanza y así excluirlos del derecho a la estabilidad de la carrera de los funcionarios municipales, al ser catalogados los cargos Directivos bien sea como de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de Confianza.
De allí que indefectiblemente la Ordenanza de Carrera Administrativa debe determinar cuáles serán los cargos que estarán excluidos de la estabilidad y al determinarse el supuesto en la norma, conlleva con ello a dejar sin efecto y extinguir un derecho de los funcionarios municipales, cual es la estabilidad de la carrera administrativa, por lo cual podrán ser removidos en cualquier momento por el funcionario competente para ello.
Por consiguiente, si la misma Ordenanza de Carrera estableció como regla la estabilidad de los funcionarios en ese Municipio, no puede un acto de rango sublegal como lo es el Reglamento de dicha Ordenanza, excluir de la estabilidad a los funcionarios municipales, ya que ello conllevaría a que se estaría vulnerando las competencias legislativas de los Concejos Municipales, señaladas en los artículos 76, 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y más aún cuando el mismo artículo 99 de la misma Ley señala que debe ser regulado por Ordenanza.
(…) por ser ello de estricta reserva del Concejo Municipal de
conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual priva sobre las Leyes estadales, Ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales a tenor de lo previsto en su artículo 186. (…) Por lo tanto, considera este Juzgado procedente que aún cuando dicho Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de fecha 12 febrero de 1996 publicado en Gaceta Municipal fue derogado posteriormente a impugnación, por el Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y remoción, el cual fue publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario de fecha 30 de enero de 2002, sin embargo se declara la ilegalidad por
usurpación de funciones e incompetencia de la ciudadana Alcalde para dictarlo, todo de conformidad con el Artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de nulidad por ilegalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en fecha 30 de enero de 2002, alegando que este reedita el Reglamento Sobre Cargos de Nombramiento y Remoción del año 1996, se observa:
Vista la declaratoria que antecede en relación con el acto general que sirvió de fundamento para la remoción del actor, se declara que igualmente el acto de remoción y por ende el acto de retiro del recurrente, dictados por el Concejo Municipal del Municipio Chacao, además del vicio señalado con anterioridad, se encuentra viciado por haberse fundamentado en un acto de efectos generales viciado de ilegalidad por las razones antes expuestas. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de nulidad por ilegalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en fecha 30 de enero de 2002, alegando que éste reedita el Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del año 1996, se observa:
En fecha 11 de julio de 2002, Gaceta Oficial N° 37.482 fue publicada la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual rige las relaciones de empleo entre los funcionarios y funcionarias públicos y la administraciones Publicas nacionales, estadales y municipales, estableciendo en su artículo 2 lo
“Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimientos por éstos. (...) “
Igualmente establece el artículo 19 eiusdem, que los funcionarios de la Administración pública, serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, y en relación a estos últimos, las únicas limitaciones en cuanto a su remoción establecidas en dicha Ley.
En este mismo orden, el artículo 20 enumeró los cargos de alto nivel, los cuales se encuentran, los Directores de las Alcaldías y otros cargos a la misma jerarquía y las máximas autoridades de los institutos autónomos municipales, así como sus directores y funcionarios de similar jerarquía.
(…) Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede, este Juzgado considera procedente ordenar al Concejo Municipal del Municipio del Estado Miranda, por concepto de indemnización, el pago de la correspondiente a los sueldos dejados de percibir por el accionante, de la fecha de su ilegal remoción hasta la reincorporación definitiva del
al cargo, con la cancelación de todos los aumentos, y demás
beneficios laborales, que no impliquen la prestaciones efectiva del servicio, y, declara.
Con relación a la pretensión del recurrente referida al pago del 10% del mensual devengado por su representado correspondiente al aporte de caja de ahorros de los empleados del Instituto querellado causados desde la de su remoción hasta su efectiva reincorporación, debe indicar este
lado que en reiterada jurisprudencia de los tribunales contenciosos administrativos se ha sostenido que los sueldos dejados de percibir ordenados el Juzgador revisten carácter indemnizatorios y no pueden ser considerados como los percibidos producto de la contraprestación del servicio
por el funcionario y lo solicitado por este concepto está íntimamente al servicio activo del funcionario, en consecuencia se niega dicha y así se declara.
Se niega igualmente la solicitud de indexación de los montos aquí (…) por tanto, no constituye una obligación de valor, (…) y así se declara.”

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de marzo de 2003, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, presentaron escrito de fundamentación a la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se sintetizan:
Que el a quo, decidió en orden inverso lo debatido pues, debió pronunciarse primero por la solicitud de nulidad del Reglamento Nº 00-96 de fecha 8 de febrero de 1996, por cuanto es el acto de efectos generales.

En cuanto al pronunciamiento del a quo sobre el Reglamento, señaló el apelante lo siguiente:

1) De los vicios de extrapetita, inmotivación y violación del debido proceso.
Que la sentencia apelada al pronunciarse sobre los supuestos vicios del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del año 2000 incurrió en extrapetita, inmotivación y violación del debido proceso, puesto que el objeto de la querella interpuesta era la nulidad de los actos de remoción y retiro y el Reglamento Nº 001-96 y no el publicado el 30 de enero de 2002, por lo que la solicitud “formulada por el recurrente (…) es evidentemente extemporánea”, que “no hay motivo alguno para entender que fueron derogados por la entrada en vigencia de esta última (Ley del Estatuto de la Función Pública) , que “lo más grave de la declaratoria de derogación proferida por el a quo respecto del Reglamento (…) de enero de 2002 es el hecho mismo (…) que (…) deja sin efecto un acto que no es objeto del presente juicio, violando el principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República (…) e incumpliendo igualmente el deber de congruencia”.

2) De la falta de aplicación del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao del Estado Miranda y del artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Que “(…) El tribunal a quo desconoce en su sentencia la existencia y el valor de la disposición contenida en el citado artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa. Se trata de una disposición de rango legal vigente y válida, que no ha sido anulada por autoridad judicial alguna; tampoco en este juicio fue solicitada su desaplicación y menos aún acordada ésta por el tribunal. Siendo ello así, el a quo se encontraba obligado a aplicarla y otorgarle todo su valor, tal como lo impone en forma genérica el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República y como lo establece más precisamente para los actos normativos municipales el artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, conforme al cual ‘Las Ordenanzas, Reglamentos, Decretos, Acuerdos y Resoluciones son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares, las autoridades nacionales, estadales y municipales.’ Lejos de resultar violatorio de las disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal,
el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción no hace más que ‘atenerse al mandato contenido en la ley’ (…). Conviene acotar en este punto que el tribunal sentenciador trata de apoyar su criterio de que la materia funcionarial municipal está reservada a la ley en forma absoluta, (…) siendo que lo relevante en este punto es determinar si en la Ordenanza que se dicte al respecto se puede o no delegar en el Alcalde la reglamentación de determinados aspectos de dicho régimen en forma complementaria y subordinada a las previsiones legales, (…)”
Que “(…) visto que el artículo de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao autoriza expresamente al Alcalde para determinar mediante reglamento los cargos de libre nombramiento y remoción, y que dicho artículo es una disposición de rango legal válida y vigente al inobservarla el fallo apelado incurrió en el vicio de falta de aplicación de dicho artículo, con lo que dejó de aplicar igualmente el artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que obliga a las autoridades nacionales – dentro de los cuales se encuentra los jueces de la República – a cumplir obligatoriamente la Ordenanzas municipales.”
Que, “en el presente caso, la declaratoria de alto nivel hecha por el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción es al cargo de Director, según se desprende del ordinal 1º de su artículo 2. Se trata de una declaración normativa, atribuida a los cargos de Director existentes dentro de la organización administrativa del Municipio Chacao. (…) Por lo tanto, basta que en un caso concreto esté demostrado que el funcionario tiene el cargo de Director dentro de la organización administrativa del Municipio Chacao para que se deba concluir que se trata de un cargo de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción. En el caso de autos, la condición de Director del recurrente no es un hecho controvertido. El mismo recurrente admite en su libelo haber sido designado Director de Servicios Administrativos Legales adscrito a la Sindicatura Municipal de Chacao. A pesar de tratarse de un hecho demostrado, el juzgador sin embargo no le atribuyó la consecuencia jurídica que deriva de lo dispuesto en el artículo 2, ordinal 1º del Reglamento sobre Cargos de libre nombramiento y remoción , en concordancia con la previsión contenida en el artículo 5 de la Ordenanza de carrera Administrativa del Municipio Chacao.”
3) Del vicio de contradicción e imposibilidad de ejecución.
Señalaron que “La sentencia apelada incurre en una decisión absolutamente incomprensible y, en todo caso, contradictoria y de imposible ejecución por lo que se refiere a la validez y vigencia del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción. En efecto, luego de analizar el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de 1996, que es el acto normativo impugnado en el recurso, y concluir -sin fundadamente válido alguno, como quedó demostrado- que el mismo violó la Ley Orgánica de Régimen Municipal, procede la sentencia a declarar la ‘ilegalidad’ del mismo, sin pronunciarse acerca de la nulidad solicitada. Previamente a ello, declara que el referido Reglamento fue derogado por el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de fecha 30 de enero de 2002. A su vez, declara que este último quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública en fecha 11 de julio de 2002. Y, finalmente, procede a determinar la producción en el tiempo de los efectos de la declaratoria de ‘ilegalidad’ del primero de los Reglamentos mencionados, fijando a tal efecto la fecha de publicación del fallo.
Tal cúmulo de decisiones plantea, por un lado, la imposibilidad de determinar cuáles podrían ser los efectos de la ‘ilegalidad’ declarada, con vigencia a partir de la fecha del fallo, cuando de todos es sabido que ilegalidad e invalidez no son conceptos equivalentes;”.
En cuanto al pronunciamiento del a quo sobre los actos de remoción y retiro, señaló el apelante lo siguiente:

1) De la falta de aplicación del artículo 2 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción en concordancia con el aludido artículo 5 de la Ordenanza.
Que “(…) el a quo, luego de haber declarado nulos los actos de remoción y de retiro del recurrente por considerar viciado el primero de ellos de inmotivación, los declara igualmente nulos por haber sido fundamentados en un acto de efectos declarado ilegal. Al decidir de esa manera, incurre el fallo en los mismos vicios señalados en la sección anterior de este mismo escrito. En efecto, no es cierto que el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción haya sido ilegal, habiendo debido aplicarla el tribunal de primera instancia al caso concreto. Al no hacerlo, dejó de aplicar el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, así como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal como ya antes fue explicado.
Que “(…) incurre la sentencia apelada en el mismo error conceptual del recurrente al calificar como de `falta de motivación el vicio denunciado, consistente en una pretendida carencia de fundamento del acto por no ser cierto -según el recurrente- que su cargo fuera de alto nivel, cuando en realidad se trata de una denuncia de falso supuesto, desconociendo así los esfuerzos hechos por la doctrina y la jurisprudencia para diferenciar el vicio de forma consistente en la omisión de la expresión de los motivos en el texto del acto, esto es, la inmotivación, del vicio de fondo que afecta los motivos del acto, denominado falso supuesto. Esa desubicación conceptual conduce al a quo a violar, por indebida aplicación, el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que no es cierto que el acto de remoción -como tampoco el de retiro- adolezca del vicio de inmotivación. Basta leer el texto del acto en referencia para constatar inequívocamente que en el mismo se encuentran expresados los motivos en que se basó la decisión adoptada. Tanto es así que el recurrente pudo formular alegatos contra esos motivos. ”
Que (…) sólo corresponde al juez, ante quien se plantee un conflicto sobre la calificación de alto nivel de un cargo especifica (sic), constatar que el cargo ejercido por el funcionario se encuentra incluido en algunos de los cargos definidos como de alto nivel (…)”
Señaló que “(…) en el presente caso, la declaratoria de alto nivel hecha por el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción es al cargo de Director, según se desprende del ordinal 1º de su artículo 2. Se trata de una declaración nominativa, atribuida a los cargos de Director existentes dentro de la organización administrativa del Municipio Chacao. No cabe albergar duda alguna al momento de determinar cuáles son los cargos tienen la condición de alto nivel en virtud de tal declaratoria. Por lo tanto, basta que en un caso concreto esté demostrado el cargo de Director dentro de la organización administrativa del Municipio Chacao para que se deba concluir que se trata de un cargo de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción. En el caso de autos, la condición de Director del recurrente no es un hecho controvertido. El mismo recurrente admite en su libelo haber sido designado Director de Servicios Administrativos Legales adscrito a la Sindicatura Municipal de Chacao. A pesar de tratarse de un hecho demostrado, el juzgador sin embargo no le atribuyó la consecuencia jurídica que deriva de lo dispuesto en el artículo 2, ordinal 1º, del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en concordancia con la previsión contenida en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, disposiciones normativas válidas y vigentes que resultaron violadas por falta de aplicación, así como lo fue igualmente el artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que ordena a las autoridades nacionales, como lo es un juez de la República, cumplir obligatoriamente las Ordenanzas y reglamentos municipales. Así solicitamos sea declarado, procediendo entonces la revocatoria del fallo por lo que respecta a la decisión cuestionada y la consiguiente declaratoria de improcedencia de la pretensión de nulidad de los actos de remoción y retiro del recurrente.”
2) De la violación por falta de aplicación de los artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil
Indicó “que el Reglamento de Asignación de Cargos que fue consignado en autos por la representación municipal es un documento público administrativo, emanado de la Dirección de Personal, adscrita a la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Chacao. (…) El tribunal ha debido, pues, otorgarle el valor probatorio previsto en el artículo 1384 del Código Civil, constatando entonces por su intermedio –dado que, de conformidad con el artículo 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…) dicho documento es idóneo para demostrar la estructura organizativa del organismo- que el ciudadano LUIS J. RAMÍREZ M. (…) ocupaba el cargo de DIRECTOR, en la DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS LEGALES, que es una de las Direcciones que integran la Sindicatura Municipal, (…) encontrándose dicha Dirección en el nivel inmediato inferior al del despacho del Síndico Procurador Municipal. Con ello, ha debido dar por comprobado inequívocamente (…) la subsunción del cargo ocupado por el recurrente dentro de la previsión del artículo 2, numeral 1 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción”.
Finalmente solicitó se “(…) declare CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital y que, en consecuencia, ANULE dicho fallo; y que, al decidir el fondo del asunto, declare SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido en su propio nombre por el abogado LUIS JAVIER RAMÍREZ MOLINA, contra los actos administrativos contenidos en los oficios N° 0000718, de fecha 6 de febrero de 2001, y N° 0001831, de fecha 5 de abril de 2001, por medio de los cuales el referido ciudadano fue removido y retirado, respectivamente, del cargo que ocupaba en la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, y contra el Reglamento N° 001-96 de fecha 8 de febrero de 1996, sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción. ”
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 2 de abril de 2003, la representación del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se sintetizan:
DE LA SUPUESTA EXTRAPETITA, INMOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
Que “(…) es evidente que el Tribunal A quo tenía la obligación de analizar; argumentos expuestos por (su) representado de conformidad con el artículo 12 Código de Procedimiento Civil, ello en (sic) base a que el Reglamento Sobre Cargos de Nombramiento y Remoción del año 2002, reeditó el contenido del acto originalmente impugnado,”.
Adujo que “(...) es preciso señalar que el argumento de la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, es totalmente extemporáneo ya que en primera instancia esa representación invocó, argumentaciones que compartían el criterio de acto reeditado, (…) En consecuencia, sí la representación legal del Municipio solicitó en primera instancia la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad por ilegalidad de dichos Reglamentos, es contradictorio, novedoso y extemporáneo, alegar ante esta Corte, que el Tribunal A quo debió desestimar, la solicitud de nulidad del Reglamento reeditado. Por todo lo expuesto, solicitamos respetuosamente sea desestimado el alegato invocado por la representación judicial del Municipio Chacao. Sin menoscabo de lo expuesto, debemos advertir a esa honorable Corte que el Tribunal A quo no entró a realizar ningún análisis de fondo como lo pretende hacer ver la representación legal del Municipio, por cuanto previo a dicho análisis de solicitud de nulidad por reedición, entró a analizar la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, para concluir que rio había materia sobre la cual decidir, en virtud de la derogatoria del Reglamento reeditado del año 2002, por la referida Ley del Estatuto. En tal virtud, resulta inadmisible que los apelantes pretendan la nulidad de la sentencia apelada,”
Que “Es jurisprudencia reiterada (…) que el juez contencioso administrativo puede pronunciarse sobre un acto administrativo que reedite el acto impugnado por un particular, precisamente cuando éste último se haya dictado para evitar el control de la legalidad del acto.”
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 5 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA Y DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL.
Señaló que “(…) En el caso que se analiza, tal y como lo indicó el Tribunal A quo el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, estableció los cargos que estaban excluidos de la carrera administrativa, por lo que un reglamento no podía crear unas nuevas categorías de cargos diferentes a los señalados en el citado artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, en franca violación a la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En el ámbito municipal, como lo señaló acertadamente el A quo régimen de exclusión de la estabilidad de la carrera administrativa es de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. De allí que, excluidos los cargos de la carrera en el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, no podía el Alcalde a través del un Reglamento dictar normas de exclusión de la carrera, sin usurpar funciones de la Cámara Municipal y más aún violentado los derechos constitucionales nuestro representado en cuanto a la estabilidad, toda vez que el artículo 93
Constitucional, nos indica que “La Ley garantizará la estabilidad en el trabajo (...) Los contrarios a esta Constitución son nulos”. En efecto si la Ordenanza de Carrera Administrativa garantizó la estabilidad de nuestro representado al no ejercer el cargo que ejercía como de “libre remoción” en el mencionado artículo 7 la Ordenanza antes señalada, no podía un acto de rango sublegal como lo es el Reglamento cuya ilegalidad fue declarada, excluir otros cargos de la estabilidad. ”
Señaló que “(…) el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al declarar la ilegalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del año P1996, aún cuando haya sido derogado posteriormente, pues sigue produciendo sus efectos es la esfera de nuestro representado, pues en base a tal instrumento normativo se dictaron los actos de remoción y retiro impugnados. Claro está, que dicha aplicación conllevé de igual manera la violación de sus derechos constitucionales contenidos en los artículos 25, 49, 89, ordinales 1 y 4, 93, 137, 138, 139 de la Constitución, en especial, el debido proceso administrativo, la defensa, la estabilidad y el trabajo, los cuales solicitamos sean analizados por esta Corte..”
DE LA PRESUNTA CONTRADICCION EN LO DECIDIDO E IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN
Que “(…) En relación al alegato en referencia, debemos señalar que tal y como lo rezan los apelantes, la declaratoria de ilegalidad no produce efectos jurídicos si se de la nulidad de un acto normativo que se encontrara vigente, pero en los casos de los recursos de nulidad de los actos normativos que posteriormente han sido derogados, dicha declaración si los produce en los actos dictados en base a dicho Reglamento del año 1996, toda vez que a los fines brindar una verdadera tutela judicial y efectiva se ha sostenido, que “...un acto de contenido normativo haya sido derogado. Puede solicitar la nulidad de los actos de aplicación de aquél que hubiesen podido lesionar derechos de los administrados, lo que necesariamente implicaría el examen de la conformidad en derecho del acto que les sirve de fundamento. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia de fecha 19 de diciembre del año 2000). Es por ello que el A quo no tenía norma que anular, así como tampoco tenía norma que desaplicar, ya que tales vías legales y constitucionales no procedían, toda vez que el acto normativo contenido en el Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, fue derogado el 30 de enero del año 2002. De allí, que el A quo simplemente se limitó a declarar que efectivamente hubo usurpación de funciones —vicio inconstitucional- y violación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y procedió a restituir la situación jurídica infringida de nuestro
, representado, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República, y procedió a anular los actos administrativos de efectos particulares —remoción y retiro-, por cuanto todo acto que menoscabe los derechos constitucionales y los que con base a él se hayan dictado son nulos, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República. Por consiguiente, cuando el Tribunal A quo dispone que “se fijan los efectos de declaratoria de ilegalidad a partir de la publicación de dicho fallo”, ello en nada en cuanto a la declaratoria de la nulidad de los actos de efectos particulares, la vez que determinada la nulidad de dichos actos administrativos, la decisión del A quo, en cuanto a la determinación de los efectos de dicha ilegalidad no la hace inejecutable, por cuanto ya el control legal y constitucional se había ejercido a plenitud con la nulidad de los actos de remoción y retiro que se en base al Reglamento declarado ilegal por el A quo. Resulta obvio que los efectos de dicha norma derogada que incidían en la esfera de los derechos de nuestro representado, por lo cual el tribunal A quo actuó ajustado a derecho al declarar nulos los actos de efectos particulares impugnados, conllevando con ello a la reincorporación de nuestro representado a un cargo de igual o similar jerarquía al que ejercía y el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir.
Finalmente nos permitimos indicar a esta Corte, que una vez declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro, la presente discusión en cuanto a los efectos de la “declaratoria de ilegalidad” del Reglamento del año 1996, en nada variaría el fondo de la sentencia apelada respecto a los actos de efectos particulares de remoción y retiro, toda vez que se restableció la situación jurídica de nuestro representado, y así solicitamos sea declarado por esta Corte. ”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
Ello así, corresponde a esta Corte conocer y decidir acerca del recurso de apelación, y a tal efecto, observa lo siguiente:
La querella funcionarial interpuesta en el presente caso se circunscribe a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 718 de fecha 6 de febrero de 2001, emanado de la Secretaría Municipal del Municipio Chaco, mediante la cual el recurrente fue removido del cargo de Director, adscrito a la Dirección de Servicios Administrativos y Legales Concejo Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao y colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se realizaran las correspondientes gestiones reubicatorias, conforme con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1831 de fecha 5 de abril de 2001 mediante la cual fue retirado del cargo antes mencionado, así como la nulidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, que sirvió de fundamento para el acto de remoción.
Con ocasión de ello, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella sustentando su decisión en que, “(…) En el caso de autos, no fue consignada al expediente la mencionada estructura organizativa de la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, (…) De manera que la prueba pertinente a los fines de determinar, cuando un cargo es de Alto Nivel, es la estructura organizativa del organismo y siendo que la misma no fue consignada a los autos y no existiendo otro documento en el expediente que permita determinar la jerarquía del cargo que ostentaba el accionante, este Juzgado declara la nulidad del acto de remoción impugnado, en conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.”
Que “ (…) aún cuando dicho Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de fecha 12 de febrero de 1996 publicado en Gaceta Municipal fue derogado posteriormente a su impugnación, por el Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, el cual fue publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 3886, de fecha 30 de enero de 2002, sin embargo se declara la ilegalidad por usurpación de funciones e incompetencia de la ciudadana Alcalde para dictarlo, todo de conformidad con el Artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.”
Adujo que “Por otra parte solícita el accionante la nulidad por ilegalidad del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado en fecha 8 de febrero del año 1996, y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria 996, de fecha 12 de febrero de 1996, alegando para ello la violación de los artículos 14, 76, ordinales 2 y 10, 99, 153, 155 y 186 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Sobre el particular se observa: Conforme a los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, (….) Es decir, la facultad de la administración de determinar las características naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción a través de Ordenanza y así excluirlos del derecho a la estabilidad de la carrera de los funcionarios municipales, al ser catalogados los cargos Directivos bien sea como de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de Confianza.(…) no puede un acto de rango sublegal como lo es el Reglamento de dicha Ordenanza, excluir de la estabilidad a los funcionarios municipales, ya que ello conllevaría a que se estaría vulnerando las competencias legislativas de los Concejos Municipales, señaladas en los artículos 76, 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y más aún cuando el mismo artículo 99 de la misma Ley señala que debe ser regulado por Ordenanza.
Vista la declaratoria que antecede en relación con el acto general que sirvió de fundamento para la remoción del actor, se declara que igualmente el acto de remoción y por ende el acto de retiro del recurrente, dictados por el Concejo Municipal del Municipio Chacao, además del vicio señalado con anterioridad, se encuentra viciado por haberse fundamentado en un acto de efectos generales viciado de ilegalidad por las razones antes expuestas. Así se declara.”
En el escrito de fundamentación alegó la representación judicial del Municipio querellado que el a quo, cuando se pronunció sobre la nulidad del Reglamento sobre Cargos de libre nombramiento y remoción, incurrió en 1) extrapetita, 2) inmotivación 3) violación del derecho al debido proceso, 4) incurrió en falta de aplicación de la artículo 5 de la ordenanza municipal, 5) Contradicción e imposible ejecución de la sentencia. En cuanto al pronunciamiento que hizo sobre los actos de remoción y retiro, señaló el apelante que el a quo incurrió en falta de aplicación: 1) del artículo 2 del Reglamento sobre Cargos de libre nombramiento y remoción en concordancia con el aludido artículo 5 de la Ordenanza, 2) así como de los artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y del artículo 1384 del Código Civil.

Alegato que refutó la representación judicial del recurrente de la siguiente manera.

Señaló que “(…) En el caso que se analiza, tal y como lo indicó el Tribunal A quo el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, estableció los cargos que estaban excluidos de la carrera administrativa, por lo que un reglamento no podía crear unas nuevas categorías de cargos diferentes a los señalados en el citado artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, en franca violación a la Ley Orgánica de Régimen Municipal. ”
Señaló que “(…) el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al declarar la ilegalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del año 1996, aún cuando haya sido derogado posteriormente, pues sigue produciendo sus efectos es la esfera de nuestro representado, pues en base a tal instrumento normativo se dictaron los actos de remoción y retiro impugnados. Claro está, que dicha aplicación conllevé de igual manera la violación de sus derechos constitucionales contenidos en los artículos 25, 49, 89, ordinales 1 y 4, 93, 137, 138, 139 de la Constitución, en especial, el debido proceso administrativo, la defensa, la estabilidad y el trabajo, los cuales solicitamos sean analizados por esta Corte.”
Considera importante destacar esta Corte que en fecha 15 de julio de 2003, el ciudadano Luis Javier Ramírez Molina, solicitó medida cautelar innominada ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es el caso, que hasta la presente fecha no ha habido pronunciamiento alguno y visto que estamos en la oportunidad de decidir el fondo del asunto esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre la misma en virtud que la presente decisión decide el fondo del asunto.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a revisar los vicios alegados en el recurso de fundamentación, y al respecto observa lo siguiente:
1) De los vicios de extrapetita, inmotivación y violación del debido proceso.
En cuanto al vicio de extrapetita por pronunciarse sobre una solicitud de nulidad de un Reglamento que no fue objeto de impugnación, observa esta Corte que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (Vid. sentencia Nº 00816 del 29 de marzo de 2006).
Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna de las partes más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.
Ahora bien, circunscribiendo el análisis al presente caso en el que se denuncia la ocurrencia del vicio de extrapetita, es importante advertir que el pronunciamiento que hiciera el a quo con respecto a la solicitud realizada por la parte actora en el escrito de informes presentado en primera instancia en fecha 6 de marzo de 2002 sobre la nulidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, no puede considerarse que el a quo incurrió en extrapetita, pues si bien tal alegato no fue realizado en la oportunidad de presentación del recurso, no menos cierto es que el alegato es de derecho, además que la vigencia del Reglamento de fecha 2002 fue en fecha posterior a la interposición del recurso, razón por la cual, el a quo debía pronunciarse sobre tal solicitud, sin que su pronunciamiento pueda considerarse como una declaratoria no solicitada.
En efecto, la solicitud realizada por la parte actora en la oportunidad de informes, es un alegato de derecho y por ende era obligatorio del Juez de instancia pronunciarse sobre dicha solicitud. De esta manera, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01144 del 31 de agosto de 2004, caso: Representaciones Dekema, C.A. Vs PROCOMPETENCIA, estableció lo siguiente:

“(…) con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada”. (Negritas de esta Corte)
Así las cosas, al permitírsele a las partes argüir un nuevo alegato de derecho, le es obligatorio al Juez pronunciarse sobre el mismo, pues, la omisión de pronunciamiento en cuanto a dicho punto, viciaría la sentencia de incongruencia negativa, atentando contra el principio de exhaustividad.
En tal virtud, y visto que el alegato de nulidad del reglamento dictado en el año 2002 era un fundamento de derecho, el pronunciamiento realizado por el aquo no vició la sentencia por extrapetita, todo lo contrario, atendió al principio de exhaustividad, razón por la cual se desecha el vicio bajo estudio. Así se decide.
2) De la falta de aplicación del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao del Estado Miranda y del artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Fundamentó el apelante la presente denuncia señalando que “el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao autoriza expresamente al Alcalde para determinar mediante reglamento los cargos de libre nombramiento y remoción, y que dicho artículo es una disposición de rango legal válida y vigente al inobservarla el fallo apelado incurrió en el vicio de falta de aplicación de dicho artículo, con lo que dejó de aplicar igualmente el artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que obliga a las autoridades nacionales – dentro de los cuales se encuentra los jueces de la República – a cumplir obligatoriamente la Ordenanzas municipales”.
Del alegato anterior, considera ostensible para esta Corte señalar que la presente causa se circunscribe en la legalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, la cual es el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante.
Ahora bien, visto que el fundamento jurídico del acto impugnado está contenido en el Reglamento antes señalado, es preciso para esta Corte señalar que en razón del principio de notoriedad judicial (Vid. Entre otras, Sentencias de la Sala Constitucional de fechas 24 de marzo de 2000, 28 de julio de 2001 y 5 de mayo de 2005, respectivamente, recaídas en los casos: Gustavo Di Mase y otros, Luis Alberto Baca y Eduardo Alexis Pabuence), esta Corte tiene conocimiento del pronunciamiento realizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante N° 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, con ocasión a la tramitación del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en la que señaló que “(…) la determinación de los cargos excluidos de la función pública es materia que corresponde al régimen de administración del personal del Municipio y que, por lo tanto, debía ser regulado por el Concejo Municipal por medio de instrumento de rango legal y no por la Alcaldesa del Municipio Chacao, la cual actuó fuera del margen de sus competencias e invadió la competencia que le había sido atribuida al Concejo de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal, incurriendo así en el vicio de usurpación de funciones.”
Ahora bien, es necesario señalar contra dicha decisión jurisdiccional se interpuso solicitud de revisión en fecha el 21 de junio de 2007, por las abogadas Ana Leonor Acosta Mérida, Carmen Amelia Jiménez Raven, Dorelis León García, María Beatriz Araujo, Arlette Marlen Geyer y Miralys Zamora, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.680, 7.404, 74.800, 49.057, 84.382 y 75.841, respectivamente, la primera actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal de Chacao Encargada y el resto con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante en fecha 18 de diciembre de 2007, mediante decisión Nº 2290, ordenó oficiar a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que remitiera en el lapso de cinco (5) días contados a partir de su notificación, copia certificada del expediente contentivo de la referida causa, a los fines de proceder al examen de oficio del control de constitucionalidad de la norma desaplicada, en cumplimiento de lo dispuesto al respecto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, esta Corte advierte que las decisiones que dicta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estudiar la conformidad constitucional de una norma desaplicada en el marco de su potestad de interpretación de la Constitución, son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país, y los mismos están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que haga de las normas constitucionales, pues, de no ser así, ello implicaría, además de una violación a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un quebrantamiento del Estado de Derecho (Vid. Sentencia de la Sala N° 93/2001).(Negrillas de esta Corte)
En consecuencia, esta Corte en aras de no contravenir el pronunciamiento realizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y esperándose el pronunciamiento que efectúe la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el control difuso aplicado en la mencionada sentencia, desaplica el Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao. Así se declara.
En virtud de la desaplicación parcial por control difuso ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
De la validez del acto de remoción.
En la presente causa, la Administración dictó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0000718 de fecha 6 de febrero de 2001, emanada de la Secretaria Municipal del Municipio Chaco, mediante la cual el recurrente fue removido del cargo de Director, adscrito a la Dirección de Servicios Administrativos y Legales del Concejo Municipal del Municipio Chacao, basándose en el aludido artículo 2 ordinal 1ro del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, dictada por la Alcaldesa del Municipio Chacao, establece textualmente en su Artículo Nº 2 lo siguiente:
“Son cargos ‘De Alto Nivel’:
[…Omissis…]
1º. Directores (…)”
Desaplicada la normativa antes identificada, esta Corte considera necesario destacar que el acto bajo análisis posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto de -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlativo el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. (Vid. Sentencia de fecha 25 de julio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Omara Del Carmen González de Plaza contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca y, N° 42 de fecha 17 de enero de 2007 dictada por la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
Destacándose que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BALADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
En virtud de lo anterior, esta Corte pasa a revisar la nulidad del acto de remoción, analizando si este pudiera tener cobertura legal, en otra normativa vigente y aplicable, para el momento en que se dicto el acto.
En este sentido, tenemos que la Ley de Carrera Administrativa (normativa aplicable analógicamente y ratio temporis) estableció dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa dispone respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1.Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2.Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”(Negrillas de esta Corte)

De la lectura del artículo anterior se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resultan determinantes para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Director de Asuntos Legales Administrativos” encuadra dentro del referido artículo 4, de la referida Ley.
En este sentido tenemos que el cargo de “Director de Asuntos Legales Administrativos” se encuentra tipificado en el numeral dos como de alto nivel de acuerdo al referido artículo 4, en consecuencia es un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
De la validez del acto de retiro.
No obstante la declaratoria anterior, esto es que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, razón por la cual es menester precisar si el ciudadano Luis Javier Ramírez estaba en esta condición, a tal efecto es necesario analizar el expediente administrativo del querellante.
Ahora bien, observa esta Corte que el presente caso el ciudadano Luis Javier Ramírez Molina, ejerció para el momento su ingreso a la carrera administrativa, el cargo de Abogado IV, en fecha 1º de marzo de 1993 ostentando la condición de funcionario de carrera, es así que en el presente caso, podía la Administración remover al querellante del cargo, en virtud de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, pero también debía realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera, único procedimiento exigible en este caso.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que consta a los folios 469 al 471 del expediente administrativo documentos mediante los cuales se denota que la Alcaldía ofició a las Alcaldías de los Municipios Baruta, Sucre y El Hatillo del Estado Miranda, a los fines de que informasen sobre la posibilidad de reubicar al funcionario en dichos Órganos o dependencias de las misma, evidenciándose asimismo la respuesta en la cual se señaló la imposibilidad de reubicarlo en virtud que no existía cargo con dicho perfil, todo lo cual resulta evidente que se realizaron trámites a los fines de lograr que el recurrente fuese reubicado en otras dependencias de la Administración, cumpliéndose así con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, dadas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2003 por el juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial del ciudadano Luis Javier Ramírez Molina contra la Alcaldía de Chacao. En consecuencia, revoca la sentencia apelada, conociendo del fondo del asunto declara sin lugar la querella interpuesta, desaplica el Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado Nº 001-96 publicado en la Gaceta Municipal Nº 996 de fecha 12 de febrero de 1996, declara la validez de los Oficios Nos. 718 de fecha 6 de febrero de 2001 y 1831 de fecha 5 de abril de 2001, mediante los cuales se le removió y se le retiró al querellante del cargo de Director de Servicios Administrativos y Legales de la Sindicatura del Municipio Chacao. Así se declara.
Dado que el querellante solicitó junto a la presente querella una medida cautelar innominada la cual fue acordada por el Juzgado de primera instancia, esta Corte vista la declaratoria anterior, cesa la medida otorgada en fecha 10 de agosto de 2001.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de enero de 2003, por la abogada Ruth Ángel, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.527, en su carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, contra la decisión de fecha 21 de enero de 2003, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta, por el ciudadano LUIS JAVIER RAMÍREZ MOLINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.152, actuando en su propio nombre.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta
3. REVOCA el fallo apelado, conociendo del fondo:
4. SIN LUGAR la querella interpuesta.
5. CESA la medida cautelar innominada otorgada en fecha 10 de agosto de 2001 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
6. En virtud de la desaplicación del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. N° AP42-N-2003-000678.-
ASV / N.-
En fecha _______________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________ .
El Secretario Accidental.